作者簡介：劉巧珍（1991-），女，漢族，江西贛州，碩士研究生在讀，研究方向：刑法學。

摘要：《中華人民共和國刑法修正案（九）》把從業(yè)禁止正式納入立法層面，是我國刑事立法實踐和理論水平達到一定水平之后的產(chǎn)物。作為刑事立法領域的新制度，從業(yè)禁止面臨諸多適用的困境，其中，“職業(yè)”范圍的界定是首要任務。

關鍵詞：從業(yè)禁止；職業(yè)；資格；預防犯罪

《刑法修正案（九）》第一條規(guī)定“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，期限為3年至5年”。作為一項刑事立法領域的制度創(chuàng)新，從業(yè)禁止的規(guī)定存在不少問題，首先就是如何確定“職業(yè)”范圍的問題，這是從業(yè)禁止進行司法適用的大前提，范圍界定偏小或者內(nèi)容不明確都容易造成法官在適用時畏首畏尾，影響這一制度效果的發(fā)揮。

一、學術界關于“職業(yè)”范圍的爭鳴

隨著社會生活的多樣化和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，現(xiàn)代社會分工越來越細，各行各業(yè)對技術性和專業(yè)性的要求也越來越高，新的職業(yè)、營業(yè)手段應市場的需求不斷涌現(xiàn)，給了犯罪分子利用各種職業(yè)犯罪的可乘之機。根據(jù)《刑法修正案（九）》第一條之規(guī)定，人民法院適用從業(yè)禁止的前提是犯罪分子利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務。但并沒有明確職業(yè)的范圍和內(nèi)容，由于職業(yè)本身是個很寬泛的概念，在理解上也具有多樣性和模糊性，因此有必要對“職業(yè)”本身進行清晰的界定。

有學者認為，剝奪犯罪人從事一定職業(yè)或營業(yè)的權利，主要是為了不讓犯罪人利用一定的職業(yè)或營業(yè)活動從事犯罪活動，一般來說，這里的職業(yè)與營業(yè)室需要經(jīng)過官署特許的特種行業(yè)或應具備某種資格的職業(yè)或營業(yè)。①張明楷教授認為：利用職業(yè)便利實施違背職業(yè)要求，這個職業(yè)很明顯也包括了職務，因為職務只是職業(yè)的下位概念，利用職業(yè)便利當然包含了職務便利。②也有學者提出：如果只基于犯罪情況和預防犯罪的需要，那么人民法院既可以禁止由法律法規(guī)確定的職業(yè)，例如教師、律師、醫(yī)師、會計師、拍賣師等；也可以禁止非法律法規(guī)確定的職業(yè)，例如計算機程序員、司機、廚師、調(diào)酒師、服務員等③。也有學者認為：從業(yè)禁止所適用的職業(yè)必須劃出合理的界限以貫徹歉抑、節(jié)制的立法原則，因此某種職業(yè)只有在具備敏感性、脆弱性，也即對于利用職業(yè)便利實施犯罪的有前科者而言，該職業(yè)易被濫用；就實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪的有錢可知而言，該職業(yè)易受侵害。④也有學者提出，“如果每一個行業(yè)都仿效公職，強調(diào)自己的特殊性，甚至在法律之外自行設置門檻，拒有前科者于門外，有前科者的生存空間會越來越小，而重新犯罪的可能就會越來越大”，因此主張對職業(yè)要嚴格限定。

二、筆者的關于“職業(yè)”范圍的界定

筆者認為，這里的“職業(yè)”外延不宜定的過窄，對職業(yè)的特征不宜規(guī)定的過于籠統(tǒng)抽象，否則很容易造成適用時法官的左右為難。職業(yè)應該定性為：個人所從事的作為主要生活來源的工作，各種需要官署認證或需要獲得資格的職業(yè)自不必言說，也包括各種不同性質(zhì)、不同內(nèi)容、不同形式、不同操作的專門勞動崗位，只要是憑借智力、技能、體力、手工、知識或服務進行謀生或發(fā)展等就理應認定為職業(yè)，但排除公務。理由包括以下幾個方面：

（一）法律面前人人平等的內(nèi)在要求

法律面前人人平等體現(xiàn)在三個方面，首要內(nèi)容就是：任何公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限，都一律平等地享有憲法和法律規(guī)定的權利，也都平等地履行憲法和法律所規(guī)定的義務。該原則確認和保護公民不因職業(yè)各異而在享有權利或承擔義務處于不平等的地位。部分學者主張的職業(yè)應該具備敏感性、脆弱性，或者需要官署認證或資格要求特點才能納入刑法從業(yè)禁止范疇的觀點，相當于把一部分職業(yè)排除在從業(yè)禁止范圍之外，無異于賦予了部分特權給從事這些職業(yè)的人群，從事此類職業(yè)利用職業(yè)便利進行犯罪將變得有恃無恐，不僅不利預防犯罪，也將導致刑罰的不均，而且有悖于刑事責任追究的公平原則。從另一個方面來說，如果僅僅禁止犯罪分子利用某種具備資格、官署認可的職業(yè)，這種法律義務分配的不同也容易引起社會對部分職業(yè)的歧視，降低部分職業(yè)的尊榮感，讓部門職業(yè)的從業(yè)者似有被法律拋棄之感。職業(yè)的不同是社會分工精細化的產(chǎn)物，每一行都有其特殊性，本不應分優(yōu)劣貴賤，法律的不統(tǒng)一待遇恰恰有突出部分職業(yè)高大上，而部分職業(yè)低賤之嫌疑。

（二）實現(xiàn)“從業(yè)禁止”懲治和預防再犯罪的需要

進入全民信息和網(wǎng)絡時代后，新型犯罪層出不窮，如果僅僅限制經(jīng)過官署特許的特種行業(yè)或應具備某種資格的職業(yè)，由于特種行業(yè)和需要具備資格的職業(yè)已經(jīng)規(guī)定于各個部門法中，動輒修改或者添加此種職業(yè)不僅不現(xiàn)實，也違背了法律穩(wěn)定性的內(nèi)在要求。在這種情況下，一些新興職業(yè)就游離于禁止的門外，容易導致立法目的的落空。例如淘寶、天貓、微商等的店主，很難界定他們的職業(yè)名稱和職業(yè)特點，如果按照部分學者的觀點，依舊無法通過該條款進行規(guī)制，但他們往往很容易利用互聯(lián)網(wǎng)平臺進行各種諸如發(fā)布虛假廣告、出售偽劣產(chǎn)品等犯罪行為，還有隨著淘寶時代而興盛起來的快遞行業(yè)，快遞員違背職業(yè)道德和義務私拆郵件、截留甚至盜竊快件的現(xiàn)象越來越多，他們沒有市場準入門檻或資格方面的要求，從事該職業(yè)也不需官方的許可或認證，對于這些犯罪人，只有限制他們從事特定職業(yè)的資格，才能在遏制犯罪人再犯同類罪方面起到釜底抽薪的作用，從而將有效地預防犯罪人再次犯罪。

（三）避免刑罰過剩確保刑罰統(tǒng)一

之所在把公職排除在“職業(yè)”之外，是考慮到我國的附加刑中已有剝奪政治權利的規(guī)定，沒有必要另起爐灶，以防刑罰的過剩，《刑法》第54條剝奪政治權利的內(nèi)容第3項、第4項中剝奪“擔任國家機關職務的權利”的規(guī)定，對于職務犯罪已經(jīng)可以起到全面的規(guī)制作用，這是因為在現(xiàn)行的刑法中，利用公職之便或者違背公職義務的要求而犯罪的犯罪分子都會在刑罰中附加剝奪政治權利或單獨適用剝奪政治權利的規(guī)定。此外，我國《公務員法》第24條（一）明確規(guī)定，下列人員不得錄用為公務員：曾因犯罪受過刑事處罰的；按照《修正案》的規(guī)定，犯罪分子被判處刑罰，是適用從業(yè)禁止的前提，按此邏輯，再結(jié)合《公務員法》的相關規(guī)定，罪犯被判處刑罰后，是絕對禁止再從事公職的，因此更無再次利用職業(yè)便利或違背職業(yè)要求而犯罪的可能，為避免刑罰的過剩，不宜再將公職納入“職業(yè)”的范疇。另外，職業(yè)的范圍界定不應模糊，諸如部分學者提出的職業(yè)應具備敏感性、脆弱性，本身敏感、脆弱等詞匯就模糊，無法用確定的標準度量，如果把他們作為標準，反而容易導致因法官理解的不同而同案不同判的現(xiàn)象，影響刑罰的統(tǒng)一適用。

結(jié)語

《刑法修正案（九）》增設的從業(yè)禁止制度，符合當前刑罰逐步從嚴酷走向?qū)捑彙ⅰ拜p刑化”“非刑罰化”的時代大趨勢，也為我國資格刑的改革開了先河，但作為一項制度創(chuàng)新，也存在諸多不完善之處，本文只是簡單的探討了從業(yè)禁止中的“職業(yè)”界定問題，更多問題，例如：如何具體適用、刑期如何把握，如何宣告執(zhí)行等諸多問題，有進一步探討和研究的空間。（作者單位：南昌大學）

注解：

①張明楷，外國刑法綱要.[M]，清華大學出版社，2007：401.

②附加刑中明確規(guī)定從業(yè)禁止（2015-12-2）http：//news.sina.com.cn/o/2014-12-17/185231296652.shtml

③尹曉聞，禁止從事職業(yè)處罰措施升格為資格刑的根據(jù)，[J].華南理工大學學報（社會科學版），2015年10月，第17卷第5期.

④葉良芳，論有前科者從業(yè)禁止及其適用，[J].華北水利水電大學學報（社會科學版），2015年8月，第31卷第4期.

參考文獻：

[1]張明楷，刑法學[M]，北京：中國人民大學出版社，2011

[2]馬克昌主編，刑罰通論[M]，武漢：武漢大學出版社，2006

[3]張明楷，外國刑法綱要[M]，清華大學出版社，2007：401

[4]高銘暄，新編中國刑法學[M]，北京：中國人民大學出版社，1997

[5]周光權，法定刑研究——罪刑均衡的構建與實現(xiàn)[M]，北京：中國方正出版，2000

[6]吳平，資格刑研究[M]，北京：中國政法大學出版社，2000