王涌

最高人民法院第二巡回法庭坐落于沈陽市渾南區(qū)，從法庭向北眺望，可見不遠處碧波淼淼的渾河。2008年前后，我來此多次。老鄉(xiāng)君玲從金陵來渾河南岸投資建設女人街項目，樓層建得極高，毗鄰還有堂皇的奧林匹克體育場襯托。在女人街樓頂可以俯視到體育場內(nèi)的主席臺，視野宏闊，心曠神怡。后來領(lǐng)導來視察，領(lǐng)導從體育場的主席臺仰望到女人街的樓頂時，感到了隱患，就責令削去樓頂兩層。君玲委托我擔任法律顧問，與渾南區(qū)政府交涉理賠，我跑了若干趟，連區(qū)長的影子也沒有見到，怏怏而回。

君玲看透了法學教授紙上談兵的本質(zhì)，對我失望了。她不顧高齡和病軀，親自組織業(yè)主維權(quán)，到渾南區(qū)政府上訪，但隊形還未站好，就被警察以迅雷之勢沖散了，懨懨而回。

上訪是我對渾南的全部記憶。7年后，當我應邀再次來到渾南觀摩第二巡回法庭第一槌開庭時，發(fā)現(xiàn)巡回法庭也深陷上訪的壓力。難道是為了接待上訪嗎

2015年2月1日，巡回法庭在沈陽掛牌開張，當天就迎來了一千多名上訪群眾，其中不少是蟻力神非法集資事件的受害人，人頭攢動，哀怨聲聲，法官一直接待到晚上九點，訪民才漸漸散去。一個月內(nèi)上訪者計六千多人，由于訪民密集，幾乎每天都有突發(fā)事件發(fā)生。

群眾視巡回法庭為巡回信訪局，不一定是巡回法庭的尷尬。巡回法庭若能將訪民從北京引至沈陽，保障首都社會秩序的穩(wěn)定，巡回法庭將是功臣。但訪民的智商不可低估，一旦機關(guān)被識破，訪民又將回流至京城了。

第二巡回法庭的接待大廳很寬闊，看來是有備而建。從接待大廳一側(cè)進，是九間接待室。每間接待室約30平方米，在法官和訪民之間還是有一面透明玻璃隔開，內(nèi)墻上寫有“最后一問”四字，這是胡云騰大法官的名言，意在提醒法官面對訪民要有耐心，讓訪民言無不盡，即使訪民沉默了，法官也不要忘記最后一問：“還有需要陳述的嗎？”此語有關(guān)懷，但我以為，“最后一問”還可擴展含義，亦可指法官在落筆裁判時應最后捫心一問。

最高人民法院為什么要設立巡回法庭？難道是為了接待上訪嗎？顯然不是，掛牌一個月來，巡回法庭的法官們反復向訪民解釋：這里是僅受理涉訟案件，不是信訪部門。

中國巡回法庭的設想可能源于衛(wèi)方關(guān)于設立跨行政區(qū)法院的建議。建立跨行政區(qū)法院是為了脫離地方干擾，在制度上保持中立，但跨行政區(qū)法院的方案最終沒有出臺，而巡回法庭的方案卻迅速出臺了。出臺之初，許多學者自然將巡回法庭與跨行政區(qū)法院混為一談。當時，財新記者電話采訪我，我即如是說，還想當然地猜測它們的級別應該是比省高級人民法院高半級。同行的衛(wèi)平教授告訴我，他也是這樣“想當然”的，緩解了我心中的羞愧。

既然不是跨行政區(qū)劃的法院，那巡回法庭是千什么的？這是一個根本性的問題，難道僅是為了展現(xiàn)改革形象而緊急出臺的一項制度嗎？“凡事預則立，不預則廢”，這需要好好思忖一番。案子與條子

帶著此問，我觀摩了第一槌開庭。

3月10日清晨，陽光明媚，薄雪未化，小面包車停在渾南區(qū)世紀路3號，各方代表紛紛入場，這是一個具有歷史意義的日子。

九點，胡云騰大法官敲響了第一槌。

槌落開庭，他首先宣布：“本庭實行法院內(nèi)、外部人員干預案件處理的記錄曝光和責任追究制度，如有向本庭打招呼、批條子、遞材料，干預或過問案件處理的，本庭將將此行為記錄在案，存入正卷，同時要向其他當事人公開?！?/p>

條子存入正卷？這是一個相當厲害的招數(shù)。實踐中，法官裁判被很多力量所左右，最為混亂的時期，黑袍口袋里裝的都是條子。

1999年春《合同法》頒布時，我陪江平老師去遼寧省高院做講座。當時的高院院長田鳳岐在晚餐桌上坦誠地對江平老師說：“我們判案，有時也簡單，就看看抽屜里的條子，誰的大就按誰的判”。說完，他像一個賽車手，開著沙漠風暴越野車飛揚而去，消失在夜幕中?，F(xiàn)在，他在獄中。

條子有非正式的，也有正式的，有私人的，也有組織的。案卷通常分為副卷和正卷，正卷公開，副卷保密，而“大條子”通常是在副卷中。

現(xiàn)在看來，這不僅僅是巡回法庭的改革措施，胡云騰大法官其實是提前宣布了一項全國性的司法改革措施。開槌后不到三周，3月30日，中辦、國辦頒布《領(lǐng)導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規(guī)定》，中央政法委頒布《司法機關(guān)內(nèi)部人員過問案件的記錄和責任追究規(guī)定》。

但是，有什么機制可以保障這些干預司法的活動一定能在卷宗中留痕？也許審判員獨立負責制和終身負責制是可期待的保障機制。因為審判員為免除自身對錯案的責任，將有動力要求插手案件的條子入卷。

胡云騰大法官對當事人宣布的第二項紀律，是誠信訴訟。

但在審理中，誠信訴訟是一個難題嗎？法官只需要認證據(jù)，大可不必費心揣測所謂真相，例如美國大法官霍姆斯則只重視證據(jù)顯示的事實，不關(guān)心背后的原因和背景，認為那是法官“可不知的領(lǐng)域”，所以，裁判可以是一件高效率的事情。大法官卡多佐卻不同，他關(guān)心證據(jù)顯示的事實背后的原因和背景，但絲毫沒有影響他的辦案效率。他在上訴法院工作18年，審理了8415個案子，其中2822個案件有詳盡的意見書，每年約500件案件，工作量比北京基層法院法官重。所以，中國法官所累在何處？也是值得反思的。

至于“誠信訴訟”的保障問題，《刑法》上有偽證罪，律師有職業(yè)倫理規(guī)則，巡回法庭還有什么文童可做嗎？

13世紀的英國綜合巡回法庭是將誠信訴訟發(fā)揮到極致了。審理時，如果當事人表現(xiàn)緊張、猶豫，說話吞吞吐吐，法庭即認定其有罪，嚴厲懲處。在當今中國的法庭上，當事人大言不慚地編故事，甚至口吐穢言，法官卻無可奈何。巡回法庭在自己的試驗田中，完全可強化“禁反言”原則，并加大對“藐視法庭的行為”的懲處，也可做成一篇大文章。

怎么落下第一槌

庭審正式開始了。這是一起貸款案件：

鞍山市電業(yè)局與農(nóng)行立山支行簽訂借款合同，借款4000萬元。東北電力集團財務有限責任公司業(yè)務七部為保證人。

1998年12月31日，農(nóng)行立山支行向電業(yè)局發(fā)放了全部貸款。同日，電業(yè)局將4000萬元轉(zhuǎn)賬給業(yè)務七部。1999年3月3日經(jīng)農(nóng)行支行行長王忠利及電業(yè)局領(lǐng)導的授意，業(yè)務七部主任金玉科將4000萬元轉(zhuǎn)給泰隆公司。2000年4月30日泰隆公司與鞍山市正龍公司簽訂借款協(xié)議，王忠利為該借款協(xié)議做了書面擔保，泰隆公司將業(yè)務七部轉(zhuǎn)入的3500萬元又轉(zhuǎn)借給正龍公司。此案另有以房抵債和公安廳扣押等情節(jié)。

2005年4月15日，行長王忠利因該筆貸款被鞍山市立山區(qū)人民法院判決認定構(gòu)成向關(guān)系人發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑6年。

庭審中法庭調(diào)查和法庭辯論被合為一個程序，效率很高。胡云騰大法官掌控有度，游刃有余。雖然庭審中間突然停電，觀眾面面相愕，也未影響他的節(jié)奏。巡回法庭已經(jīng)習慣停電了，因為工程初竣工，電源是臨時嫁接的。鐘宣主任飛速地跑出法庭，很快電就來了，顯然他已是一位“熟練工”。

審理的焦點是：貸款合同是否有效？誰應當被認定為本案的債務人？債權(quán)利息如何計算？

此案涉及合同法上的一個重要問題：法定代表人在合同簽署過程中的犯罪行為是否必然導致合同無效？其實，商法學者和刑法學者看法不盡相同。商法學者傾向于保護交易安全，主張有效；而刑法學者則強調(diào)合同的非法性，主張無效；民法學者可能搖擺于其間。

胡云騰大法官是刑法專業(yè)出身，他的博士論文是《存與廢——死刑基本理論研究》，以刑法思維看合同效力，應判無效，果然如此。

在實踐中，裁決此類問題，中國法官一般是采用怎樣的方法？方法大多是實用主義的，以解決問題為出發(fā)點，大約有三種：一是純粹法律邏輯導向的思路，從案情到請求權(quán)，適用于簡單案例；二是利益衡量式的思路，多是倒置型的推理，適用于復雜案件，先衡量各方利益，后尋找法律推理的路徑；三是上訪預防型的審判思路，側(cè)重于息訪，適用于歷史遺留的疑難雜癥案。

胡云騰大法官在此案中，運用的顯然是第二種方法——利益衡量。這在他的判決中有多處體現(xiàn)：

第一，合同有效，還是無效？以公平衡斷。判有效，對電力局不利，它在整個貸款活動中，只是一個“過橋”，不應承擔巨額的違約金。判合同無效，對于銀行不利，無法主張約定的違約金，但是，返還的利率卻適當提高了，按照貸款利率6%計算，而非同期存款利率，又維護了銀行的利益。

第二，真正的不當獲益者是正龍公司和泰隆公司，但本案是合同糾紛，它們不是貸款合同的當事人，所以，裁判無法超越合同的相對性，而直接追索到它們。雖然在實踐中，也有法官試圖用侵害債權(quán)理論，或共同行為人理論，將合同外的第三人拖進來承擔責任，但極少，不宜濫用。巡回法庭的判決堅持了合同的相對性，未判泰隆公司承擔責任，但明確宣布：“電力局可以向它追索，追索的訴訟時效從本判決生效之日算起”。追索的訴訟時效本應在另案審理中確定，但本案判決卻為電力局的追索權(quán)明確了訴訟時效的起算點，以保證追索的成功，避免電力局因年代久遠而陷入訴訟時效問題而無法獲得救濟，可見裁判者的良苦用心和底氣。

利益衡量的方法一定要在法律的框架下和法官的自由裁量權(quán)的限度內(nèi)行使，否則，突破法律的內(nèi)在統(tǒng)一性，所謂利益衡量就會成為一道東北名菜——亂燉，既不尊重規(guī)則，也不創(chuàng)造規(guī)則。巡回法庭的真正使命

創(chuàng)立規(guī)則為什么重要？因為事關(guān)澄清最高人民法院巡回法庭的最核心職責。巡回法庭的最核心職責，不是解決個案，更不是方便人民上訴。人民真正需要的是一種可持續(xù)生產(chǎn)公平的制度。

最近報道，3月6日第一巡回法庭開審第二案，由于該案涉及商業(yè)性相鄰關(guān)系，系新類型案件，當事人住所地及糾紛所在地都在東莞，為方便當事人，合議庭五人巡回東莞就地辦案，踐行巡回法庭改革創(chuàng)新、便民利民的功能。其實，便民應當肯定，但不值得大贊。

巡回法庭是司法改革的排頭兵，應拋棄腦中陳舊的政治意象，不用政治作秀的方法定位和塑造自己，需以哲人的思想穿透力，洞悉自己的歷史使命。透過浮躁看本質(zhì)，巡回法庭如何生產(chǎn)公平？探索一種可持續(xù)的生產(chǎn)公平的制度，這才是她的真正使命。

巡回法庭的最核心職責是創(chuàng)建規(guī)則。巡回法庭今后在案件審理中，應有意識地確立先例，提煉規(guī)則，并系統(tǒng)整理自己的判例，公布判例，建立電子數(shù)據(jù)庫，明確規(guī)則，至少在東北三省形成事實上的約束力，為中國實行判例制開辟一塊試驗田。

裁判規(guī)則匱乏，司法必然腐敗，因為監(jiān)督?jīng)]有抓手，監(jiān)督成本巨大卻無效，無論是司法獨立，還是司法不獨立，最終的差別僅在于：“是獨立腐敗，還是不獨立腐敗而已”。所以，司法改革應當高度重視如何解決規(guī)則的及時供應問題。

裁判規(guī)則匱乏，也必然在當事人之間造成更多的矛盾，訴案量必然增加。規(guī)則清晰，即使過于機械，或不完美，卻是必要的，因為有確定的預期，訴案量將降低，社會矛盾將減少。我在讀英美判例時常常疑問：“為什么判例要將某一問題的規(guī)則定得如此機械，像一個數(shù)學公式一樣？”之后，我逐漸理解，不是西洋人死板，而是我們的思維太模糊，太隨意，我們尚缺少一種真正的法治思維的習慣。

胡云騰大法官又敲響了法槌，宣布判決，維持遼寧省高級^民法院的一審判決。維持而不是推翻，少了些許戲劇性。為何先在東北和華南設巡回法庭

關(guān)于開錘第一案的選擇，其實完全是可以有狡獪的政治考慮和安排的?？蛇x擇一個明顯錯案來審，以樹巡回法庭之威風。如果不宜選東道主遼寧省高院的錯案，可以選邊遠的黑龍江省高院的錯案，在庭上一刀一刀地解剖之，推翻之。但胡云騰大法官顯然是一個循規(guī)蹈矩的人，他按部就班地讓電腦自動派案，他是001號法官，001號案就自然由他審理了。所以，第一槌中自然也就沒有想象和期待中的“包青天”式的情節(jié)了。

也許，他的策略是“平緩開場，漸漸發(fā)力”，但不管是怎樣的策略，他都無法回避一個敏感問題——巡回法庭與地方法院的關(guān)系。

第二巡回法庭直接設到東北，在地方法院的家門口辦公，構(gòu)成了一種空間上的壓迫感。巡回法庭與地方法院將形成一種張力，巡回法庭有做模范的壓力，地方法院則有被監(jiān)督的壓力。

我以為，最高人民法院之所以先在東北和華南設巡回法庭，主要原因是東北和華南是中國司法腐敗相對嚴重的兩個地區(qū)。巡回法庭的使命是艱巨的。也許，設立巡回法庭的決策時間是短促的，但是，既然已經(jīng)寫入十八屆四中全會決議中，開弓豈有回頭箭？可以預計，在2022年之前，巡回法庭必將在全國鋪開，延至西北、華北、華東、中南、西南等地。

最高法院的法官們將開赴全國各地，最高法院可能面臨建國以來一次重大轉(zhuǎn)型和結(jié)構(gòu)變化，她將在一定程度上被拆分。最高法院可能形成一個章魚式的結(jié)構(gòu)，頭顱在北京，觸角遍及全國。

巨無霸的最高院將被分解成若干的單元，相互獨立，并形成競爭。各巡回法庭規(guī)模較小，法官數(shù)量少，暴露度將增加，活力將提升。最高法院對地方法院的輻射力將增強，獲取地方信息的渠道將更加開闊。試想，同樣一群法官如果仍然深深嵌在或隱在最高院的正義路大院里，他們?nèi)绾螣òl(fā)出這般力量？我們期待一種競爭格局的形成。

在司法改革的轉(zhuǎn)型時期，負擔正轉(zhuǎn)移至最高法院的派出法官身上。雖然法官在一個巡回法庭只有兩年的時間，但兩年屆滿，并不收槌回京，而是繼續(xù)巡回，轉(zhuǎn)至他地。如果是年輕的法官，長期巡回顛簸，家屬無法跟隨，孩子的教育和照顧將都成為難題，勢必導致最高人民法院年輕法官離婚率的上升。巡回法庭適合年長的法官去，尤其是老男人，他們已經(jīng)功成名就，家庭安定，又值壯年，精力充沛，從廟堂之高，赴江湖之遠，重獲自由，還可再搏一番新的功名。

庭審結(jié)束了。我不知派出法官初到沈陽的生活與工作感受，但我知道卡多佐大法官從紐約初到華盛頓任大法官時的狀態(tài)，他孤獨寂寞，心煩意亂使得他一時處于絕望之中，他想一死了之，但他挺了過來，逐漸形成了自己在華盛頓的生活習慣。祝愿最高人民法院巡回法庭的法官們像卡多佐一樣，順利挺過過渡期。

摘自財新網(wǎng)