作者簡介：苑梓瑤，黑龍江大學研究生院2014級訴訟法學。

摘要：本篇文章是對一起案例引發(fā)的思考，對于本案中甲乙是否構罪，是否構成共同犯罪等問題，在學理界爭議不斷，各學者觀點不盡相同，筆者將從共同犯罪、犯罪形態(tài)中的犯罪預備及犯罪中止、控制下交付等多角度全方面的探討分析甲乙二人的行為定性，分別說明甲、乙行為定性的原因及根據。對甲乙的行為本文將進行詳盡的說明及解釋，試圖闡明其中原因以及理由。

關鍵詞：共同犯罪；犯罪中止；控制下交付

一、案例來源

多次因盜竊被判刑的甲，在刑滿釋放后第二天即邀請無業(yè)人員乙一同去丙的別墅盜竊財產并承諾事成后“五五分成”，乙答應，并表示一切行動聽從甲的安排。

第二天下午，乙按照甲的安排，預先潛入丙家踩點，偶然發(fā)現丙竟然是自己失去聯系十多年的好友，便將相關實情全部告知丙，丙為將甲繩之以法，要乙不動聲色，按照甲的原計劃行事，臨別前，丙拍拍乙的肩膀說“后面就看我的了”。

第三天晚上，甲、乙前往丙家，甲以“肚子拉的厲害，不便進屋”為由，搭梯子讓乙翻墻進入丙家竊取財物，自己在院外接應乙，在甲剛接住乙扔出來的一箱財物（價值2萬元）時，事先接到丙報警并埋伏在附近的3名警察順利將甲抓獲，贓物當場繳獲。

本案涉及問題很多，包括共同犯罪問題、犯罪停止形態(tài)問題以及甲乙二人單獨來看，乙是否構成盜竊罪，又涉及主客觀相統(tǒng)一，主觀超過因素問題等，我們將逐一分析，試圖解決。

二、甲、乙的共同犯罪問題研究

（一）共同犯罪概念闡釋

共同犯罪是指二人以上共同實施的犯罪，是犯罪的特殊形態(tài)之一。犯罪的共同性這一特征決定了其在定罪和處罰上不同于單獨犯罪而且重于單獨犯罪。而對于共同犯罪中是否要求具有相同的主觀目的，即犯罪故意成為了解決問題的關鍵。

通說觀點認為，若想成立共同犯罪，必須具有共同故意。共同犯罪故意是指二人以上在對于共同犯罪行為具有同一認識的基礎上，對其所會造成的危害社會的結果的希望或者放任的心理狀態(tài)。

共同犯罪故意一般都具有以下三個特征，也可以概括為三個明確性：第一，犯罪人員的明確性。是指共同犯罪人能夠清楚的明白所實施的犯罪行為并非只有自己，而是至少包含兩人共同實施的犯罪。第二，犯罪性質的明確性。是指共同犯罪人能夠概括的預見到共同犯罪行為的性質以及共同犯罪行為所引起的社會危害結果。第三，犯罪意志的明確性。是指共同犯罪人希望共同犯罪行為引發(fā)應有的結果發(fā)生，但在個別情況下，也可能其中有人是放任社會危害結果發(fā)生。

（二）關于共同犯罪脫離理論

在分析甲乙行為之前，我們還需明確一個概念，那就是共犯關系的脫離，何為共犯關系的脫離，共犯關系的脫離是指行為人脫離了他與其他共同犯罪人構建的原始的犯罪關系體系，斷絕了犯罪的物理的以及心里的一切聯系，如果行為人斷絕了與共同犯罪人的這種物理的心理上的聯系，則行為人對于之后發(fā)生的事情將不再承擔責任。共犯關系的脫離是日本學者最先提出的，其目的是為了預防沒有有效防止危害結果發(fā)生的犯罪中止行為的認定，日本學者西田典之認為脫離共犯關系的現象在犯罪完成之前的整個過程中都可以出現。脫離根據具體情形又分為三種：共同正犯關系的脫離，教唆犯關系以及從犯關系的脫離。脫離者雖然不免除脫離以前的行為的責任，但是此后 其他共同者實行的內容和由此產生的犯罪結果的責任，不能歸責于脫離者。

我們再來看本案中甲乙的行為，乙在第一次去丙的家里踩點之際已經將計劃全部告知于丙知道，第三日去丙家的行為并不帶有著非法占有為目的的盜竊故意，而是配合丙為了抓獲甲而演的一場鬧劇，所以在乙放棄犯罪之前，甲、乙系盜竊共犯，之后二者便有了不同的犯罪故意和行為，由于乙不帶有犯罪故意的目的，在犯罪預備階段脫離了與甲的共同犯罪關系，所以甲乙無法構成共同犯罪，而又因為乙是實行犯，所以一旦乙脫離了共同犯罪，甲取得2萬元的行為也不能作出任何評價。此種狀況下，甲乙只能罪責自負，甲成立盜竊的預備，乙則是盜竊預備階段的中止。

（三）甲、乙的犯罪形態(tài)研究

首先，我們先來明晰一下何為犯罪預備、何為犯罪中止，再來看一下我國刑法學界對于犯罪中止問題的看法，刑法第22條第1款規(guī)定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備?！狈缸镱A備，是指直接故意犯罪的行為人為了實施某種能夠引起預定危害結果的犯罪實行行為，準備犯罪工具，制造犯罪條件的狀態(tài)。刑法第24條第一款規(guī)定犯罪中止的概念是：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效防止犯罪結果發(fā)生的，是犯罪中止?！蔽覈F行的共同犯罪中止理論主要涵括以下兩個方面內容：

（1）簡單共同犯罪的中止

簡單共同犯罪，也可稱為共同實行犯。是指共同犯罪的參加人都是實行犯。所以對簡單共同犯罪中的中止的成立相較比較嚴格，只有當所有實行犯自動放棄犯罪或者自動有效地防止了犯罪結果的發(fā)生，才能使所有人犯罪中止，這是第一種情況。第二種情況，部分實行犯在共同實行犯罪過程中自動放棄犯罪，而且必須阻止了其他犯罪人繼續(xù)實施犯罪或者有效地防止了犯罪結果的發(fā)生，對這一部分自動放棄犯罪的實行犯才成立犯罪中止。否則，均不能成立犯罪中止。

（2）復雜共同犯罪的中止

復雜共同犯罪與簡單共同犯罪不同之處在于共同犯罪人之間存在著實行犯、教唆犯、幫助犯的共同犯罪。在復雜共同犯罪中，其犯罪中止的成立也可分為兩種情況，第一是實行犯的中止。在復雜共同犯罪中，由于實行犯是具體著手實施犯罪行為的人，因此，實行犯只要中止自己的行為就構成犯罪中止。如果存在多個實行犯，則依照簡單共同犯罪的處理原則進行處理。第二，則是教唆犯、從犯的中止。在教唆犯教唆、從犯幫助他人犯罪后，他人已預備犯罪，要求教唆犯、從犯能夠有效地阻止犯罪活動的發(fā)生，才產生犯罪中止的效果。本案中，乙屬于實行犯，但是乙早在犯罪的預備階段，也就是乙初次到丙家發(fā)現丙是其多年好友之時，在著手實施犯罪之前就已經主動放棄了犯罪屬于犯罪中止，實行犯在犯罪預備過程中放棄犯罪，對于尚未實施任何盜竊行為的甲來說只能是犯罪預備。此種狀況下，甲依然成立盜竊的預備，乙則是盜竊預備階段的中止。

三、控制下交付問題

2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議第一次在《刑事訴訟法》中規(guī)定了技術偵查措施的有關內容。我國新刑事訴訟法第151條第2款規(guī)定“對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付?！碑斎粚刂葡陆桓哆@一刑偵手段適用的范圍法律也進行了相關規(guī)定：控制下交付適用范圍是必須符合新《刑事訴訟法》第148條和第151條的規(guī)定，只能是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件以及重大的貪污、賄賂犯罪案件、利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件中涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪案件。

以上關于控制下交付的規(guī)定顯然與本案大相徑庭，本案中甲乙的行為并未產生社會危險性，乙丙合謀使甲接到財物，其行為在丙的主觀認識范圍內，沒有違背被害人意志，并非竊取行為，同時丙已報警，丙家周圍在警察的控制之下，警察的職責是保護百姓人民群眾財產安全，被害人的報警行為已經將其財物的控制權委托給警察，財產屬于在丙和警察的雙方控制之下，甲接到的2萬元財物根本不存在失控的可能性，丙的法益沒有受到現實危害及威脅。本案中甲取得2萬元的行為不構成控制下交付。

本篇文章我們從共同犯罪、犯罪形態(tài)以及控制下交付等方面分析了甲乙二人的行為。甲雖然有盜竊意圖，但只實施了盜竊的預備行為，情節(jié)顯著輕微，而且尚未取得2萬元的財物，情節(jié)顯著輕微，被害人丙已經對自身財物有了承諾，警察不成立控制下交付，綜上所述，甲的行為不認為是犯罪，乙亦然。（作者單位：黑龍江大學）

參考文獻：

[1]袁彬、馮景旭：《論我國共同犯罪中止理論及其完善》，法律適用月刊2004

[2]張明楷：《未遂犯論》，中國法律出版社 1997年9月第1版

[3]張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版

[4]馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社2000年7月第3版

[5]張躍兵：《論控制下交付的基本含義及其適用》，江南社會學院學報，2012年12月第14卷第四期