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        嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系

        2015-05-30 06:48:11汪小琳
        2015年5期
        關(guān)鍵詞:幼女性關(guān)系強(qiáng)奸

        汪小琳

        摘要:本文認(rèn)為,嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪在構(gòu)成要件上并無不同,應(yīng)將前者劃入到強(qiáng)奸罪中進(jìn)行處罰,但由于強(qiáng)奸罪的一般法定刑比嫖宿幼女罪的法定刑要低,適用現(xiàn)行強(qiáng)奸罪的規(guī)定并不能體現(xiàn)懲治力度,因此,建議修改《刑法》第236條的規(guī)定,以體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)和罪刑法定的原則。

        關(guān)鍵詞:嫖宿幼女;強(qiáng)奸罪

        一、“嫖宿幼女”行為與“奸淫幼女”行為之間的關(guān)系

        首先,“嫖宿幼女”行為是一種“奸淫幼女”行為。

        其次,“嫖宿幼女”行為與“奸淫幼女”行為是真包含關(guān)系,前者真包含于后者。正如前文所述,雖然嫖宿幼女行為多發(fā)生于賣淫場合,但是無論行為人是否給付嫖資,也不論幼女是否從事賣淫工作,均不影響強(qiáng)奸罪的成立,但是奸淫幼女卻并不僅限于這一種行為。

        最后,“嫖宿幼女”行為與“奸淫幼女”行為是特殊與一般的關(guān)系,這種特殊性體現(xiàn)在前者的社會危害性更大,應(yīng)該將其與一般的奸淫幼女行為區(qū)分出來,適用更重的法定刑。《刑法》之中也有相同的規(guī)定,例如,在第263條搶劫罪中把幾種特殊的搶劫行為列舉出來,規(guī)定在這些情況下要適用更重的法定刑。“入戶搶劫”、“冒充軍警人員搶劫的”以及“持槍搶劫”,這些行為從抽象意義上來說,都是無差別的搶劫行為,但是從具體意義上來說,則比普通的搶劫行為具有更大的社會危害性,因此《刑法》并沒有將其單獨定罪,而是作為特定的量刑情節(jié)。

        二、對《刑法》第236條的解構(gòu)與重組

        《刑法》第236條一共有三款內(nèi)容。第一款,“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑?!痹摽顬閺?qiáng)奸罪的一般形態(tài),其核心與實質(zhì)就是:違背婦女意志、強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系。第二款:“奸淫不滿14周歲幼女的,以強(qiáng)奸論,從重處罰?!痹摽畈煌诘谝豢钪幵谟?,即便沒有違背幼女的意志,行為人與之發(fā)生性關(guān)系的,依然構(gòu)成強(qiáng)奸罪。第三款:“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女,有下列情形之一的,處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑:(一)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的;(二)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的;(三)在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的;(四)二人以上輪奸的;(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。這一款屬于量刑條款。那么把“嫖宿幼女”行為放在哪一款更為合理呢?

        首先,考慮第一款,因?qū)ο笊暇哂谢コ庑远鴽]有意義。

        其次,考慮第三款。嫖宿幼女罪的法定刑是5年以上有期徒刑,倘若直接把這一行為放入該條款,刑罰的巨大提升也是有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。因為,“嫖宿幼女”行為比一般的“奸淫幼女”行為要惡劣,但是我們很難說它們的社會危害性與“輪奸”、“當(dāng)眾強(qiáng)奸”等行為是同一檔次的?;蛟S有人會說,“嫖宿幼女多人”、“二人以上嫖宿”是不是更為惡劣呢?但是,在這種情況下,因其和第(二)項、第(四)項混同而沒有必要單獨規(guī)定。

        最后考慮第二款。綜合前文所述,筆者認(rèn)為放在第二款最為合適,其重組結(jié)果為:

        第二百三十六條:以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑。

        奸淫不滿14周歲幼女的,以強(qiáng)奸論,從重處罰。

        犯前款罪,有嫖宿行為的,處五年以上有期徒刑。

        強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女,有下列情形之一的,處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑:(一)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的;(二)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的;(三)在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的;(四)二人以上輪奸的;(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。

        三、對行為人犯罪主觀方面的解構(gòu)與重組

        第一,犯罪主觀方面是否必須是“明知”?

        在這個問題上,理論界有兩種分歧較大并具有代表性的觀點。

        第一種觀點,不論行為人是否知道被害人是幼女,只要客觀上與不滿14周歲的幼女發(fā)生性行為就定強(qiáng)奸罪。有學(xué)者將此認(rèn)為是“嚴(yán)格責(zé)任”原則在刑法中的體現(xiàn)①。該觀點認(rèn)為,《刑法》并沒有規(guī)定行為人主觀上必須“明知對方為幼女”這一要件,并且在現(xiàn)實中被告人可能以不知被害人為幼女而逃避制裁。

        第二種觀點,行為人必須以“明知”為要件,堅持主客觀相統(tǒng)一的原則。②這也是目前的通說。筆者贊同第二種觀點。

        首先,該觀點符合實體正義。無論是哪種犯罪,都必須考慮行為人的過錯程度,這是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的內(nèi)在要求。客觀歸罪必定有損于公平正義,“明知故犯”就是過錯的一種,倘若行為人確實不知對方為幼女而與之發(fā)生性關(guān)系,我們很難認(rèn)定行為人是“故意為之”。

        其次,該觀點符合程序正義。2003年《最高人民法院關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女,雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》中規(guī)定:“行為人明知是不滿14周歲的幼女而與之發(fā)生性關(guān)系,不論幼女是否同意,一律按強(qiáng)奸罪處罰;行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女,雙方自愿發(fā)生性關(guān)系,未造成嚴(yán)重后果,情節(jié)顯著輕微的,不認(rèn)為是犯罪?!?/p>

        第二,這里的“故意”是否包括間接故意?

        強(qiáng)奸罪屬于故意犯罪,而且這里的故意只能是直接故意③,即行為人明知這種行為會產(chǎn)生危害社會的結(jié)果,依然積極地追求這一結(jié)果的發(fā)生。而在“嫖宿幼女”這一行為上,有學(xué)者認(rèn)為也包括間接故意。該觀點的論據(jù)是最高人民檢察院2001年《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》規(guī)定:“行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女而嫖宿的,適用《刑法》第360條第2款的規(guī)定,以嫖宿幼女罪追究刑事責(zé)任。”④筆者認(rèn)為值得商榷。

        首先,該解釋中并沒有放任的含義,“知道是或者可能是”只是表明行為人對犯罪對象,即被害人的認(rèn)知程度,旨在說明這兩種狀態(tài)都可以追究刑事責(zé)任。

        其次,退一步講,即便該解釋有“放任”,那也只是行為人對被害人是否是幼女的認(rèn)知上的放任,而不是對嫖宿行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果的放任,這種危害結(jié)果的發(fā)生,依然需要行為人積極去作為。

        最后,《刑法》第14條規(guī)定了故意犯罪的定義:“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪。”希望這種結(jié)果發(fā)生的,屬于直接故意;放任這種結(jié)果發(fā)生的,屬于間接故意。這種“放任”會產(chǎn)生兩種后果:發(fā)生或不發(fā)生。而“嫖宿幼女”行為一旦完成,則危害結(jié)果隨之發(fā)生,不存在放任的可能。因此“嫖宿幼女”行為的故意形態(tài)也只能是直接故意。

        第三,“明知是”與“明知應(yīng)該是”的不同

        最高人民檢察院在2001年的司法解釋規(guī)定:“行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女而嫖宿的,成立嫖宿幼女罪。”該司法解釋增加了一個“可能是”,這實際上是加大了行為人的注意義務(wù),提高了行為人的違法成本,因為在賣淫的場合下,僅僅依據(jù)行為人是否知道對方是不是幼女來認(rèn)定,顯得尤為困難。而在奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的認(rèn)定中,實踐中也確實有公訴方舉證困難的情況出現(xiàn)。筆者認(rèn)為,既然嫖宿幼女這一行為已經(jīng)歸入到強(qiáng)奸罪之中,為了更好地保護(hù)幼女,打擊犯罪,應(yīng)該增加“明知應(yīng)該是”這一主觀狀態(tài)。

        綜上所述三個方面,筆者認(rèn)為重組后的行為人犯罪主觀方面可以表述如下:行為人明知是或者可能是不滿14周歲的幼女而與之發(fā)生性關(guān)系,不論幼女是否同意,一律按強(qiáng)奸罪處罰;行為人確實不知對方是或者可能是不滿14周歲的幼女,雙方自愿發(fā)生性關(guān)系,未造成嚴(yán)重后果,情節(jié)顯著輕微的,不認(rèn)為是犯罪。(作者單位:江蘇省南京市棲霞區(qū)人民檢察院)

        注解:

        ①參見劉生榮:《論刑法中的嚴(yán)格責(zé)任》,《法學(xué)研究》1991年第1期。

        ②參見陳興良:《主觀惡性論》,《中國社會科學(xué)》1992年第2期。

        ③在這里只考慮一個行為人,不存在共同犯罪。

        ④參見謝望原、赫興旺:《刑法分論》,中國人民大學(xué)出版社2008年第1版,第440—441頁。

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