作者簡介：劉巧珍（1991-），女，漢族，江西贛州，碩士研究生在讀，研究方向：刑法學(xué)。

摘要：《中華人民共和國刑法修正案（九）》把從業(yè)禁止正式納入立法層面，是我國刑事立法實(shí)踐和理論水平達(dá)到一定水平之后的產(chǎn)物。作為刑事立法領(lǐng)域的新制度，從業(yè)禁止面臨諸多適用的困境，其中，“職業(yè)”范圍的界定是首要任務(wù)。

關(guān)鍵詞：從業(yè)禁止；職業(yè)；資格；預(yù)防犯罪

《刑法修正案（九）》第一條規(guī)定“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為3年至5年”。作為一項(xiàng)刑事立法領(lǐng)域的制度創(chuàng)新，從業(yè)禁止的規(guī)定存在不少問題，首先就是如何確定“職業(yè)”范圍的問題，這是從業(yè)禁止進(jìn)行司法適用的大前提，范圍界定偏小或者內(nèi)容不明確都容易造成法官在適用時畏首畏尾，影響這一制度效果的發(fā)揮。

一、學(xué)術(shù)界關(guān)于“職業(yè)”范圍的爭鳴

隨著社會生活的多樣化和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，現(xiàn)代社會分工越來越細(xì)，各行各業(yè)對技術(shù)性和專業(yè)性的要求也越來越高，新的職業(yè)、營業(yè)手段應(yīng)市場的需求不斷涌現(xiàn)，給了犯罪分子利用各種職業(yè)犯罪的可乘之機(jī)。根據(jù)《刑法修正案（九）》第一條之規(guī)定，人民法院適用從業(yè)禁止的前提是犯罪分子利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)。但并沒有明確職業(yè)的范圍和內(nèi)容，由于職業(yè)本身是個很寬泛的概念，在理解上也具有多樣性和模糊性，因此有必要對“職業(yè)”本身進(jìn)行清晰的界定。

有學(xué)者認(rèn)為，剝奪犯罪人從事一定職業(yè)或營業(yè)的權(quán)利，主要是為了不讓犯罪人利用一定的職業(yè)或營業(yè)活動從事犯罪活動，一般來說，這里的職業(yè)與營業(yè)室需要經(jīng)過官署特許的特種行業(yè)或應(yīng)具備某種資格的職業(yè)或營業(yè)。①張明楷教授認(rèn)為：利用職業(yè)便利實(shí)施違背職業(yè)要求，這個職業(yè)很明顯也包括了職務(wù)，因?yàn)槁殑?wù)只是職業(yè)的下位概念，利用職業(yè)便利當(dāng)然包含了職務(wù)便利。②也有學(xué)者提出：如果只基于犯罪情況和預(yù)防犯罪的需要，那么人民法院既可以禁止由法律法規(guī)確定的職業(yè)，例如教師、律師、醫(yī)師、會計(jì)師、拍賣師等；也可以禁止非法律法規(guī)確定的職業(yè)，例如計(jì)算機(jī)程序員、司機(jī)、廚師、調(diào)酒師、服務(wù)員等③。也有學(xué)者認(rèn)為：從業(yè)禁止所適用的職業(yè)必須劃出合理的界限以貫徹歉抑、節(jié)制的立法原則，因此某種職業(yè)只有在具備敏感性、脆弱性，也即對于利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪的有前科者而言，該職業(yè)易被濫用；就實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪的有錢可知而言，該職業(yè)易受侵害。④也有學(xué)者提出，“如果每一個行業(yè)都仿效公職，強(qiáng)調(diào)自己的特殊性，甚至在法律之外自行設(shè)置門檻，拒有前科者于門外，有前科者的生存空間會越來越小，而重新犯罪的可能就會越來越大”，因此主張對職業(yè)要嚴(yán)格限定。

二、筆者的關(guān)于“職業(yè)”范圍的界定

筆者認(rèn)為，這里的“職業(yè)”外延不宜定的過窄，對職業(yè)的特征不宜規(guī)定的過于籠統(tǒng)抽象，否則很容易造成適用時法官的左右為難。職業(yè)應(yīng)該定性為：個人所從事的作為主要生活來源的工作，各種需要官署認(rèn)證或需要獲得資格的職業(yè)自不必言說，也包括各種不同性質(zhì)、不同內(nèi)容、不同形式、不同操作的專門勞動崗位，只要是憑借智力、技能、體力、手工、知識或服務(wù)進(jìn)行謀生或發(fā)展等就理應(yīng)認(rèn)定為職業(yè)，但排除公務(wù)。理由包括以下幾個方面：

（一）法律面前人人平等的內(nèi)在要求

法律面前人人平等體現(xiàn)在三個方面，首要內(nèi)容就是：任何公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限，都一律平等地享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，也都平等地履行憲法和法律所規(guī)定的義務(wù)。該原則確認(rèn)和保護(hù)公民不因職業(yè)各異而在享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)處于不平等的地位。部分學(xué)者主張的職業(yè)應(yīng)該具備敏感性、脆弱性，或者需要官署認(rèn)證或資格要求特點(diǎn)才能納入刑法從業(yè)禁止范疇的觀點(diǎn)，相當(dāng)于把一部分職業(yè)排除在從業(yè)禁止范圍之外，無異于賦予了部分特權(quán)給從事這些職業(yè)的人群，從事此類職業(yè)利用職業(yè)便利進(jìn)行犯罪將變得有恃無恐，不僅不利預(yù)防犯罪，也將導(dǎo)致刑罰的不均，而且有悖于刑事責(zé)任追究的公平原則。從另一個方面來說，如果僅僅禁止犯罪分子利用某種具備資格、官署認(rèn)可的職業(yè)，這種法律義務(wù)分配的不同也容易引起社會對部分職業(yè)的歧視，降低部分職業(yè)的尊榮感，讓部門職業(yè)的從業(yè)者似有被法律拋棄之感。職業(yè)的不同是社會分工精細(xì)化的產(chǎn)物，每一行都有其特殊性，本不應(yīng)分優(yōu)劣貴賤，法律的不統(tǒng)一待遇恰恰有突出部分職業(yè)高大上，而部分職業(yè)低賤之嫌疑。

（二）實(shí)現(xiàn)“從業(yè)禁止”懲治和預(yù)防再犯罪的需要

進(jìn)入全民信息和網(wǎng)絡(luò)時代后，新型犯罪層出不窮，如果僅僅限制經(jīng)過官署特許的特種行業(yè)或應(yīng)具備某種資格的職業(yè)，由于特種行業(yè)和需要具備資格的職業(yè)已經(jīng)規(guī)定于各個部門法中，動輒修改或者添加此種職業(yè)不僅不現(xiàn)實(shí)，也違背了法律穩(wěn)定性的內(nèi)在要求。在這種情況下，一些新興職業(yè)就游離于禁止的門外，容易導(dǎo)致立法目的的落空。例如淘寶、天貓、微商等的店主，很難界定他們的職業(yè)名稱和職業(yè)特點(diǎn)，如果按照部分學(xué)者的觀點(diǎn)，依舊無法通過該條款進(jìn)行規(guī)制，但他們往往很容易利用互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行各種諸如發(fā)布虛假廣告、出售偽劣產(chǎn)品等犯罪行為，還有隨著淘寶時代而興盛起來的快遞行業(yè)，快遞員違背職業(yè)道德和義務(wù)私拆郵件、截留甚至盜竊快件的現(xiàn)象越來越多，他們沒有市場準(zhǔn)入門檻或資格方面的要求，從事該職業(yè)也不需官方的許可或認(rèn)證，對于這些犯罪人，只有限制他們從事特定職業(yè)的資格，才能在遏制犯罪人再犯同類罪方面起到釜底抽薪的作用，從而將有效地預(yù)防犯罪人再次犯罪。

（三）避免刑罰過剩確保刑罰統(tǒng)一

之所在把公職排除在“職業(yè)”之外，是考慮到我國的附加刑中已有剝奪政治權(quán)利的規(guī)定，沒有必要另起爐灶，以防刑罰的過剩，《刑法》第54條剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容第3項(xiàng)、第4項(xiàng)中剝奪“擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利”的規(guī)定，對于職務(wù)犯罪已經(jīng)可以起到全面的規(guī)制作用，這是因?yàn)樵诂F(xiàn)行的刑法中，利用公職之便或者違背公職義務(wù)的要求而犯罪的犯罪分子都會在刑罰中附加剝奪政治權(quán)利或單獨(dú)適用剝奪政治權(quán)利的規(guī)定。此外，我國《公務(wù)員法》第24條（一）明確規(guī)定，下列人員不得錄用為公務(wù)員：曾因犯罪受過刑事處罰的；按照《修正案》的規(guī)定，犯罪分子被判處刑罰，是適用從業(yè)禁止的前提，按此邏輯，再結(jié)合《公務(wù)員法》的相關(guān)規(guī)定，罪犯被判處刑罰后，是絕對禁止再從事公職的，因此更無再次利用職業(yè)便利或違背職業(yè)要求而犯罪的可能，為避免刑罰的過剩，不宜再將公職納入“職業(yè)”的范疇。另外，職業(yè)的范圍界定不應(yīng)模糊，諸如部分學(xué)者提出的職業(yè)應(yīng)具備敏感性、脆弱性，本身敏感、脆弱等詞匯就模糊，無法用確定的標(biāo)準(zhǔn)度量，如果把他們作為標(biāo)準(zhǔn)，反而容易導(dǎo)致因法官理解的不同而同案不同判的現(xiàn)象，影響刑罰的統(tǒng)一適用。

結(jié)語

《刑法修正案（九）》增設(shè)的從業(yè)禁止制度，符合當(dāng)前刑罰逐步從嚴(yán)酷走向?qū)捑?、“輕刑化”“非刑罰化”的時代大趨勢，也為我國資格刑的改革開了先河，但作為一項(xiàng)制度創(chuàng)新，也存在諸多不完善之處，本文只是簡單的探討了從業(yè)禁止中的“職業(yè)”界定問題，更多問題，例如：如何具體適用、刑期如何把握，如何宣告執(zhí)行等諸多問題，有進(jìn)一步探討和研究的空間。（作者單位：南昌大學(xué)）

注解：

①張明楷，外國刑法綱要.[M]，清華大學(xué)出版社，2007：401.

②附加刑中明確規(guī)定從業(yè)禁止（2015-12-2）http：//news.sina.com.cn/o/2014-12-17/185231296652.shtml

③尹曉聞，禁止從事職業(yè)處罰措施升格為資格刑的根據(jù)，[J].華南理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2015年10月，第17卷第5期.

④葉良芳，論有前科者從業(yè)禁止及其適用，[J].華北水利水電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2015年8月，第31卷第4期.

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷，刑法學(xué)[M]，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011

[2]馬克昌主編，刑罰通論[M]，武漢：武漢大學(xué)出版社，2006

[3]張明楷，外國刑法綱要[M]，清華大學(xué)出版社，2007：401

[4]高銘暄，新編中國刑法學(xué)[M]，北京：中國人民大學(xué)出版社，1997

[5]周光權(quán)，法定刑研究——罪刑均衡的構(gòu)建與實(shí)現(xiàn)[M]，北京：中國方正出版，2000

[6]吳平，資格刑研究[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000