趙溪

摘要：關(guān)聯(lián)交易是資本市場上一個永存的問題，學界對關(guān)聯(lián)交易是否應該禁止爭議頗多，主流的觀點是按關(guān)聯(lián)交易公允以否，分為公允關(guān)聯(lián)交易和非公允關(guān)聯(lián)交易，公允關(guān)聯(lián)交易是資本市場上正常的現(xiàn)象，法律應該規(guī)制的是非公允關(guān)聯(lián)交易，基于此，本文對上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易進行討論，對其危害性及成因進行分析，以對非公允關(guān)聯(lián)交易有一個更深的認知。

關(guān)鍵詞：非公允關(guān)聯(lián)交易；危害性；成因

一、幾個重要的基本概念

上市公司的關(guān)聯(lián)交易是指上市公司與關(guān)聯(lián)人之間進行交易，將關(guān)聯(lián)交易區(qū)分為公允關(guān)聯(lián)交易與非公允關(guān)聯(lián)交易是最常見的分類，因為非公允性關(guān)聯(lián)交易是最容易出現(xiàn)的問題，也是法律規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的原因與重點。由于關(guān)聯(lián)交易發(fā)生在具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的特定當事人之間，在缺乏法律監(jiān)管和機制監(jiān)管的情況下，關(guān)聯(lián)人和上市公司往往扭曲交易條件，導致不公平關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生。

（一）關(guān)聯(lián)人，是指相互間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的人。財政部1997年《企業(yè)會計準則一關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》是我國第一個針對關(guān)聯(lián)交易的具體會計準則。該準則所定義的關(guān)聯(lián)人，是指在企業(yè)財務和經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘庸餐绊?，將被視為關(guān)聯(lián)人；如果兩方或多方同受一方控制，也將被視為關(guān)聯(lián)方。在準則中，母子公司、合營企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)以及個人投資者都被歸入關(guān)聯(lián)方的范疇。2007年《企業(yè)會計準則第36號一關(guān)聯(lián)方披露》在1997《企業(yè)會計準則一關(guān)聯(lián)方交易及其交易的披露》關(guān)聯(lián)方認定基礎上，將關(guān)聯(lián)方的范疇擴大，具體包括：母子公司、受母公司控制的其他企業(yè)、具有控制關(guān)系的投資方、對企業(yè)具有重大影響的投資方、合營企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、主要的個人投資者及其關(guān)系密切的家庭成員等。

2011年《上海證券交易所上市公司關(guān)聯(lián)交易實施指引》在匯總和完善《上海證券交易所股票上市規(guī)則》及《上市公司信息披露關(guān)聯(lián)辦法》相關(guān)規(guī)則基礎上，將關(guān)聯(lián)方劃分為關(guān)聯(lián)自然人和關(guān)聯(lián)法人兩類。關(guān)聯(lián)自然人包括實際控制人或控股股東中的自然人，公司的董事、監(jiān)事、髙級管理人員，以及與前三類人員及其關(guān)聯(lián)法人有利益關(guān)系的其他自然人。關(guān)聯(lián)法人則指控股股東中的控股公司和實際控制人中的公司法人，以及與前兩類公司及關(guān)聯(lián)自然人有利益關(guān)系的其他法人。但是上述規(guī)定在制定時未能全面考慮我國當前的經(jīng)濟狀況，并未提及非法人的其他經(jīng)濟主體，比如合伙、非法人型聯(lián)營等，有可能導致這些主體在法律的約束之外與上市公司進行不公平的關(guān)聯(lián)交易。

（二）關(guān)聯(lián)關(guān)系。我國《公司法》將關(guān)聯(lián)關(guān)系定義為：“公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員、與其直接或間接控制的企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，以及可能導致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是國家控股的企業(yè)之間不因同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系?！庇捎陉P(guān)聯(lián)關(guān)系的危害之一在于關(guān)聯(lián)方之間利益沖突，進行關(guān)聯(lián)交易的原因和目的之一便是進行利益的轉(zhuǎn)移，因此明確關(guān)聯(lián)關(guān)系的概念必須突出利益轉(zhuǎn)移這一本質(zhì)。

（三）關(guān)聯(lián)交易。“關(guān)聯(lián)交易”一詞中，“關(guān)聯(lián)”是用來修飾“交易”的。如果說關(guān)聯(lián)人的定義決定了關(guān)聯(lián)交易的主體范圍，那么，關(guān)于“交易的定義則決定了關(guān)聯(lián)交易的事項范圍?！秶H會計準則第24號》及我國財政部《企業(yè)會計準則#1》都將“關(guān)聯(lián)者之間的交易”定義為“關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生移轉(zhuǎn)資源或義務的事項，而不論是否收取價款”。

我國深滬證券交易所《股票上市規(guī)則》規(guī)定，上市公司的關(guān)聯(lián)交易，是指上市公司或其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的移轉(zhuǎn)資源或義務的事項，具體累積了17個項目來說明關(guān)聯(lián)交易的形態(tài)。通過列舉事項可以直觀明了地判斷一項交易是否屬于關(guān)聯(lián)交易，有利于有關(guān)主體遵守，但是，規(guī)則中列舉的事項遠遠不能涵蓋“轉(zhuǎn)移資源或義務的事項”。

二、上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的危害

（一）損害公司的利益。非公允的關(guān)聯(lián)交易形式看似平等，實質(zhì)上卻是以交易一方權(quán)益的損害為基礎和結(jié)果的。一般來說，非關(guān)聯(lián)交易對公司產(chǎn)生危害的手段主要有：① 上市公司低價收購或高價出售公司資產(chǎn)給多數(shù)股東或高級管理人員；② 上市公司無償或象征性收取利息將公司資金出借給控股股東或董事、監(jiān)事及高級管理人員；③ 控股股東或董事、監(jiān)事利用上市公司的信譽為自己做巨額擔保，增加上市公司的財務風險。

（二）損害中小股東及其債權(quán)人的利益。正常情況下，上市公司在考察自身風險及市場情況的基礎上，積極追求公司利益的最大化，而在不公平關(guān)聯(lián)交易中，公司多數(shù)股東或控股股東追求公司利益的熱情下降，只為自己謀求利益，不顧公司整體效益，而公司之外的債權(quán)人若無法了解公司多數(shù)股東所進行的不公平關(guān)聯(lián)交易行為，很容易導致將來遭受的損失難以得到賠償，這樣一來，社會的信用機制將被破壞。

（三）誤導個人投資者。一些公司利用大量的非公允關(guān)聯(lián)交易來粉飾自己的經(jīng)營業(yè)績，使許多投資者盲目追捧，從而誤導了投資者的投資行為。

（四）影響正常的交易秩序及資源配置。關(guān)聯(lián)方通過非公允關(guān)聯(lián)交易獲得不正當?shù)睦?，會導致市場自由及公平競爭的破壞。正如克拉克所言，不公平自我交易還會產(chǎn)生無生產(chǎn)效率的不確定性，這種不確定性反過來又提高資本成本。再者，上市公司為達到不正當關(guān)聯(lián)交易目的而隱瞞相關(guān)信息的披露，也是對正常市場競爭秩序的破壞。

三、我國上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易成因分析

（一）上市公司改制不徹底。上市公司改制不徹底是我國上市公司不公平關(guān)聯(lián)交易形成的制度根源。目前我國大多數(shù)上市公司都是由傳統(tǒng)國有企業(yè)和部分民營企業(yè)改制而來。為了改變整體上市導致資產(chǎn)收益率過低及其新股發(fā)行額度的限制，大部分公司選擇了 “主體上市，原企業(yè)改造成為母公司”的模式，即將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)剝離之后“虛擬”一個上市公司，而保留在母公司的大都是資產(chǎn)質(zhì)量差、盈利能力弱的業(yè)務和資產(chǎn)。

（二）股權(quán)結(jié)構(gòu)畸形。國有股“一股獨大”以及國有股權(quán)的髙度集中是我國國有上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)畸形的表現(xiàn)。國有股“一股獨大”導致許多上市公司的董事會和管理層幾乎是由母公司的管理人員組成，從而形成了國家行政干預下的“內(nèi)部人控制局面”，并且在不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，中小股東“搭便車行為無形中助長和縱容了控股股東的不公平關(guān)聯(lián)交易。

（三）上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不完善。我國《公司法》規(guī)定上市公司必須具備法律要求的股東會-董事會-監(jiān)事會這一內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，在證券部門的推動下，上市公司雖然建立了符合公司法規(guī)定的治理結(jié)構(gòu)，但是，我國股權(quán)高度集中導致控股股東成為上市公司內(nèi)部擁有實際控制權(quán)的“內(nèi)部人”。形式上具備完整的治理結(jié)構(gòu)，實際上，股東大會像在走過場，董事會和監(jiān)事會難以形成有效的制衡機制，公司高級管理人員的選任被控股股東控制，再加上中小股東參與公司治理的積極性不高，導致大股東能夠充分利用自身優(yōu)勢，操縱不公平關(guān)聯(lián)交易。

（四）證券監(jiān)管部門執(zhí)法不力。目前證券監(jiān)管部門缺乏有效的手段對不公平關(guān)聯(lián)交易進行監(jiān)管。首先，法律并未賦予證券監(jiān)管部門監(jiān)管股東的權(quán)力，導致只監(jiān)管上市公司這一單方監(jiān)管措施略顯蒼白。其次，不公平關(guān)聯(lián)交易違法成本超低是導致不公平關(guān)聯(lián)交易頻發(fā)的又一個原因。收益大、成本低的交易讓許多人前仆后繼地進行不公平關(guān)聯(lián)交易。最后，我國公有制為主體、多種所有制共同發(fā)展的經(jīng)濟體制使證券監(jiān)管部門本身還存在著維護國有股東利益的“使命”，這一立場客觀上助長了上市公司關(guān)聯(lián)交易的泛濫。（作者單位：四川省社會科學院）

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