盧建業(yè)

【案例】甲公司是一家從事煤礦勘探開發(fā)的有限責(zé)任公司。某日，甲公司正在乙山坡區(qū)域進(jìn)行資源勘探作業(yè)，不料發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害導(dǎo)致山體滑坡。小張等人是其職工，事故發(fā)生后與單位失去聯(lián)系。甲公司隨即組織人員搜索，時(shí)間持續(xù)一周，未果。甲公司與小張等人家屬協(xié)商不成，家屬擬依法申請(qǐng)法院宣告失蹤并提出繼續(xù)足額發(fā)放小張等人的勞動(dòng)報(bào)酬，直至被法院宣告失蹤。

而另一方，甲公司提出小張等人是工傷，應(yīng)按工傷處理：若是小張等人故意失蹤，則違反了勞動(dòng)紀(jì)律，應(yīng)予開除；若小張等人有可能死亡或成為失蹤人，則勞動(dòng)合同已終止。由于小張等人已符合曠工條件，且未提供現(xiàn)實(shí)的勞動(dòng)、未在崗證明和甲公司自主確定工資分配方式，因此，甲公司按最低報(bào)酬等理由拒絕支付勞動(dòng)報(bào)酬或者不全額支付。

本案中，雙方各執(zhí)一詞，引起了法律糾紛，但若用法律來(lái)分析這件事情的原委，卻有以下幾個(gè)問(wèn)題可圈可點(diǎn)。

工傷、曠工、違反勞動(dòng)紀(jì)律的理由得不到法律的支持

首先，按照《工傷認(rèn)定辦法》第4條的規(guī)定：工傷處理的前提是職工發(fā)生事故傷害，有“傷”或者“亡”的情形存在。下落不明不能確定有傷或者亡的情形存在。其次，小張等人“故意失蹤”違反勞動(dòng)紀(jì)律，應(yīng)予開除的提法更有商榷之處。因?yàn)椤秳趧?dòng)法》沒有關(guān)于“開除”的任何規(guī)定，只規(guī)定了合同的解除情形，而勞動(dòng)合同的解除只有協(xié)商解除合同和法定解除合同兩種方式。而正是由于勞動(dòng)者下落不明，用人單位無(wú)法與勞動(dòng)者“協(xié)商”，即缺少合同的一方當(dāng)事人，“協(xié)商”也就無(wú)從談起。甲公司解除合同只能走法定解除合同這一條途徑，即必須符合法定情形行使法定解除權(quán)。

而《工傷認(rèn)定辦法》第25條第二項(xiàng)和第三項(xiàng)的規(guī)定，實(shí)際是把這兩種情形通過(guò)法律授權(quán)給用人單位。如果用人單位認(rèn)為勞動(dòng)者符合上述兩項(xiàng)事由，就負(fù)有舉證義務(wù)。用人單位必須證明勞動(dòng)者達(dá)到嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度或者嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害。而下落不明的狀態(tài)恰恰說(shuō)明勞動(dòng)者沒有提供勞動(dòng)，何來(lái)違反勞動(dòng)紀(jì)律？規(guī)章制度只能對(duì)法律法規(guī)沒有規(guī)定的且符合法律規(guī)定的行為作出規(guī)定，而下落不明是一種狀況，一種法律事件，只能法定，就談不上違反規(guī)章制度了。由此，嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害也就更談不上了。

再次，現(xiàn)行的《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》都沒有關(guān)于曠工的規(guī)定?！皶绻ぁ边@個(gè)提法是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代為維護(hù)行政管理秩序而提出的。自《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》公布以來(lái)，只適用解除勞動(dòng)合同的有關(guān)條款了。

甲公司不能對(duì)小張等人申請(qǐng)法院對(duì)其宣告失蹤

《民通意見》第26條規(guī)定，下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。失蹤人是指被人民法院宣告失蹤的下落不明人。宣告失蹤是指人民法院依法對(duì)下落不明人作出宣告失蹤的判決。甲公司提出小張等人已是失蹤人的說(shuō)法不準(zhǔn)確，因?yàn)槭й櫟臓顩r只能由人民法院依法宣告。除此之外，任何個(gè)人和單位都無(wú)權(quán)對(duì)他人宣告失蹤。

《民事訴訟法》第183條規(guī)定，宣告失蹤的時(shí)間順序依次是：出現(xiàn)下落不明的事實(shí)；下落不明的狀況持續(xù)滿兩年；法院受理后公告期三個(gè)月；人民法院宣告失蹤。也就是說(shuō)，對(duì)下落不明人宣告失蹤至少有四個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，且時(shí)間跨度最少為兩年三個(gè)月。

申請(qǐng)法院宣告失蹤必須有利害關(guān)系人的申請(qǐng)。甲公司是否能成為小張的“其他與被申請(qǐng)人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人”呢？現(xiàn)有資料表明用人單位是不能作為利害關(guān)系人申請(qǐng)對(duì)職工宣告死亡的。但是能否作為利害關(guān)系人申請(qǐng)對(duì)職工宣告失蹤，法律則沒有規(guī)定。

在探討甲公司是否能成為小張利害關(guān)系人的時(shí)候，不妨先說(shuō)說(shuō)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別。民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要特點(diǎn)是主體之間的平等性，而勞動(dòng)關(guān)系的雙方主體之間具有從屬性。單從這一點(diǎn)看，勞動(dòng)關(guān)系不是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即勞動(dòng)者與用人單位之間不是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就不能成為利害關(guān)系人。但無(wú)論如何，能否作為利害關(guān)系人都只有兩種解決方案，即能作為利害關(guān)系人或者不能作為利害關(guān)系人。

小張等人的勞動(dòng)合同不能無(wú)故終止

勞動(dòng)合同終止包括協(xié)商終止和法定終止。協(xié)商終止是用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致的情形。而下落不明表明勞動(dòng)合同一方的當(dāng)事人無(wú)法參與協(xié)商，協(xié)商終止勞動(dòng)合同也就沒有意義。

《勞動(dòng)合同法》第44條規(guī)定了被人民法院宣告失蹤的勞動(dòng)合同法定終止。下落不明是宣告失蹤的前提條件，從下落不明到被宣告失蹤最低需要兩年三個(gè)月。

如果把“下落不明”的狀態(tài)約定為附條件終止合同的情形，合同也不會(huì)因此而終止。因?yàn)檫@里的勞動(dòng)合同的終止情形只能法定，這樣的約定是違法的。

此外，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)合同按照有無(wú)合同終止時(shí)間分為：固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同是固定期限合同?！逗贤ā芬?guī)定，附條件中的條件是不能確定發(fā)生與否的條件。把“下落不明”的狀況約定在勞動(dòng)合同中使合同成了不能確定合同終止時(shí)間的合同，也就不符合固定期限合同的要求，附條件終止勞動(dòng)合同不能成為固定期限勞動(dòng)合同。

沒有合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，或以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。而這兩種合同的終止必須符合法定情形才能終止合同。本案例中，小張等人的情況并不符合法律終止合同的情形，因此勞動(dòng)合同不能因此終止。

下落不明期間應(yīng)該支付且足額支付報(bào)酬

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系后用人單位就要如約支付報(bào)酬。即支付報(bào)酬的前提條件是建立勞動(dòng)關(guān)系，而非提供現(xiàn)實(shí)的勞動(dòng)，更與是否在崗無(wú)關(guān)。本案例中，小張等人在下落不明期間，勞動(dòng)關(guān)系并未終止，應(yīng)該支付報(bào)酬。

那么，是否足額支付報(bào)酬呢？《勞動(dòng)合同法》第30條規(guī)定，支付報(bào)酬要受到勞動(dòng)合同約定和國(guó)家規(guī)定的雙重約束。在現(xiàn)有國(guó)家規(guī)定中，《勞動(dòng)法》第47條規(guī)定用人單位依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。而勞動(dòng)合同約定就是用人單位與勞動(dòng)者支付報(bào)酬的約定，如何約定也就看當(dāng)事人的意向了。

甲公司支付勞動(dòng)報(bào)酬是按日發(fā)薪。這種方式在計(jì)發(fā)報(bào)酬需要確定出勤的開始日和結(jié)束日。如何確定結(jié)束日呢？這需要有確定的依據(jù)或者事實(shí)。例如工期結(jié)束、換班、另外派遣工作任務(wù)等等。而“下落不明”顯然不是確定的依據(jù)或者事實(shí)。既然無(wú)法確定結(jié)束日就要把下落不明的時(shí)間計(jì)入出勤的天數(shù)。假設(shè)丙下落不明三天后被人從土堆中營(yíng)救，這三天顯然要計(jì)入出勤天數(shù)。如此，下落不明期間要計(jì)入出勤天數(shù)。既然應(yīng)該支付報(bào)酬而且不能確定結(jié)束日，甲公司就要足額支付報(bào)酬。

可見，無(wú)論甲公司能否成為小張等人的利害關(guān)系人，“下落不明”期間都要足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。