祝瑜敏

[摘 要]電子商務發(fā)展迅速，電子商務平臺迅速興起，但平臺商的商標間接侵權(quán)案例也屢見不鮮。《侵權(quán)責任法》第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務提供商的侵權(quán)責任，但該條款的規(guī)定尚不明確，法院在具體適用中也出現(xiàn)了不同傾向。因此，需要明確電子商務平臺商作為網(wǎng)絡(luò)服務提供者的法律地位，并對《侵權(quán)責任法》第36條在電子商務領(lǐng)域中的具體適用進行探討，對其中涉及的“通知”的有效性問題以及“知道”、“必要措施”的判定標準予以明確。

[關(guān)鍵詞]電子商務平臺商；商標間接侵權(quán)；間接侵權(quán)責任

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2015）08 — 0044 — 02

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)購物成為新興的購物方式。淘寶、京東等電子商務平臺商成為網(wǎng)絡(luò)購物模式的提供者，使得消費更加便利，但同時也為銷售假冒產(chǎn)品、侵權(quán)產(chǎn)品提供了渠道。電子商務平臺商被起訴侵權(quán)的案例時有發(fā)生。而在侵犯商標權(quán)及不正當競爭的案例中，以網(wǎng)絡(luò)服務商為被告的案件大約占80%。在這些案件中，法院均是在認定直接侵權(quán)行為后闡述網(wǎng)絡(luò)服務商是否構(gòu)成間接侵權(quán)的?？梢姡娮由虅掌脚_商的間接侵權(quán)責任成為電子商務領(lǐng)域中的主要爭議點?！肚謾?quán)責任法》的出臺彌補了長期以來電子商務平臺商的侵權(quán)責任這一法律空白，該法第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務提供商的侵權(quán)責任，但其規(guī)定尚存在不明確之處，在具體適用中，法院也存在不同的傾向。因此需要結(jié)合電子商務平臺商的法律地位，對該條款在電子商務中的適用進行探討。

一、電子商務平臺商的法律地位

對電子商務平臺商不同法律地位的界定，將影響電子商務平臺商所承擔義務的范圍及程度，進而導致責任認定的不同。在商標間接侵權(quán)的認定中，需要結(jié)合電子商務平臺商的法律地位進行分析?，F(xiàn)今，關(guān)于電子商務平臺商的法律地位，目前主要有下列觀點。

1.銷售者或合營者

此種觀點認為整個網(wǎng)絡(luò)交易是在電子商務平臺上完成的，那么電子商務平臺也是一方當事人，即平臺提供商應該被視作銷售者或是與賣方直接共同經(jīng)營的主體。這種觀點是值得商榷的。銷售者或者經(jīng)營者獲取利潤的方式是銷售商品，而平臺商則是通過技術(shù)服務來獲利，兩種方式迥然不同，電子商務平臺商與銷售者即存在本質(zhì)區(qū)別。以淘寶網(wǎng)為例，用戶在淘寶網(wǎng)站注冊時，需要確認《用戶服務協(xié)議》，該協(xié)議中即明確表示淘寶網(wǎng)只是獨立于用戶之外的服務運營者，在買賣雙方的交易中保持中立不參與的地位。因此，電子商務平臺商不能被視為銷售者或合營者。

2.居間人

這種觀點將電子商務平臺上視為網(wǎng)絡(luò)交易的居間人。筆者對此持否定態(tài)度。根據(jù)《合同法》第424條至426條的規(guī)定，居間應是報告可以達成合同的機會給委托人，以及提供媒介服務來訂立合同，且居間人對委托人負有報告有關(guān)訂立合同的事項的義務。但一方面，電子商務平臺商并未接受網(wǎng)店或者消費者的委托，雙方的服務協(xié)議僅是為注冊用戶提供網(wǎng)絡(luò)交易的技術(shù)支持，而不是委托合同。另一方面，賣方發(fā)布商品信息，買方自主決定商品交易，電子商務平臺商并沒有為網(wǎng)店或者消費者尋找交易機會，也沒有在交易機會出現(xiàn)之后向雙方進行報告，幫助訂立合同，并不主動參與雙方的交易，這與居間人主動發(fā)揮職能并不相同，因此將電子商務平臺商視為居間人也是不恰當?shù)摹?/p>

3.柜臺出租者

此種觀點認為電子商務平臺商類似于現(xiàn)實交易中的展會承辦者或柜臺出租者。筆者認為，這種觀點有一定的合理之處，但不夠準確。一方面，在電子商務中，商品是通過圖片展示、文字描述、聲音、視頻等等形式表現(xiàn)出來的商品的信息，而非商品本身，相較于柜臺承租者，平臺商對于商家和商品的信息的掌控能力顯然要低得多。另一方面，平臺商的收益與網(wǎng)店的具體經(jīng)營行為存在直接關(guān)系，比如，平臺商對網(wǎng)店的經(jīng)營提供輔助作用，對網(wǎng)店實施監(jiān)管以確保自己的經(jīng)濟收益，而柜臺出租者的收益一般與商家的具體經(jīng)營行為不存在直接關(guān)系。因此，將電子商務平臺商視為柜臺出租者也不是非常恰當?shù)摹?/p>

綜合分析，筆者認為，電子商務平臺商只是網(wǎng)絡(luò)服務的提供者，是為買賣雙方提供商品信息的發(fā)布平臺。雖然在實踐中，平臺商對網(wǎng)店進行了適當?shù)谋O(jiān)管，或通過第三方支付等方式保障交易安全，但這都是基于網(wǎng)絡(luò)交易的特點，平臺商利用其技術(shù)優(yōu)勢所可以采取的制止侵權(quán)的積極措施，但并不從本質(zhì)上改變其網(wǎng)絡(luò)服務提供者的地位。

二、 電子商務平臺商的商標間接侵權(quán)責任認定

結(jié)合《商標法實施條例》第50條和《侵權(quán)責任法》第36條的規(guī)定，淘寶網(wǎng)間接侵權(quán)行為的成立需符合以下四個要件：間接侵權(quán)行為以直接侵權(quán)行為實施或即將實施為前提；沒有采取必要的措施，且造成了損害事實；侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間有因果聯(lián)系；行為人主觀上有過錯。

實務中，對于電子商務平臺商的間接侵權(quán)四個要件的認定，主觀過錯要件的判斷比較復雜，亦是法院審理和學者討論的重點，而同時對平臺商采取的措施是否已是必要的也還存在爭議?！肚謾?quán)責任法》第 36 條第2款、第 3 款對網(wǎng)絡(luò)服務提供商的過錯認定提供了方法，并為服務商應采取必要措施提供了法律依據(jù)。該法第36條第2款設(shè)立了通知刪除規(guī)則，第3款則又規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務提供商知道侵權(quán)行為，而未采取必要措施的，亦須承擔責任的“知道”規(guī)則。但條款中對于“通知”、“知道”和“必要措施”的規(guī)定在定位和標準上不夠明確，司法審判中對電子商務平臺商的主觀過錯和是否已采取必要措施的認定標準不統(tǒng)一，需要進一步探討。

（一）平臺商商標間接侵權(quán)責任的過錯認定

1.“通知”的有效性問題

在適用通知刪除規(guī)則時，是以權(quán)利人發(fā)出了侵權(quán)通知來成立電子商務平臺商知道侵權(quán)行為的存在。因此，權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)通知是否有效，能否據(jù)此成立電子商務平臺知道存在侵權(quán)行為，成為適用該規(guī)則的關(guān)鍵?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第14條規(guī)定了權(quán)利人發(fā)出通知的內(nèi)容，包括權(quán)利人的相關(guān)信息、侵權(quán)商品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址、構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。大多數(shù)電子商務平臺商也制定了類似的規(guī)定。但是《侵權(quán)責任法》對此卻并沒有明確規(guī)定。因此，筆者認為，實務中一方面可參照《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的規(guī)定認定電子商務平臺商規(guī)則的效力，對權(quán)利人發(fā)出的通知的有效性進行評定。同時也應盡快出臺相應的司法解釋，明確通知的有效性認定規(guī)則，進一步提供法律基礎(chǔ)。

2.“知道”的認定標準

筆者認為，如果《侵權(quán)責任法》第 36 條第 3 款的“知道”包括應當知道的情況，將會對網(wǎng)絡(luò)服務提供商苛以嚴格的注意義務，加重其負擔、束縛其發(fā)展，從而不利于電子商務，甚至整個互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的進步。因此，此處的“知道”應被解釋為“明知”。這樣的理解也與我國《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條對間接侵犯著作權(quán)中“明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過實施侵犯他人著作權(quán)的行為”之規(guī)定的理念一脈相承。至于具體認定，需要從客觀和主觀兩方面進行判斷?？陀^上，需要賣家侵權(quán)行為本身的違法性明顯，電子商務平臺能夠較易做出判斷。主觀上要求電子商務平臺商盡到合理的注意義務就能意識到侵權(quán)信息的存在，如侵權(quán)信息長期處于網(wǎng)站首頁顯著位置，電子商務平臺可以明確感知。

在司法實踐中，要求被侵權(quán)人證明電子商務平臺商明知賣家侵權(quán)行為比較困難。而電子商務平臺商作為網(wǎng)絡(luò)交易場所的提供者，應當預防、制止網(wǎng)站上的侵權(quán)行為，為買賣雙方提供安全的交易環(huán)境。一方面，可以從其客觀行為所反映的主觀心態(tài)來判斷。因為一般而言，被投訴人發(fā)布的如果是合法的信息，在被投訴后，肯定會告知網(wǎng)絡(luò)提供商，除非確實是侵權(quán)商品信息。另一方面，電子商務平臺商的舉證能力要高于普通消費者、商標權(quán)人。因此，由電子商務平臺商承擔自己不“知道”侵權(quán)行為存在的舉證責任比較合適。

（二）“必要措施”的判定標準

電子商務平臺商接到被侵權(quán)人發(fā)出的侵權(quán)通知后即應采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。但平臺商采取的措施是否為“必要措施”，其具體認定仍存在爭議。

很多司法判決中，法院實際上將“通知與刪除”規(guī)則等同于免責條件，但有些法院卻存在不同傾向。在衣念訴淘寶案中，衣念公司先后7次向淘寶公司發(fā)送侵權(quán)通知，而淘寶公司審核后也7次刪除了侵權(quán)商品的信息。淘寶公司認為，其已經(jīng)采取了必要措施。但是法院卻認為，網(wǎng)絡(luò)提供商刪除信息后，如果網(wǎng)絡(luò)用戶仍然利用其提供的網(wǎng)絡(luò)服務繼續(xù)實施侵權(quán)的，網(wǎng)絡(luò)提供商應當進一步采取必要的措施以制止侵權(quán)。因此，關(guān)于刪除措施，電子商務平臺商在接到投訴人的通知后不僅應當刪除投訴人通知中列明的侵權(quán)商品信息及其鏈接，還應對大量或多次銷售侵權(quán)商品的侵權(quán)人進行限制。筆者對此表示贊同，因采取必要措施的目的是阻止直接侵權(quán)人利用網(wǎng)絡(luò)侵犯他人商標權(quán)，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，有時僅僅刪除或斷開連接并不足以實現(xiàn)這一點。對于一些長期、反復進行商標侵權(quán)的網(wǎng)店，平臺商應當根據(jù)侵權(quán)方的侵權(quán)情節(jié)、后果、技術(shù)可行性等采取更加嚴厲、有效的措施，逐漸加重懲罰，以真正達到阻止直接侵權(quán)人利用網(wǎng)絡(luò)侵犯商標權(quán)的目的。

三、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)交易發(fā)展迅猛，電子商務平臺的興起也帶動了相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，成為我國經(jīng)濟發(fā)展的新動力。但電子商務平臺商成為侵犯商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)行為的案件時有發(fā)生，應當引起關(guān)注。對于電子商務平臺商的間接侵權(quán)認定，應結(jié)合其網(wǎng)絡(luò)服務提供者的法律地位，使其所承擔的法律責任與其服務性質(zhì)相對應，盡到合理的注意義務，并加強監(jiān)管。對《侵權(quán)責任法》第36條的統(tǒng)一適用，對電子商務平臺商間接侵權(quán)的劃分和認定，都是基于電子商務產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)保護兩者利益平衡的考慮。同時，電子商務平臺商自身也應積極加強平臺建設(shè)，自覺履行相應義務，積極避免侵權(quán)行為的發(fā)生。比如進一步嚴格準入制度、完善侵權(quán)懲處機制、謹慎選擇賣方用戶、完善網(wǎng)絡(luò)交易保險制度等，以促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)保護雙重目標的實現(xiàn)。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕張今，郭斯倫. 電子商務中的商標使用及侵權(quán)責任研究〔M〕. 北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013.

〔2〕王遷. 網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法〔M〕. 北京：中國人民大學出版社，2008.

〔3〕梁家瑋. 電子商務平臺商幫助侵權(quán)責任研究——兼評與比較上海法院25個典型案例〔J〕.知識產(chǎn)權(quán)法研究，2013，（11）.

〔4〕黃暉，馮超. 試論商標侵權(quán)行為中網(wǎng)絡(luò)交易平臺的法律責任〔J〕.電子知識產(chǎn)權(quán)，2012，（06）.

〔責任編輯：陳玉榮〕