江敏超 宋怡欣 張炳達(dá)

[摘要] 在土地征收過程中農(nóng)民土地私權(quán)利存在被公權(quán)力侵害的現(xiàn)象。來自市場的高額的土地出讓收益是公權(quán)力不當(dāng)行使的誘因，改革現(xiàn)有的土地征收規(guī)則必須從市場規(guī)則入手，在抑制政府征地利益的同時將利益逐步讓度給農(nóng)民，因此對政府公權(quán)力的制衡與對農(nóng)戶私權(quán)利的保護(hù)是不可分割的。本文重點闡釋兩個方面，一是為何要進(jìn)行征地收益的再分配，二是如何確定利益再分配的標(biāo)準(zhǔn)。

[關(guān)鍵詞] 土地征收 補償 公平性

[中圖分類號] D922.32 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1004-6623（2015）02-0074-04

[基金項目] 上海電機學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易學(xué)科（13XKJ02）與博士生科研經(jīng)費支持。

[作者簡介] 江敏超（1975 — ），上海人，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士，上海市奉賢區(qū)人民法院奉城法院副庭長；宋怡欣（1983 — ），上海人，上海電機學(xué)院講師，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士，研究方向：土地政策；張炳達(dá)（1965 — ），上海人，同濟(jì)大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院教授，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

目前我國土地征收存在的矛盾主要是：一方面地方政府需要財政收入，導(dǎo)致土地征收很容易被看成是地方政府?dāng)控數(shù)墓ぞ撸涣硪环矫婺壳巴恋卣魇崭鞯匮a償標(biāo)準(zhǔn)不一。無論是從維護(hù)公權(quán)力正當(dāng)性的角度，還是農(nóng)戶私權(quán)利保護(hù)的角度，現(xiàn)有的法律規(guī)定都沒能很好地調(diào)整農(nóng)戶、房產(chǎn)商與政府這三者之間的利益關(guān)系。筆者認(rèn)為應(yīng)在私權(quán)利與公權(quán)力之間找到一個合理的界限，讓兩者協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

一、土地征收中公權(quán)力與市場運行的關(guān)系

保障農(nóng)民能夠耕種土地是社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)。在早期《周禮》所記載的“井田制”中，農(nóng)戶土地私權(quán)利可以被視為一種嘗試，農(nóng)戶可以在完成貴族土地上的耕種勞役后在周邊國有土地上進(jìn)行耕種并獲得收益，這使農(nóng)民能夠通過勞動取得穩(wěn)定的收入。而到了西周后期中央政府失去對土地的控制后，土地被大量的兼并，農(nóng)民收入的喪失使社會穩(wěn)定被打破，最終導(dǎo)致了王朝的覆滅。商鞅變法推行了“受田制”，對農(nóng)戶土地私權(quán)利保護(hù)的相關(guān)制度得以具體推行，通過土地登記制度更廣泛地將荒地分配給農(nóng)民耕種并保障其權(quán)利，秦國的國力由此穩(wěn)定發(fā)展并最終統(tǒng)一六國。到了魏晉時期，對農(nóng)民土地權(quán)利的保護(hù)已經(jīng)被發(fā)展成為一套思想體系，雖然土地作為商品能夠進(jìn)行交易，但作為一種重要的生產(chǎn)資料卻不適合交易。

為了維護(hù)社會的穩(wěn)定，國家通過各種方式保障農(nóng)民耕種土地，但卻難以奏效。第一種方式是實行的土地所有權(quán)國有化，并再此基礎(chǔ)上分配給農(nóng)民，如《魏書 . 食貨志》上記載的：“諸男夫十五以上，受露田四十畝，婦人二十畝，奴婢依良。……諸民年及課則受田，老免及身沒則還田。”第二種方式是對土地增加稅收，如宋代王安石變法引入的田畝稅，如果土地被兼并而無人耕種就會成為所有者的負(fù)擔(dān)。但是上述改革都有其弊端，例如土地的國有化雖然能保障土地的耕種，卻完全忽視了土地的商品價值性。清末太平天國的《天朝田畝制度》規(guī)定：“天下人人不受私，物物歸上主?！敝率蛊洳粌H得罪了地主還得罪了農(nóng)民，而使運動走向失敗。增加稅收則需要重新丈量土地明確產(chǎn)權(quán)，直接影響了權(quán)貴階層的利益，如明朝的張居正推行《一條鞭法》將人頭稅轉(zhuǎn)為地役稅，在其去世后被完全廢止。考察我國五千年的歷史可以發(fā)現(xiàn)，要維持社會的穩(wěn)定，既要維護(hù)好農(nóng)戶土地的私有權(quán)利，也要尊重私有權(quán)利的市場運行規(guī)律。

一套完善的土地征收制度，與市場本身的接軌是十分重要的。事實上目前的土地征收大部分來源于商業(yè)開發(fā)，在這種情況下公權(quán)力不應(yīng)該被視為市場的管理之力，更應(yīng)該被認(rèn)為是市場的組成部分，如果這一部分無法被市場規(guī)律所引導(dǎo)，直接的結(jié)果便是市場秩序被打破。

二、集體土地所有制下

對私權(quán)利的保護(hù)及缺失

對土地私權(quán)利的清晰界定是土地征收補償公平性的前提。一方面，私有土地權(quán)利的權(quán)利主體必須清晰界定，只有這樣才能使其獲得充分維護(hù)；另一方面，對于私有權(quán)利的維護(hù)規(guī)則亦必須清晰，否則主體將面臨無法可依的尷尬境地：

（一）集體土地所有制下對私權(quán)利保護(hù)

集體土地補償標(biāo)準(zhǔn)過低的重要原因是認(rèn)為集體土地并非完整的私有土地，因此農(nóng)民無權(quán)維護(hù)，實則大謬。

新中國成立之前所開展的土地革命并未否定農(nóng)民的土地權(quán)利。在中國革命的早期，確實存在對土地私有權(quán)利的徹底否定，《井岡山土地法》（1928年）要求沒收農(nóng)民土地在內(nèi)的一切土地，但是由于無法得到農(nóng)民的支持，很快就在《興國土地法》（1929年）中改為保護(hù)貧農(nóng)的土地，即從完全國有化向土地私權(quán)利的再分配轉(zhuǎn)變。抗戰(zhàn)期間的《關(guān)于抗日根據(jù)地土地政策的決定》（1942年）甚至一度中止了對土地權(quán)利的重新分配，直到解放戰(zhàn)爭期間《中國土地法大綱》（1947年）才重新明確肯定了農(nóng)民土地的私有權(quán)利，也就是說中國革命之所以能夠成功，與保障農(nóng)戶土地的私有權(quán)利這一基礎(chǔ)是不可分開的。

集體土地所有制是為了保護(hù)農(nóng)民的土地權(quán)利而設(shè)置。作為我國土地權(quán)利制度的基礎(chǔ)，1950年的《土地改革法》第一條即首先肯定了在解放戰(zhàn)爭中農(nóng)民所獲得土地的合法性。由于農(nóng)業(yè)機械化水平的低下，社會化大生產(chǎn)以提高生產(chǎn)效率才是集體所有制產(chǎn)生的原因，并非為了實現(xiàn)土地的國有化。根據(jù)1953年的《關(guān)于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)互助合作的決議》，土地私權(quán)利被視作一種“股東權(quán)利”而充分肯定了其私權(quán)利自由支配屬性：“農(nóng)業(yè)合作社以土地入股應(yīng)該遵循自愿互利原則，允許農(nóng)民退股。”事實上，集體土地所有制所設(shè)立的目的正在于防止土地的徹底國有化，1958年的《關(guān)于在農(nóng)村建立人民公社問題的決議》曾經(jīng)談及：“人民公社建成以后，不要忙于改集體所有制為全民所有制，在目前還是以采用集體所有制為好，這可以避免在改變所有制的過程中發(fā)生不必要的麻煩?！币虼思词乖诩w所有制下，農(nóng)民作為土地的權(quán)利主體是難以被否定的。

（二）集體土地所有制下私權(quán)利保護(hù)的缺失

現(xiàn)有的集體土地所有制權(quán)利架構(gòu)需要完善。所有權(quán)包括占有、使用、收益與處分四大權(quán)能，集體所有制建立之初，我國先后出臺了《關(guān)于整頓和鞏固農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社的通知》、《農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》對集體土地所有權(quán)制度進(jìn)行規(guī)范，穩(wěn)定了農(nóng)村的土地關(guān)系，解決了土地的占有、使用問題，但是收益問題無法解決，因此土地生產(chǎn)效率長期低下，所以在1988年出臺的《土地管理法》中才會將兩田制、反租倒包等方式引入，并逐漸形成了土地承包經(jīng)營權(quán)。對于集體土地所有權(quán)的處分，現(xiàn)有集體土地所有制一直沒能完善，因為集體土地所有制的目的即在于控制土地的流轉(zhuǎn)，如果建立所有權(quán)的流轉(zhuǎn)、處分制度，是與集體土地所有制的立法初衷相悖的，也正是如此對于土地征收補償之標(biāo)準(zhǔn)才會無法獲得統(tǒng)一。

然而集體土地征收補償又必須有一個公平的標(biāo)準(zhǔn)。就目前我國土地征收的現(xiàn)狀來看，“土地所有權(quán)交易市場”其實已經(jīng)存在，土地必須通過政府征收才能進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，因此大部分土地征收過程實質(zhì)上是將農(nóng)民的土地所有權(quán)通過政府之手被房產(chǎn)商轉(zhuǎn)化為了商業(yè)利益，政府征收成了開發(fā)商市場行為的一個環(huán)節(jié)，這是無法體現(xiàn)《物權(quán)法》與《土地管理法》的立法本意的，延續(xù)原有僵化的行政征收補償標(biāo)準(zhǔn)，只會造成市場本身的混亂，這既包括損害農(nóng)民的合法權(quán)利，亦包括對農(nóng)地的過度開發(fā)。而從美國土地征收補償?shù)囊?guī)則可以發(fā)現(xiàn)，一個較高的補償標(biāo)準(zhǔn)往往可以有效地制約公權(quán)力以恢復(fù)市場秩序。

三、集體土地所有制下征收性質(zhì)的分析

（一）征收補償?shù)墓怖鎸傩?/p>

從目前國內(nèi)土地開發(fā)的實踐來看，有些地區(qū)對于城市土地的補償與農(nóng)村土地的補償存在很大差異，城市土地開發(fā)拆遷補償合同，屬于商事行為，而農(nóng)村土地補償由政府分別與農(nóng)戶和開發(fā)商簽訂征收補償協(xié)議和土地出讓協(xié)議，屬于行政行為，兩者之間最根本的區(qū)別即在于后者要求基于公共利益，而基于公共利益所進(jìn)行的征收補償，往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于土地所有權(quán)的實際價值，因此可以說土地征收中公共利益性質(zhì)才是我國農(nóng)地征收補償?shù)陌Y結(jié)所在。

根據(jù)意大利經(jīng)濟(jì)學(xué)家帕累托的闡釋，社會利益的最優(yōu)狀態(tài)，是指任何人福利的增加不會導(dǎo)致他方福利的減少，因此在這種情況下除非社會各方的利益得到充分補償，否則不應(yīng)該視為獲得了公共利益。也就是說從根本上講，征收只是通過政府之手所進(jìn)行的社會利益的再分配。無法通過市場之手進(jìn)行，或者是由于市場機制的不完善，或者是由于市場制度的阻礙，例如集體土地禁止流轉(zhuǎn)。無論是市場之手還是政府之手實質(zhì)上都是為了增加社會福利，因此必須尊重價值規(guī)律，支付合理對價，使社會總福利獲得提高。

征收補償所支付的公平對價并不排斥源于商業(yè)收益。在現(xiàn)有補償制度下土地征收補償款主要來源于政府的財政支出，但政府畢竟是市場的管理者而非交易者，不可能做到與失地農(nóng)民公平協(xié)商，因此目前土地征收補償?shù)拿埽瑢嵸|(zhì)上是政府行政體制與市場自由交易之間的矛盾，只有打破這一僵化的補償方式才能從根本上解決問題。在我國大量農(nóng)地被用作商業(yè)開發(fā)的現(xiàn)實情況下，繼續(xù)回避土地征收背后的商業(yè)利益不僅不能解決征地補償矛盾，反而會使問題進(jìn)一步混亂。只有將征地背后的商業(yè)利益納入法律進(jìn)行合理規(guī)制，才能抑制愈演愈烈的征地補償中的問題。

（二）征地補償?shù)乃饺死鎸傩?/p>

土地補償?shù)乃饺死鎸傩灾饕憩F(xiàn)為土地承包經(jīng)營權(quán)。從權(quán)利性質(zhì)上講，集體土地所有權(quán)屬于共同共有關(guān)系，這種制度上的安排與國有土地所有權(quán)同樣不可能形成土地交易市場及價格，這就意味著對于土地征收的補償標(biāo)準(zhǔn)不可能建立在土地所有權(quán)之上。從現(xiàn)有的制度安排上看，在集體土地所有制之下真正的私權(quán)利其實是土地承包經(jīng)營權(quán)，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)可以進(jìn)行交易，實現(xiàn)土地征收補償公平，只有對土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行公平補償。

對土地承包經(jīng)營權(quán)補償應(yīng)該以土地使用權(quán)出讓費為基礎(chǔ)。建設(shè)用地使用權(quán)出讓是土地征收補償?shù)膶嶋H來源，兩者基于的所有權(quán)不同而被賦予了不同的權(quán)利名稱，實質(zhì)上兩者都屬于用益物權(quán)，因此將土地使用權(quán)出讓費用轉(zhuǎn)化為土地承包經(jīng)營權(quán)補償資金確屬公平，無法執(zhí)行的實質(zhì)是《土地管理法》作為一項征收補償制度的發(fā)展問題。1986年出臺《土地管理法》，目的在于解決土地承包問題，而且當(dāng)時并無完善的土地權(quán)利登記制度，更重要的是土地承包經(jīng)營權(quán)屬于用益物權(quán)，必須由法律明確規(guī)定，因此在之后的30年中農(nóng)村土地補償制度始終無法與城市土地使用權(quán)相接軌?！段餀?quán)法》出臺后，上述問題已經(jīng)全部解決，但由于《土地管理法》2004年的修改早于《物權(quán)法》的規(guī)定，因此相關(guān)的補償標(biāo)準(zhǔn)仍然沿用了債權(quán)理論，才導(dǎo)致了補償標(biāo)準(zhǔn)的降低。

對土地征收補償標(biāo)準(zhǔn)的修改既有其理論意義，也有其實踐意義。首先，從制度體系上看，《物權(quán)法》出臺之后，《土地管理法》作為一項關(guān)系極其密切的制度規(guī)范，相關(guān)的權(quán)利征收補償制度的確有完善的必要；其次，從立法目的上看，征收本身屬于為了社會公共利益進(jìn)行的資源再分配，因此必須尊重市場的價格機制，給予一個公平的補償標(biāo)準(zhǔn)，最大限度地讓政府安排好土地資源；最后，從農(nóng)民私權(quán)利保護(hù)的角度看，完善、對接現(xiàn)有的土地補償制度，可以避免大量征地矛盾的出現(xiàn)，有利于農(nóng)村關(guān)系的穩(wěn)定。

四、征收補償體系公平性的完善

綜上所述，有關(guān)征收補償體系公平性的完善是《土地管理法》的一個重要方面?！锻恋毓芾矸ā返?7條、48條、49條分別對補償標(biāo)準(zhǔn)、補償程序與補償分配進(jìn)行了規(guī)定，筆者認(rèn)為對于上述三個方面，都存在修改的必要：

首先，明確土地征收的補償標(biāo)準(zhǔn)?！锻恋毓芾矸ā返?7條規(guī)定土地補償標(biāo)準(zhǔn)的一個重要特點是標(biāo)準(zhǔn)的固定，不僅由地方政府規(guī)定而且基于農(nóng)業(yè)產(chǎn)值進(jìn)行了限制，而無論如何農(nóng)業(yè)生產(chǎn)價值無法與商業(yè)開發(fā)價值相比較，因此筆者認(rèn)為對于土地征收的補償，應(yīng)該直接規(guī)定來自于土地出讓后的建設(shè)用地使用費。不可否認(rèn)的是，如此補償在法理上的一個明顯的錯誤是農(nóng)民損失的是土地所有權(quán)，而受到補償?shù)氖峭恋爻邪?jīng)營權(quán)，但是從實踐的角度看，這一方式不僅會大大提高農(nóng)民的實際補償份額，而且也避免了政府征收土地的利益性。

其次，細(xì)化土地征收的補償程序。《土地管理法》第48條有關(guān)補償程序僅規(guī)定政府應(yīng)該進(jìn)行公告并聽取農(nóng)戶意見，過于粗略而難于起到權(quán)利保護(hù)作用。筆者認(rèn)為土地征收與補償實際屬于兩個方面的問題。如上文所述，征收雖屬于強制行為，但補償卻屬于政府征收的義務(wù)，因此并不適用聽取意見的方式。現(xiàn)有的土地使用權(quán)出讓方式，拍賣、招標(biāo)由政府主持，但如果土地征收的補償可以來自于土地出讓后的建設(shè)用地使用費，那么農(nóng)戶作為土地使用權(quán)出讓費用的直接受益人，則應(yīng)該被允許參與甚至主導(dǎo)這一活動。

最后，理清土地征收補償?shù)姆峙淠Ｊ??！锻恋毓芾矸ā返?9條將補償款的分配權(quán)力歸于村委會，實際并不合理。如上所述，土地所有權(quán)設(shè)立的主要目的有二：防止土地兼并與提高生產(chǎn)效率。在這種情況下，才會產(chǎn)生村集體作為農(nóng)戶的代理人行使土地所有權(quán)，而一旦土地被征收，村委會持有土地補償?shù)囊罁?jù)又在于何處？因此筆者認(rèn)為，一旦農(nóng)村土地被征收補償，村委會并不應(yīng)該當(dāng)然地參與這一過程，而應(yīng)該由實際被征地而收入受到影響的農(nóng)民組成團(tuán)體或選舉代表，來參與補償過程并接受、分配補償款。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 趙萬一.中國農(nóng)民權(quán)利的制度重構(gòu)及其實現(xiàn)途徑[J].中國法學(xué)2012（3）.

[2] 陳小君.集體土地征收的法理反思與制度重構(gòu)[J].中國法學(xué)，2012（1）.

[3] （戰(zhàn)國）商鞅撰，章詩同注.商君書 . 卷四 . 徠民 [M].上海人民出版社，1974（5）.

[4] （西漢）司馬遷.史記 . 商君列傳[M].北方文藝出版社，2007（9）.

[5] （宋）馬端臨撰，文獻(xiàn)通考 . 田賦考[M].上海師范大學(xué)古籍出版社，2011（11）.

[6] （晉）陳壽撰，（宋）裴松之注，三國志 . 卷一 . 武帝紀(jì)第一卷[M].北京中華書局，1959.

[7] （齊）魏收：魏書 . 卷五三 . 李安世傳[M].北京中華書局，1974（3）.

[8] 羅爾綱.太平天國的理想國——天朝田畝制度考[M].商務(wù)印書館，1950（5）.

[9] Ronald H. Coase：The Nature of the Firm[J].Economic 1937（11）.

[10] Nicole Stelle Garnett，The Public-use Question as a Taking Problem[J].George Washington Law Review，2003（7）.

（以下參考文獻(xiàn)略）