肖颯

股權(quán)眾籌與非法吸收公眾存款罪，可謂是一線之隔，稍不規(guī)范便會觸碰紅線。

繼公募股權(quán)眾籌牌照落地試點之后，股權(quán)眾籌又迎來一波利好消息。由央行牽頭制定的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）于7月18日正式公布。據(jù)了解，在《指導(dǎo)意見》的基礎(chǔ)上，證監(jiān)會還將制定股權(quán)眾籌的監(jiān)管細(xì)則。與此同時，《證券法》可能于近期進(jìn)行第二次修訂審議，下半年有望出臺，修正案中專門設(shè)定了股權(quán)眾籌的條款。

性別被錯判的孩子

2014年12月，中國證券業(yè)協(xié)會發(fā)布的《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法（試行）》（征求意見稿）將股權(quán)眾籌嚴(yán)格界定為私募，同時完全照搬了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》中對于合格投資者的界定標(biāo)準(zhǔn)，要求投資單個投資項目的最低金額不低于100萬元，雖然其后證券業(yè)協(xié)會對投資標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修改，但高門檻仍將普通大眾拒之門外。股權(quán)眾籌是互聯(lián)網(wǎng)金融的一種，蘊(yùn)藏著普惠金融的價值追求，是面向大眾的金融服務(wù)，而私募則意味著非公開，即局限于小范圍的群體，因此“私募”與“股權(quán)眾籌”相結(jié)合本身就是矛盾的。從目前來看，在英美等股權(quán)眾籌發(fā)展較早的國家，均將眾籌行為界定為公募性質(zhì)，眾籌平臺可向公眾募集。同樣的模式，在不同的法制環(huán)境下被界定為截然相反的兩種性質(zhì)，股權(quán)眾籌就像被錯判性別的孩子，成長得極為難受。

創(chuàng)設(shè)良好的成長環(huán)境

在現(xiàn)行的法律框架下，證券公開發(fā)行必須經(jīng)過證監(jiān)會核準(zhǔn)，一方面眾籌融資的企業(yè)基本上都無法滿足嚴(yán)苛的公開發(fā)行條件，另一方面其也無法承擔(dān)證監(jiān)會高昂的核準(zhǔn)成本，似乎合法合規(guī)的唯一選擇只能是脫離證監(jiān)會核準(zhǔn)的私募發(fā)行。然而，如果證監(jiān)會愿意采取行動，實際上公開發(fā)行并非不能為股權(quán)眾籌開出一條通道。根據(jù)《證券法》第十三條的規(guī)定，公司公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合4個條件。

（1）公司具備健全且運行良好的組織機(jī)構(gòu)。

（2）具有持續(xù)盈利能力，財務(wù)狀況良好。

（3）最近3年財務(wù)會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為。

（4）經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件。

“健全且運行良好的組織機(jī)構(gòu)”“持續(xù)盈利能力、財務(wù)狀況良好”，都是比較虛化的內(nèi)容，證監(jiān)會完全可以不采取硬化的指標(biāo)來要求股權(quán)眾籌。以持續(xù)盈利能力為例，主板上市一直堅持的是3年連續(xù)盈利要求，創(chuàng)業(yè)板則弱化為連續(xù)兩年盈利。如果進(jìn)一步弱化為過去無盈利，但未來有盈利可能，又有何不可？“最近3年財務(wù)會計文件無虛假記載”看起來是個硬性要求，要求發(fā)行人必須已經(jīng)成立3年以上，然而事實并非如此。根據(jù)《證券法》第十條的規(guī)定，公開發(fā)行包括向不特定對象發(fā)行和向超過200人的特定對象發(fā)行兩種情況，因此公開發(fā)行并上市并非發(fā)行人的唯一選擇。根據(jù)《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》和國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有關(guān)問題的決定》對于非上市公司的成立時間都沒有提出要求?？梢娙绻C監(jiān)會愿意采取行動，將能夠為股權(quán)眾籌的成長營造一個良好的法制環(huán)境。

從此不再是“壞孩子”

股權(quán)眾籌與非法吸收公眾存款罪，可謂是一線之隔。2010年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列4個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。

（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金。

（2）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳。

（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。

（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

以上4項可以說是為股權(quán)眾籌量身定做的條款，股權(quán)眾籌稍不規(guī)范，便會觸碰刑事風(fēng)險。然而，此4個條件的適用前提是相關(guān)行為違反了國家金融管理的法律規(guī)定，《證券法》修訂將股權(quán)眾籌納入調(diào)整范圍，一旦修訂后的《證券法》公布實施，“正規(guī)”股權(quán)眾籌便是經(jīng)過國家金融管理的法律規(guī)定許可的行為，股權(quán)眾籌將脫掉“壞孩子”的帽子，不再適用于上述4個條件，成功實現(xiàn)與非法集資刑事風(fēng)險的隔離。但應(yīng)當(dāng)注意的是，非平臺性質(zhì)、由公司自己釋放部分股權(quán)進(jìn)行眾籌的，并不能完全擺脫刑事風(fēng)險。

“千籌大戰(zhàn)”即將上演

《證券法》的保駕護(hù)航可謂是股權(quán)眾籌如P2P網(wǎng)貸般燎原之勢發(fā)展所欠缺的東風(fēng)，在不遠(yuǎn)的將來，東風(fēng)將至，股權(quán)眾籌的從業(yè)人員們準(zhǔn)備好了嗎？筆者大膽估計，2016年，股權(quán)眾籌平臺將從現(xiàn)在的20多家發(fā)展到上千家，上演“千籌大戰(zhàn)”。