吳紀(jì)樹

[摘 要]懲罰是不是侵權(quán)法的基本功能引致了諸多爭議。爭議的緣起有其本身的歷史根源、現(xiàn)實原因，也有理論上的一些分歧。事實上，關(guān)于爭議的懲罰性賠償是無法彰顯侵權(quán)法的懲罰功能的，而爭議的精神損害賠償也無法證成侵權(quán)法具有懲罰功能?？傊瑧土P功能不應(yīng)是侵權(quán)法的基本功能。

[關(guān)鍵詞]侵權(quán)法；懲罰功能；懲罰性賠償；精神損害賠償

[中圖分類號]D529 [文獻標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2015）05 — 0017 — 02

所有關(guān)于侵權(quán)法功能的爭論中，是否具有懲罰功能是爭論最為激烈的。有的學(xué)者堅定地認(rèn)為侵權(quán)法是沒有懲罰功能的，也有學(xué)者則持相反觀點，尤其基于英美法上的懲罰性賠償制度而主張侵權(quán)法應(yīng)該具有懲罰功能。爭議的緣起有其本身的歷史根源、現(xiàn)實原因，也有理論上的一些分歧。

一、歷史根源

在侵權(quán)法與刑法尚未分離的時期，無論是刑法還是侵權(quán)法都體現(xiàn)著對不法行為的懲罰性的一面。這種情況直到近代法典化時期才有所改變，隨著二者逐漸分離，懲罰的任務(wù)更多的交給刑法來完成，但改變得似乎不夠徹底，民事罰金制度被保留了下來。除此之外，依據(jù)行為人的主觀惡性來確定損害賠償之多少的規(guī)則也持續(xù)了很長時間，只是到了現(xiàn)在，過失標(biāo)準(zhǔn)的客觀化才改變了這一規(guī)則，但仍在一些國家的法律中有保留，例如《奧地利民法典》。

二、現(xiàn)實原因

除了上述歷史遺留問題之外，一個重要的原因還在于現(xiàn)代侵權(quán)法存在著定性模糊的某些制度——懲罰性賠償和精神損害賠償。在英美法系，尤其是在美國，懲罰性賠償是一項相當(dāng)重要的侵權(quán)法律制度。大陸法系法典化初期，以德國為代表的侵權(quán)法嚴(yán)格抵制該制度，但如今情況以及改變。德國司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了一些帶有懲罰性的民事判決，在1994年的Caroline von Monaco案中，德國最高法院最終判決被告向原告支付18萬馬克的賠償費用，這是德國有史以來對一般人格侵權(quán)判處的最高損害賠償金，在此之前的賠償金限于1萬馬克左右?？辶胀蹂謾?quán)案是德國賠償金制度的一個轉(zhuǎn)折點，使賠償金帶有懲罰的性質(zhì)上向前跨越了一步。此外，1989年的《德國產(chǎn)品責(zé)任法》也規(guī)定了由缺陷產(chǎn)品造成人身安全損害的賠償金額可以高達1.6億馬克。〔1〕至于精神損害賠償，各國侵權(quán)法均有相關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，有的國家或者地區(qū)的稱呼上略有差異，因其損害并不是現(xiàn)實的財產(chǎn)滅失，故也稱非財產(chǎn)性損害賠償，而在日本法則因為其主要作用在于對受害人進行精神上的撫慰，故也稱為精神撫慰金。

三、理論分歧

由于在理論上對此問題也有諸多爭論，也在一定程度上影響著各國侵權(quán)法對懲罰功能的態(tài)度。對此理論上的分歧主要集中在如下幾點：

分歧之一，懲罰是否應(yīng)被刑法壟斷？支持者認(rèn)為，實行懲罰的主體是刑法。公法責(zé)任與私法責(zé)任明顯區(qū)分，懲罰無疑是刑事責(zé)任的主要功能，以刑法為代表的公法處理不平等間主體的關(guān)系，而以民法為代表的私法處理的是平等主體之間的關(guān)系，既然主體平等，自然不存在誰可以懲罰誰的理論?，F(xiàn)代法制，諸法分立，應(yīng)各司其職，侵權(quán)法是私法，不應(yīng)有懲罰性，自刑法與侵權(quán)法分離那一刻起，侵權(quán)法的懲罰性就喪失了。反對者則認(rèn)為，一個國家通過公法壟斷懲罰的社會，對法律（確切地說是刑法）一統(tǒng)天下的狂妄追求忽略了一個重要事實：以國家暴力資源為后盾的公共懲罰并不是法力無邊的。公共懲罰的優(yōu)勢都是以強大暴力資源和雄厚經(jīng)濟基礎(chǔ)為后盾的。然而，無論一個國家多么強大，它所擁有的公共懲罰資源畢竟是有限的。這是對國家意志、國家權(quán)力和國家法律的一個客觀限制。私法，尤其是侵權(quán)行為法，應(yīng)該和刑法密切配合，分擔(dān)部分刑法的遏制和懲罰功能，實現(xiàn)一種流動的制度安排，即非正式規(guī)范—合同法—侵權(quán)法—刑事自訴—刑法。〔2〕

分歧之二，現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任是否具有懲罰性？支持者認(rèn)為，通過諸如懲罰性賠償性賠償以懲罰侵權(quán)人的不當(dāng)行為，能夠更好地實現(xiàn)侵權(quán)法的調(diào)整功能，從功利主義的角度值得肯定。反對者則認(rèn)為，現(xiàn)代侵權(quán)法的責(zé)任方式不具有懲罰性。傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任，對其課以責(zé)任是基于行為人的主觀過錯，其責(zé)任基礎(chǔ)是道德上具有非難性。然而，這種對主觀惡性的責(zé)難在過失客觀化的過程中已經(jīng)喪失了其責(zé)任基礎(chǔ)，而在無過錯責(zé)任中更是沒有任何基礎(chǔ)可言，因為風(fēng)險活動沒有可責(zé)難性，當(dāng)然更沒有可懲罰性。

分歧之三，懲罰性賠償是否會造成濫訴？支持者認(rèn)為，由于懲罰性賠償?shù)臄?shù)額與一般的損害賠償相比在數(shù)量上往往是實際損害的數(shù)倍，如此會使受害人獲得“不當(dāng)?shù)美薄＿@種巨大的利益誘惑容易引發(fā)過度需求高額損害賠償?shù)姆蓹C制，不利于社會秩序的穩(wěn)定，而反對者則認(rèn)為，雖然懲罰性賠償有可能誘發(fā)濫訴，但規(guī)定該制度的法律幾乎都對懲罰性賠償?shù)纳舷拮隽艘?guī)定，并在評估懲罰性賠償?shù)臄?shù)額時，法官可以適當(dāng)考慮加害人的行為性質(zhì)，所造成或意欲造成的受害人所受損害的性質(zhì)、范圍，以及加害人的財產(chǎn)狀況。諸如此類，經(jīng)過一系列的條件限制，懲罰性賠償誘發(fā)濫訴的情況將會得到很好控制。

分歧之四，懲罰功能與損害賠償?shù)囊饬x是否相悖？支持者認(rèn)為，侵權(quán)法功能主要是通過損害賠償實現(xiàn)的，損害賠償?shù)囊饬x在于使受害人恢復(fù)到受侵權(quán)之前的狀態(tài)，所以，填補損害才是重要功能和初衷。同時，損害賠償?shù)恼軐W(xué)基礎(chǔ)是矯正正義理念。顯然，矯正正義本身包含著公平思想，這就要求在損失賠償時，不僅要求對受害人來說要公平的獲得賠償，還要求對加害人來說要公平的承擔(dān)賠償責(zé)任，而在懲罰性賠償?shù)那樾蜗?，對于加害人來說是不公平的，它違背了矯正正義的要求，違背了損害賠償?shù)膽?yīng)有之義。反對者則認(rèn)為，懲罰性賠償在確定賠償數(shù)額之時往往離不開加害人的行為主觀狀態(tài)，主觀惡性越嚴(yán)重，賠償數(shù)額將越大，加之，懲罰性賠償在發(fā)揮侵權(quán)法的賠償功能的同時還有效的遏制侵權(quán)行為再發(fā)。況且，懲罰性賠償大都存在于采用無過錯責(zé)任的侵權(quán)領(lǐng)域，這些領(lǐng)域的案件很多都屬于大規(guī)模侵權(quán)（比如，環(huán)境污染造成的人身損害案件），其實際損害具有數(shù)額巨大且無法準(zhǔn)確評估，通常是給整個社會造成損害的特點，而最終的賠償額一般是不會超過侵害行為對整個社會的不利后果的。因此，并沒有違背侵權(quán)損害賠償?shù)脑疽饬x。

四、懲罰功能否定論

懲罰性賠償無法彰顯侵權(quán)法具有懲罰功能。其一，法官可能會將行為人的主觀狀態(tài)進行區(qū)分以確定損害賠償?shù)臄?shù)額范圍。但是，除此之外，其他的損害賠償形式的賠償范圍的確定實際上與行為人的主觀狀態(tài)并無關(guān)系。原因仍然在于損害賠償?shù)哪康幕蛘弑玖x是使受害人的利益恢復(fù)到?jīng)]有受害時的狀態(tài)，因此，行為人的主觀惡性程度對損害賠償?shù)姆秶_定來說沒有什么實際的意義，因為即使行為人主觀上是輕微過失，而如果損害極大，仍舊要對損害進行完全賠償，主觀惡性無論如何輕微也不得成為免除完全賠償?shù)氖掠伞Ｆ涠?，我們也發(fā)現(xiàn)，不是所有的侵權(quán)案件都可以適用懲罰性賠償，世界各國對此都要嚴(yán)格限制，其主要適用于產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任中。這一點在我國的《侵權(quán)責(zé)任法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》中有明確體現(xiàn)，美國法亦如此。其三，懲罰性賠償兼具填補損害和遏阻行為兩個方面的功能。從語義上講，懲罰性賠償雖有懲罰性之定語限制，但無論如何都不能否定其“賠償”的意義，作為中心詞的賠償，其當(dāng)然地表明懲罰性賠償填補損害的旨趣。但事實遠非如此，懲罰性賠償不僅填補了受害人的損失，還使得受害人獲得了“額外的收益”。之所以要加害人承擔(dān)大于行為造成損害的賠償額度，是為了在那些對社會影響較大的侵權(quán)領(lǐng)域，對加害人課以比一般的侵權(quán)行為更加嚴(yán)厲的責(zé)任，以更好的發(fā)揮侵權(quán)法遏制行為再發(fā)的作用。因此，懲罰性賠償是更好地發(fā)揮侵權(quán)法預(yù)防功能的重要手段，但無論如何都只是手段而不是目的，因而使侵權(quán)法預(yù)防功能價值最大化的懲罰性賠償不是侵權(quán)法的基本功能。

精神損害賠償亦不能證成侵權(quán)法具有懲罰功能。之所以精神損害賠償被認(rèn)為具有懲罰意蘊，主要原因在于在確定精神損害數(shù)額時總要聯(lián)系行為人的主觀過錯程度。申言之，與精神損害本身的特性息息相關(guān)。精神損害具有這樣幾個特點：（1）本質(zhì)上的非財產(chǎn)性。精神損害是指受害人生理上或者精神上之痛苦，本質(zhì)上是受害人的主觀感受，與其財產(chǎn)的增加或減少沒有關(guān)聯(lián)，也無法以金錢衡量精神損害的大小。但就損害本身而言，卻又是客觀存在的，不是主觀想象、臆測的損害。（2）認(rèn)定上的困難。精神損害本質(zhì)上是一種心理上的痛苦，痛苦的有無和強烈程度因人而異，同樣的損害結(jié)果如肢體傷殘、名譽毀損對不同的人帶來的痛苦感覺可能不同，具有一定的主觀性，認(rèn)定評價困難不小。（3）結(jié)果上的不可逆性。精神損害賠償體現(xiàn)為肉體疼痛和精神痛苦，是一種內(nèi)在人類心靈的損害，與外在于人類心靈的損害迥乎不同。財產(chǎn)或者人身的損害可以通過恢復(fù)原狀、賠禮道歉、消除影響、完全賠償?shù)刃问竭M行補償，但在精神損害的情況下，無論怎樣的方式，受害人曾經(jīng)遭受的痛苦永遠無法“抹平”，再也無法使受害人已經(jīng)遭到的精神痛苦回到?jīng)]有遭到侵害之前的應(yīng)有狀態(tài)。而在侵權(quán)行為造成嚴(yán)重殘疾或者心理障礙等情況下，受害人遭受的精神損害可能持續(xù)一生，金錢損害賠償給受害人所能提供的法律救濟也僅僅是一種替代性的補償?！?〕正是由于精神損害的難以估量性，以金錢補償?shù)氖侄纬蔀榱私鉀Q精神損害的重要方式，而在英美普通法的早期，精神損害的賠償是通過懲罰性賠償實現(xiàn)的，并且在確定數(shù)額時經(jīng)常要考慮行為人的主觀狀態(tài)。因此，精神損害賠償具有侵權(quán)法填補損害的功能不存在爭議，但這種損害的填補只是替代性的，而非受害人的精神痛苦真正得到填補，事實上它也是無法得到填補的。基于此，精神損害賠償?shù)闹饕饔檬菍τ谑芎θ诵撵`的“撫慰”。這也是為什么損害賠償能夠逐步取代同態(tài)復(fù)仇的原因所在，從這個角度來看，精神損害賠償?shù)拇_有著懲罰的色彩。但是，我們也知道精神損害賠償?shù)淖罱K目的在于用金錢等替代方式安撫受害者，其仍然是在“償債”或者“彌補”，而非“遭受報應(yīng)”。換言之，精神損害賠償?shù)摹皯土P”是彌補受害人不可逆的損害的被迫選擇而已，或許對侵害人的財產(chǎn)上的因此減損看似有懲罰，但實則是對因自己不當(dāng)行為而負(fù)擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任實現(xiàn)形式，它的懲罰性只是為了能夠更好地是落實對受害人損害填補和預(yù)防此類行為再發(fā)的反射或者附屬作用?？傊?，懲罰功能不應(yīng)是侵權(quán)法的基本功能。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕張諾諾.懲罰性賠償制度研究〔D〕.吉林：吉林大學(xué)，2010：84-85.

〔2〕陽庚德.私法懲罰論〔J〕.中外法學(xué)，2009，（06）.

〔3〕張新寶.精神損害賠償制度研究〔M〕.北京：法律出版社，2012：18-19.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕