陳幽泓

一、當(dāng)前我國業(yè)主組織法律地位的困境

住宅小區(qū)全體業(yè)主，不僅是私人公寓單元的投資者，也是小區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施和公共配套設(shè)施的投資者、維護(hù)者和管理者。

作為管理人的業(yè)主大會(huì)，不僅承擔(dān)維護(hù)全體業(yè)主私人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的職責(zé)，而且承擔(dān)大量社區(qū)公共服務(wù)。我國住房制度改革過程中，把住宅物業(yè)服務(wù)項(xiàng)目中建筑區(qū)劃內(nèi)的公共場所、公用設(shè)施的維護(hù)、保安、防火、綠化等服務(wù)，都規(guī)定由業(yè)主私人支付費(fèi)用，形成私人承擔(dān)社區(qū)公共服務(wù)的情況。業(yè)主組織承擔(dān)了住宅小區(qū)的物業(yè)服務(wù)，使所屬地域上的其他人群和其他組織機(jī)構(gòu)共同受益。由于物業(yè)管理與服務(wù)的這種超越個(gè)人事務(wù)的屬性，《物權(quán)法》因此規(guī)定了必須由業(yè)主共同決定的事項(xiàng)和相應(yīng)決策規(guī)則。但是《物權(quán)法》和其他規(guī)范性文件并沒有對(duì)業(yè)主組織如何行使共同管理職責(zé)做進(jìn)一步明確規(guī)定，也沒有對(duì)業(yè)主組織的法律地位做出明確定義。

由于我國人口眾多，住宅小區(qū)規(guī)模普遍達(dá)到千戶左右甚至更多。這些人群經(jīng)由商業(yè)渠道購買住宅進(jìn)入社區(qū)，是一個(gè)由分散的個(gè)人形成的陌生人社會(huì)，顯然業(yè)主組織對(duì)于住宅小區(qū)的資源投入、管理維護(hù)，對(duì)維持日常運(yùn)作和正常秩序起至關(guān)重要的作用。但是若不形成業(yè)主自治團(tuán)體，《物權(quán)法》規(guī)定的集體決策和共同管理幾乎不可能常態(tài)化存在。不僅如此，由于《物權(quán)法》關(guān)于“業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會(huì)，選舉業(yè)主委員會(huì)”的條文，經(jīng)常被解釋為業(yè)主并“不必須”組成一個(gè)組織，還有大量的解釋對(duì)于“業(yè)主大會(huì)”是否具有組織結(jié)構(gòu)形態(tài)予以質(zhì)疑。

如：郭升選的研究指出，我國《物權(quán)法》和《物業(yè)管理?xiàng)l例》雖然對(duì)業(yè)主組織架構(gòu)中業(yè)主大會(huì)及業(yè)主委員會(huì)的權(quán)利義務(wù)做出了基本規(guī)定，卻沒有明確其法律地位，也未采用業(yè)主團(tuán)體之概念，導(dǎo)致社會(huì)對(duì)業(yè)主自治團(tuán)體主體地位認(rèn)識(shí)上存在差異。

宋志紅指出，我國住宅小區(qū)治理的現(xiàn)實(shí)狀況中，雖然依法規(guī)定的“業(yè)主大會(huì)在業(yè)主集體自治管理組織分工體系中居于首要地位，對(duì)業(yè)主自治管理事務(wù)的支配具有全權(quán)性”。但與業(yè)主大會(huì)履行重要職責(zé)不相稱的是，業(yè)主大會(huì)法律地位的規(guī)定缺位，業(yè)主大會(huì)既不是法人，也不是《民法通則》規(guī)定的可以作為民事主體的其他非法人組織，在法律上沒有適格的民事主體地位，極大地影響了其職能的發(fā)揮。

二、“民事主體”法律的歷史演變與“主體法定”

根據(jù)我國現(xiàn)行法律，賦予業(yè)主組織法人地位有一定障礙，在《物權(quán)法》制定過程中，主要障礙是以業(yè)主組織沒有財(cái)產(chǎn)賠付為由取消了原定的考慮。

關(guān)于這一問題，任爾昕的研究指出，我國的法人制度是以法人人格與有限責(zé)任相結(jié)合的法人制度，這一立法設(shè)計(jì)把法人能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任（成員對(duì)法人承擔(dān)有限責(zé)任）作為設(shè)立所有法人所應(yīng)當(dāng)具備的普適性條件，這一做法同大多數(shù)西方國家的法律規(guī)定不一致。其實(shí)，歷史上，法人人格承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任與成員承擔(dān)有限責(zé)任制度主要是商事公司領(lǐng)域的歷史情況，其他的民事主體情況并非全然如此。對(duì)法人的僵化認(rèn)識(shí)，阻礙了民間組織在法治框架下的發(fā)展，對(duì)于商業(yè)領(lǐng)域（如合伙企業(yè)的破產(chǎn)重組）和行政改革（機(jī)關(guān)事業(yè)單位法人）也形成障礙。

郭升選指出，從歷史的角度，民事主體的法律構(gòu)建經(jīng)歷了從一元到多元的演進(jìn)?！读_馬法》時(shí)代的民事主體僅限于自然人，《德國民法》確立了團(tuán)體人格法人的民事主體地位，民事主體呈自然人與法人二元結(jié)構(gòu)。此后，法人制度逐漸為其他國家的民事立法所借鑒，而后根據(jù)本國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和法律傳統(tǒng)對(duì)其進(jìn)行了揚(yáng)棄，從而使得法人的本質(zhì)及形態(tài)有所不同，形成了四種責(zé)任形態(tài)的法人：責(zé)任獨(dú)立型法人、責(zé)任半獨(dú)立型法人、責(zé)任非獨(dú)立型法人和責(zé)任補(bǔ)充型法人。

我國《民法通則》也規(guī)定了自然人、法人兩類民事主體。但是我國民法理論強(qiáng)調(diào)法人成員有限責(zé)任乃法人的特征，因而系“責(zé)任獨(dú)立型法人”。不過，隨著《合同法》的頒行，我國法律承認(rèn)了“其他組織”的合同當(dāng)事人地位，從而使得民事主體發(fā)展也進(jìn)入了呈多元、開放姿態(tài)的趨勢(shì)。團(tuán)體人格的多層區(qū)分理念已經(jīng)得到學(xué)界認(rèn)同，實(shí)務(wù)中表現(xiàn)出相互靠近的趨勢(shì)。因此，我國民事主體體系的發(fā)展應(yīng)該既秉承大陸法系的傳統(tǒng)，又照顧到與現(xiàn)有法律相銜接，更要能不斷適應(yīng)新形勢(shì)要求，形成多元、開放和富有彈性的民事主體體系。

具體到業(yè)主組織，在國際上，雖然業(yè)主組織并非都是法人團(tuán)體，但是對(duì)于業(yè)主組織的民事主體地位，在法律上都是明確的。根據(jù)郭升選的研究，域外立法關(guān)于業(yè)主團(tuán)體民事主體法律地位之規(guī)定，歸納起來主要有三種模式。

第一，業(yè)主團(tuán)體具有法人資格模式，以法國的《住宅分層所有權(quán)法》為代表。我國香港地區(qū)的《建筑物管理?xiàng)l例》規(guī)定了業(yè)主立案法團(tuán)和管理委員會(huì)制度，管理委員會(huì)是業(yè)主立案法團(tuán)的代表機(jī)關(guān)，也是它的執(zhí)行機(jī)關(guān)。新加坡的《土地所有權(quán)法案》也屬此模式，美國判例上亦承認(rèn)業(yè)主管理組織的法人資格（由于美國各州立法的不同，業(yè)主管理組織既可以是法人資格，也可以是非法人資格）。

第二，業(yè)主團(tuán)體不具有法人資格模式，以德國的《住宅所有權(quán)法》為代表。管理人共同體是具有“部分權(quán)利之特別團(tuán)體”。我國臺(tái)灣地區(qū)的《公寓大廈管理?xiàng)l例》規(guī)定的“管理委員會(huì)”，依判例為不具有法人資格的組織。

第三，業(yè)主團(tuán)體法人資格折衷模式，以日本的《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》為代表。該法規(guī)定，房屋所有權(quán)人在30人以上的，可以經(jīng)3/4以上所有權(quán)人及表決權(quán)的決議，經(jīng)登記而成“管理團(tuán)體法人”。業(yè)主總數(shù)在30人以下的，房屋所有權(quán)人組成的管理團(tuán)體為無權(quán)利能力社團(tuán)，稱為“區(qū)分所有權(quán)人團(tuán)體”。

總之，無論是不是法人，明確民事主體是必要的。郭升選指出，“主體法定”是基本法理，我國現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)定隱藏著“原生性”缺陷，找不到業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)作為民事主體的規(guī)定。雖然，根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》《物權(quán)法》的規(guī)定，業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)實(shí)際行使著權(quán)利，承擔(dān)著一定的義務(wù)。但從實(shí)際運(yùn)作來看，業(yè)主大會(huì)除了在修改業(yè)主公約、業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則，選舉業(yè)主委員會(huì)之外，基本上形同虛設(shè)。業(yè)主委員會(huì)實(shí)際行使著物業(yè)自治管理中的權(quán)利，特別是選聘物業(yè)企業(yè)、簽訂物業(yè)服務(wù)合同，甚至于起訴、應(yīng)訴。因此，才有研究者給予業(yè)主委員會(huì)非法人團(tuán)體、民事訴訟主體之務(wù)實(shí)解釋。這種“實(shí)是”而“形非”的窘境，無論肯定還是否定（業(yè)主大會(huì)法人資格），我國當(dāng)前的立法“在邏輯上總有漏洞”。這一漏洞產(chǎn)生的原因，現(xiàn)在看來，是由于《民法通則》僅從企業(yè)法人的責(zé)任形式中歸納出法人成員的有限責(zé)任，并以此作為所有法人類型的共同特征，這既不符合邏輯，也不符合現(xiàn)實(shí)生活?，F(xiàn)實(shí)生活中大量不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的團(tuán)體，實(shí)際上享受著民事權(quán)利，承擔(dān)著民事義務(wù)。無視其與自然人的區(qū)別，而將它們硬性地歸入自然人主體范疇，邏輯不通。

三、我國業(yè)主組織法律地位構(gòu)建的路徑與選擇

（一）業(yè)主團(tuán)體的法律地位構(gòu)建

無疑，明確業(yè)主組織的法律地位已迫在眉睫、勢(shì)在必行。但是從立法技術(shù)上，基本面臨兩種選擇：業(yè)主組織成為非法人團(tuán)體，業(yè)主組織成為法人團(tuán)體。

1.非法人團(tuán)體

郭升選傾向于將業(yè)主組織定位于非法人團(tuán)體。他認(rèn)為，我國物權(quán)法設(shè)定的業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)都不是主體性問題的適格對(duì)象，業(yè)主團(tuán)體才是業(yè)主自治與管理公共事務(wù)的獨(dú)立民事主體?，F(xiàn)階段，可通過司法解釋的途徑，暫時(shí)明確業(yè)主大會(huì)的民事主體地位，業(yè)主委員會(huì)是其代表機(jī)關(guān)；從長遠(yuǎn)計(jì)，則應(yīng)對(duì)我國《物權(quán)法》 《物業(yè)管理?xiàng)l例》關(guān)于業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)的相關(guān)規(guī)定予以徹底修改，明確規(guī)定業(yè)主應(yīng)組成業(yè)主團(tuán)體，業(yè)主團(tuán)體經(jīng)由登記而成為非法人團(tuán)體性質(zhì)的民事主體。任何團(tuán)體，登記為法人團(tuán)體的，就是團(tuán)體獨(dú)立責(zé)任、成員有限責(zé)任；登記為非法人團(tuán)體的，即屬于不具有法人資格但可以自己的名義進(jìn)行民事活動(dòng)的組織體，最終由團(tuán)體的成員承擔(dān)責(zé)任。我國自《合同法》以來的多部法律已經(jīng)將“其他組織”納入了民事主體范疇，只需將“其他組織”用更加規(guī)范的大陸法系國家通用的“非法人團(tuán)體”加以改造即可。

2.法人團(tuán)體

多數(shù)研究者認(rèn)為，業(yè)主組織的法人化能使業(yè)主團(tuán)體形成權(quán)力義務(wù)的歸屬。業(yè)主大會(huì)應(yīng)該登記為法人團(tuán)體，依法登記后的業(yè)主大會(huì)，具有以其自身名義開設(shè)的共同管理資金賬戶，擁有其名下的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，可以以自身名義從事經(jīng)營活動(dòng)，可以依法繳稅和開具發(fā)票，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任等。這使得業(yè)主大會(huì)具備了完全的民事權(quán)利能力和行為能力，成為真正具備法人資格的自治管理團(tuán)體。這無疑為業(yè)主大會(huì)履行其法定職責(zé)、真正行使社區(qū)管理權(quán)奠定了基礎(chǔ)；也為明確社區(qū)共有產(chǎn)權(quán)，理順業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)、業(yè)主、物業(yè)管理企業(yè)等各方之間的關(guān)系提供了前提。

（二）業(yè)主組織的債務(wù)賠付能力問題

我國立法中關(guān)于業(yè)主組織法人地位障礙，主要是考慮作為債務(wù)賠付的財(cái)產(chǎn)問題。但是，如任爾昕等研究指出的，社團(tuán)組織成立的障礙實(shí)際上是以《民法通則》為核心的現(xiàn)行民商事立法所確立的當(dāng)前我國法人制度的負(fù)面影響。當(dāng)時(shí)的立法是在改革初期經(jīng)濟(jì)體制發(fā)生深刻變革、各種社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系尚未成型的情況下建立的。在當(dāng)時(shí)的情況下，立法機(jī)關(guān)對(duì)于一些問題還看得不是很清楚，所確立的制度具有很強(qiáng)的應(yīng)時(shí)性，缺少超前性和覆蓋性。近年來，隨著民商事主體法律形態(tài)多元化和權(quán)利能力多樣化，《民法通則》所確立的法人制度已不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，迫切需要改革。

關(guān)于債務(wù)清償問題，社團(tuán)發(fā)展的歷史面臨過類似的過程。在社團(tuán)發(fā)展的歷史上，曾經(jīng)對(duì)于清償債務(wù)有過救濟(jì)措施。任爾昕指出在歐洲歷史發(fā)展過程中，依照《教會(huì)法》，社團(tuán)的財(cái)產(chǎn)是其成員的共同財(cái)產(chǎn)，如果沒有其他方法償還債務(wù)，便可以向它的成員征稅?！镀胀ǚā吩诔幸u《羅馬法》有關(guān)法人特許理念的同時(shí)，又承襲并尊重教會(huì)創(chuàng)設(shè)的法人團(tuán)體理念，同時(shí)亦持和《教會(huì)法》相同的主張，當(dāng)其資不抵債時(shí)，法人完全有權(quán)向其成員進(jìn)行攤派。

因此，關(guān)于業(yè)主組織法人制障礙的財(cái)產(chǎn)賠付問題，實(shí)際上是需要?jiǎng)?chuàng)建一個(gè)償還債務(wù)方面的機(jī)制，這是一個(gè)需要根據(jù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)狀況進(jìn)行設(shè)計(jì)和構(gòu)建的新興事物。根據(jù)法律規(guī)定，業(yè)主組織作為一個(gè)財(cái)產(chǎn)共同體，擁有住宅小區(qū)不動(dòng)產(chǎn)共有部份，也擁有公共維修資金和經(jīng)營共有財(cái)產(chǎn)所得的公共收益，屬于有一定的組織機(jī)構(gòu)和相應(yīng)財(cái)產(chǎn)且具備民事主體資格的組織。同時(shí)，一個(gè)制度健全和運(yùn)轉(zhuǎn)良好的業(yè)主組織應(yīng)該具有償還一定債務(wù)的能力。從實(shí)務(wù)出發(fā)，問題的關(guān)鍵是建筑物區(qū)分所有權(quán)下業(yè)主組織制度中，個(gè)人和團(tuán)體償還債務(wù)責(zé)任邊界關(guān)系體系的設(shè)定，這是需要探討和精心設(shè)計(jì)的。

國際的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，隨著社會(huì)的發(fā)展和民事活動(dòng)的復(fù)雜性，無論是法人還是非法人社團(tuán)都面臨各種民事責(zé)任。在美國，業(yè)主協(xié)會(huì)遭到的起訴越來越多。根據(jù)美國法律，業(yè)主作為共有區(qū)域不可分割的責(zé)任者，負(fù)有個(gè)人民事責(zé)任。所以，無論是業(yè)主個(gè)人、協(xié)會(huì)董事和執(zhí)行官在民事法領(lǐng)域的過失責(zé)任訴訟中都負(fù)有民事責(zé)任。由于美國的業(yè)主組織既有法人制的也有非法人制的，因此，美國對(duì)于業(yè)主組織債務(wù)賠付問題具有兩方面的豐富經(jīng)驗(yàn)。一般而言，非法人制的業(yè)主組織，個(gè)人要承擔(dān)較多的償還責(zé)任，法人制的業(yè)主組織，協(xié)會(huì)要承擔(dān)較多的償還責(zé)任。所以，是否法人與共有財(cái)產(chǎn)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)并不簡單相關(guān)，關(guān)鍵是如何規(guī)避和應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，美國的做法是：避免民事責(zé)任的傳統(tǒng)方法是持有公共責(zé)任保險(xiǎn)；保險(xiǎn)額不足以支付賠款時(shí)，業(yè)主協(xié)會(huì)可以向全體成員征收特別物業(yè)費(fèi)；業(yè)主協(xié)會(huì)建立資產(chǎn)儲(chǔ)備金賠付制度。

為了防范業(yè)主組織因不當(dāng)決策招致重大損失、陷于破產(chǎn)，法人地位的業(yè)主團(tuán)體，應(yīng)該建立健全的財(cái)務(wù)和審計(jì)制度以及相應(yīng)的評(píng)估制度，制定業(yè)主組織防范風(fēng)險(xiǎn)的必要措施。

業(yè)主組織的法人行為能力需要培育，因此，立法設(shè)計(jì)以引導(dǎo)業(yè)主組織的發(fā)育為核心。在初期階段，只有符合相關(guān)組織和制度規(guī)則建設(shè)的業(yè)主組織才可以申請(qǐng)備案為法人組織，業(yè)主團(tuán)體的共同財(cái)產(chǎn)權(quán)事務(wù)應(yīng)該確立與風(fēng)險(xiǎn)相關(guān)的權(quán)限邊界。

具體到在建筑物區(qū)分所有權(quán)下的業(yè)主組織法律地位制度設(shè)計(jì)，有很多經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。我國香港地區(qū)的相關(guān)法律賦予業(yè)主組織法人地位。我國臺(tái)灣地區(qū)制度設(shè)計(jì)的具體內(nèi)容和表述有所不同，但是明確了業(yè)主組織的民事主體能力。美國 “業(yè)主協(xié)會(huì)（HOA： Home Owner Association）”這一名稱是給與業(yè)主全體的，使得業(yè)主全體有了一個(gè)法定實(shí)體的名義。美國的命名其實(shí)和我們的“業(yè)主大會(huì)”相似，但在中國的語境下，業(yè)主大會(huì)被非正式地解讀為只是一個(gè)“會(huì)議”形式，這其實(shí)是違反立法本意的。加拿大是冠名為“Corporation”，確切的翻譯是法人社團(tuán)，也是一個(gè)明確的組織名稱。

對(duì)于這樣一個(gè)財(cái)產(chǎn)共同體組織，在法治、公民社會(huì)和商業(yè)制度發(fā)達(dá)的國家或者地區(qū)，針對(duì)復(fù)雜的社區(qū)物理、產(chǎn)權(quán)和組織形態(tài)，法律的規(guī)定可以不拘一格。業(yè)主組織實(shí)體無論是自然人、法人社團(tuán)、合作伙伴、信托關(guān)系或其他形成的實(shí)體，在其建筑物區(qū)分所有權(quán)的法律框架下都是有能力擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定實(shí)體，其關(guān)鍵是任何一種形式都不排除其根據(jù)實(shí)際情況需要行使民事行為的法律地位。換句話說，就是不存在阻礙其行使因物權(quán)而導(dǎo)致相關(guān)行為的法律障礙。

這種立法精神是我國在業(yè)主組織法律制度構(gòu)建過程中需要學(xué)習(xí)的。特別對(duì)于我國業(yè)主組織處于初期蓬勃發(fā)展的現(xiàn)階段，有必要給與社區(qū)明確的法律導(dǎo)向，使業(yè)主組織具有更加完善的組織形態(tài)和更加健康的制度發(fā)展路徑。應(yīng)該給與業(yè)主組織一個(gè)法律地位，使得小區(qū)中有一個(gè)明確的承擔(dān)法律義務(wù)、責(zé)任的權(quán)利主體。

在缺乏規(guī)則的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，叢林法就會(huì)占上風(fēng)。比如在沒有紅綠燈的情況下，駕駛員就處于廝殺狀態(tài)，形成“膠結(jié)”狀態(tài)，而警察在其中疲于奔命、力不從心。但是有了紅綠燈，警察只需監(jiān)視違反及交通管制的駕駛員，而不會(huì)再疲于奔命。

住宅小區(qū)業(yè)主治理的發(fā)展過程中，作為民事活動(dòng)權(quán)利主體的業(yè)主組織的活動(dòng)，行政命令很難介入，也很難生效。因?yàn)闃I(yè)主即使違規(guī)也通常不涉及違法和犯罪，行政命令難以強(qiáng)制執(zhí)行。因此，賦予業(yè)主組織法定地位，其實(shí)是把業(yè)主自治活動(dòng)納入法治的軌道，就如同紅綠燈情況下交通秩序的維護(hù)，這將極大地有利于住宅小區(qū)治理的健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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陳品祿/責(zé)任編輯