熊金才，曹 瓊

（汕頭大學，廣東 汕頭 515063）

社會養(yǎng)老服務體系的建立、運行與發(fā)展需要健全的法律制度保障，包括立法保障、司法保障、執(zhí)法保障、守法保障以及政府行為的法律規(guī)范等。立法保障功能的實現有賴于公平、公正的頂層制度設計，科學的立法原則，正當的立法程序和完善的法律體系。司法保障是解決社會養(yǎng)老服務提供者、消費者和監(jiān)管者各方權利義務糾紛的終極手段，為社會養(yǎng)老權的實現提供底線救助。執(zhí)法保障是規(guī)范社會養(yǎng)老服務各參與主體的行為，促使其依法行使權利、忠實履行義務的必要之公權干預，是社會養(yǎng)老服務質量與績效必不可少的制度規(guī)范。守法保障是社會養(yǎng)老服務體系得以建立、運行與發(fā)展的社會基礎，為社會養(yǎng)老服務多層次參與主體的培育提供道德和觀念支撐。［1］政府行為法律規(guī)范，即政府行為法律化，為社會養(yǎng)老服務提供執(zhí)法效能保障和執(zhí)法程序保障，是社會養(yǎng)老服務資源合理、公平配置以及社會養(yǎng)老服務體系有效運行的保證。工業(yè)化國家社會養(yǎng)老服務法律化的實踐表明，法律保障有助于實現社會養(yǎng)老服務制度設計的公平與公正，有助于培育社會養(yǎng)老服務的多層次參與主體，有助于明晰個人、家庭、國家和社會的權責關系，有助于推進養(yǎng)老服務標準化、提升社會養(yǎng)老服務的質量和績效，并促進養(yǎng)老社會化、產業(yè)化和專業(yè)化，最終實現老年福利的最大化。因為“每一種福利制度都是意識形態(tài)沖突并最終出現制度化的主流意識形態(tài)后的產物?！?/p>

一、社會養(yǎng)老服務法律化進程的影響因素

社會養(yǎng)老服務的法律制度規(guī)范涉及國家、社會與家庭養(yǎng)老責任的分擔和社會公共資源的配置，其價值追求是彌補制度性社會分化和減少制度不公所產生的城鄉(xiāng)差距、區(qū)域差距和貧富差距等社會不平等，促成社會政策的社會整合和社會團結功能的實現。［2］這一功能的實現需要國家將養(yǎng)老社會化經由國家福利制度將其制度化，如通過立法設定社會養(yǎng)老各相關主體的權利義務從而為養(yǎng)老社會化提供剛性法律保障，通過司法為社會養(yǎng)老權的實現提供底線救濟，通過執(zhí)法提升社會養(yǎng)老服務的質量和績效，通過規(guī)范政府行為保證社會養(yǎng)老資源的公平合理配置等。由此，養(yǎng)老社會化的進程必然推進社會養(yǎng)老服務的法律化，而社會養(yǎng)老服務的法律化有助于社會養(yǎng)老服務的規(guī)范和可持續(xù)發(fā)展。

社會養(yǎng)老服務的法律化進程與養(yǎng)老社會化的進程基本一致，即養(yǎng)老社會化的程度越高，其法律化的程度也越高，反之亦然。從社會養(yǎng)老服務法律化進程的歷史局限性看，在自然經濟主導的機械團結親密型傳統(tǒng)農耕社會，①法國法社會學家埃米爾·迪爾凱姆（Emile Durkheim，1858—1917）根據社會結構的特點把將人類社會分為機械團結型社會和分工協(xié)作型社會。前者是以社會集體意識所維持的社會團結，后者是以社會分工所維系的有機協(xié)作型社會。商品經濟不發(fā)達，社會分工少而簡單，城鎮(zhèn)化程度低，人口流動小，社會各部門、各地域之間的互動關系不密切、相互依賴程度低，居家養(yǎng)老是傳統(tǒng)農耕社會的核心乃至唯一養(yǎng)老模式，養(yǎng)老社會化的程度低。贍養(yǎng)責任感主要源于血緣關系、鄰里關系以及宗教慈善，老人生存救助與老年福利供給的主體是家庭、家族、社區(qū)和慈善組織，贍養(yǎng)的行為規(guī)范是倫理、道德、習俗等非法律控制手段。如傳統(tǒng)中國的“養(yǎng)兒防老”“親族協(xié)力”和“相鄰互濟”、早期西方社會的親屬責任、社會互濟與慈善救濟等，國家在老人救助與老年福利供給中整體上處于無責任或有限責任狀態(tài)，養(yǎng)老權的法律保障與國家責任缺失。［3］

從社會養(yǎng)老服務法律化進程的物質制約性看，養(yǎng)老社會化是工業(yè)化的產物。［4］養(yǎng)老社會化進程與工業(yè)化進程總體上是正向相關關系，即工業(yè)化程度越高，養(yǎng)老社會化的程度越高；工業(yè)化程度越低，養(yǎng)老社會化的程度越低，由此決定社會養(yǎng)老服務的法律化進程存在發(fā)達國家與發(fā)展中國家間的差異。②工業(yè)化進程改變了傳統(tǒng)的產業(yè)結構、社會結構、政治結構和家庭結構，加劇了社會分層與分化，削弱了家庭以及家族對老人生存救助與老年福利供給的能力，由此推進養(yǎng)老社會化的進程。在以市場經濟為主導的城鎮(zhèn)松散型商品經濟社會，工業(yè)化進程改變了傳統(tǒng)的產業(yè)結構、社會結構、政治結構和家庭結構，加劇了社會分層與分化，削弱了家庭以及家族對老人生存救助與老年福利供給的能力，［5］傳統(tǒng)家庭對家庭成員的保障功能趨向外移，代際贍養(yǎng)的倫理、道德約束在愈益廣泛的群體出現失范狀態(tài)。工業(yè)化進程背景下社會類型的變遷促使國家采取更加積極的態(tài)度和更加有效的措施來構建養(yǎng)老權家庭保障的社會對接機制，強化國家和社會在養(yǎng)老權保障過程中的責任承擔并通過法律制度保障彌補失范的道德倫理規(guī)范，由此推進社會養(yǎng)老服務的法律化進程。

從社會養(yǎng)老服務法律化進程的文化差異看，社會保障制度受意識形態(tài)、政治體制、法治理念和價值觀念等文化傳統(tǒng)的影響。［6］意識形態(tài)的統(tǒng)一與分化、政府服務與管制功能的不同定位、法律與非法律控制手段的地位以及價值觀的單一與多元等均是社會養(yǎng)老服務法律化進程文化差異的影響因素。［7］不同文化背景下人們的生存環(huán)境與養(yǎng)老方式有別，對養(yǎng)老權的認知不盡相同，對社會養(yǎng)老服務的需求層次存在差異，相應國家滿足老人需要的意愿、能力和方式有別，其對什么樣的老人需要幫助，何人、何時、以何種方式、為哪些老人、提供何種程度上的幫助等認知不同并形成不同的養(yǎng)老模式，經由國家福利制度將其制度化。如我國的以居家為基礎、社區(qū)為依托、機構為支撐的社會養(yǎng)老服務發(fā)展原則，瑞典的平等與合作原則，德國的社會國家原則，美國的多重責任原則，英國的國家責任與均等給付原則以及日本的普惠與社會參與原則等。［8］

二、發(fā)達國家社會養(yǎng)老服務的法律化進程

早期工業(yè)化國家的社會養(yǎng)老服務的法律化萌芽于1601年伊麗莎白濟貧法，成熟于1935年美國的社會保障法，迄今已歷經四百余年的發(fā)展。各國基于本國實際，確立了不同的社會養(yǎng)老服務發(fā)展原則，通過分散式立法模式或專門立法模式或二者的結合，①社會養(yǎng)老服務的立法主要包括兩種模式：即分散式立法模式與專門立法模式。前者不是專門針對社會養(yǎng)老的單獨立法，而是將社會養(yǎng)老權保護的條款分散于相關法律中，絕大多數國家都采用了這種模式。后者是專門的社會養(yǎng)老權立法保障模式，其將養(yǎng)老社會化所涉及的主要方面單獨立法，如老年人保健法、老年人護理保險法、老年人就業(yè)促進法等。構建了基本法、部門法與標準規(guī)范在內的較為完備的社會養(yǎng)老權法律制度保障體系，內容覆蓋老年人的經濟供養(yǎng)、生活照護與精神贍養(yǎng)等各個方面，實現了由生存救助到安養(yǎng)福利、由“補缺”至“普惠”的實質性轉變。社會養(yǎng)老服務法律制度保障研究的重心已經從必要性論證及法律體系構建轉變至法律制度保障的程序規(guī)范以及調整效果的評估。與此同時，社會養(yǎng)老服務法律制度保障不斷具體和深化，如美國的政府購買社區(qū)服務制度以及養(yǎng)老醫(yī)療援助制度、英國的社區(qū)養(yǎng)老服務志愿者制度、日本的生活照護收人認定制度以及瑞典的健康保險互助團體制度等。②迄今多數國家構建了較為完善的社會養(yǎng)老服務法律保障體系，如美國的《社區(qū)發(fā)展法》（1989）、英國的《社區(qū)照顧法令》（1990）、日本的《社會福利士及看護福利士法》（1987）及《護理社會保險法》（2004）、丹麥的《生活援助法》（1973）與《家庭醫(yī)生制度》（1974）、瑞典的《社會福利與社會救助法》（1957）等。

英國社會養(yǎng)老服務體系建設與運行的立法保障大約經歷了下述幾個歷史階段：第一，傳統(tǒng)慈善性立法時期。1601年《伊麗莎白濟貧法》標志著英國傳統(tǒng)慈善立法的開始。該法將受救助者分為無助者、非自愿失業(yè)者及流浪者三類，［9］并依據受助者的需要分別提供院內救濟或院外救濟。③院外救濟是指為那些能夠獨立生活的人在家里提供的救濟，包括經濟幫助、醫(yī)療保險及其他個人保健服務。院內救濟包括救濟院、濟貧院和懲戒所。救濟院有床、食物及最低生活水平的身體保健，但除此之外什么也沒有；濟貧院是為非自愿失業(yè)者提供的通過勞動使其基本生活得到滿足的場所；懲戒所是收留罪犯、流浪者及在濟貧院里違反規(guī)定的非自愿失業(yè)者的場所。其中，無助者是指對自己的困難無能為力的人，包括患病者、有嚴重的精神或生理缺陷者、殘疾人、孤兒及年老體弱者。根據該法規(guī)定，救助無家可歸的貧困者是教區(qū)或地方應負的責任，即賑窮濟弱是地方教區(qū)的責任，地方的富人必須繳納濟貧稅，并有義務對不幸者給予救濟。第二，自由放任主義前期的立法階段。工業(yè)革命的不斷發(fā)展，自由放任思想對傳統(tǒng)的慈善救濟產生的沖擊愈益明顯。1817年和1832年英國兩度成立了濟貧法調查委員會，并于1834年頒布了濟貧法修正案。該修正案減少了院外救濟，降低了院內救濟的水平。④接受院內救濟的貧民必須住進濟貧院或習藝所，接受社會救助者的生活，必須低于社會最低收入水平，即堅持“次合格標準”（less eligibility）。第三，自由主義后期的立法階段。19世紀末、20世紀初英國開始了自由主義式的社會福利制度改革。如1908年《養(yǎng)老金法案》確立的養(yǎng)老金制度規(guī)定70歲以上的老年人每周可以領取5先令的養(yǎng)老金；1911年頒布的《國民保險法》規(guī)定凡年收入在160英鎊以下的工人必須加入保險，保險費由雇主、雇員和政府三方負擔；1926年的《寡婦孤兒及養(yǎng)老年金法》等均與社會養(yǎng)老保障密切相關。第四，福利國家立法階段。1942年貝弗里奇發(fā)表的社會保險及有關服務報告的頒布，使英國形成了強制性和普遍性的福利保險體系。自此，英國開始了“從搖籃到墳墓”的福利國家立法。［10］

第二次世界大戰(zhàn)后，英國相繼頒布了社會保障的五大立法，即1945年的《家庭補助法》、⑤該法規(guī)定對于有兩個或兩個以上兒童的家庭給予補助，以減少因子女眾多而發(fā)生的生活困難。1946年的《國民保險法》⑥該法對養(yǎng)老金進行統(tǒng)一規(guī)范，建立均一費率的國家養(yǎng)老金制，即雇員不論其收入多少，均按統(tǒng)一的標準繳納保險費，并按統(tǒng)一的標準享受保險待遇?！豆I(yè)傷害保險法》、⑦工傷保險的對象覆蓋所有雇員，但不包括自我雇傭者。工傷保險費由雇主、雇員和政府共同負擔。其中，政府需負擔為雇主和雇員繳納的保險費為總額的1/5。享受工傷待遇沒有具體的條件要求，主要包括暫時傷殘待遇和永久殘疾待遇。1948年的《國民健康服務法》⑧該法對全體國民建立起了一個綜合性的醫(yī)療服務，財源主要來自一般稅收而不是繳費。NHS在創(chuàng)立伊始就確立了三項基本原則：滿足每一個人的需求；免費提供服務；根據醫(yī)療需要而非患者的支付能力提供服務。這三項原則歷經65年依然沿用至今，是英國醫(yī)療體系的重要基礎。在NHS體系下，凡是英國公民，包括在英國合法居住的外國人，都可以享受免費的醫(yī)療服務。以及《國民救濟——————————法》。①主要任務是救助16歲以上、收入不夠最低生活水平者。符合條件者均可向國民救助委員會申請救助。國民救濟的所有經費均由國庫支付。上述五部法律共同構筑了英國福利國家的法律保障體系。1961年英國實行與工資掛鉤的累進繳費制度，以補充標準較低的均一費率的國家養(yǎng)老金制。1966年《社會保障法》實施失業(yè)救濟、疾病給付與收入掛鉤的做法，改均一費率為勞資雙方共同繳費，同時還改變了國民救助的方式，實行補充給付制。自1975年起，英國推出了“與收入相關的養(yǎng)老金計劃”，為私人年金和職業(yè)年金的國民提供更多的選擇。1975年通過了《社會保障退休金法》，1982年通過了《社會保障和房屋津貼法》，1992年頒布了《社會保障繳款和津貼法》，1993年頒布了《退休金計劃法》。2013年，英國對養(yǎng)老金制度進行數十年來規(guī)模最大的一次改革，即取消現有的基本養(yǎng)老金、輔助養(yǎng)老金等類別，將其合并為均一的政府養(yǎng)老金，每周144英鎊，但繳納國民保險費的年限必須達到35年，而不是現在的30年。新的養(yǎng)老金制度將從2017年4月開始實施。②新的方案只適用于2017年4月達到領取養(yǎng)老金年齡的人，目前已經在領取政府養(yǎng)老金的人將不受影響。政府統(tǒng)計數據顯示，目前有1150萬人領取政府養(yǎng)老金。按計劃，領取政府養(yǎng)老金的最低年齡將于2020年提高到66歲。

日本社會養(yǎng)老服務體系的建立、運行與發(fā)展不僅獲得政府引導、政策支持，還具備完備的剛性法律保障。1959年的《國民年金法》、1963年的《老人福利法》（1986、1989、1990年先后3次做了修訂）以及1982年的《老人保健法》共同構筑了日本老人基本福利保障體系。在此法律框架下，日本不斷深化和細化社會養(yǎng)老服務的相關法律、法規(guī)與政策，構建了社會養(yǎng)老服務由需求到準入、由服務提供到質量評估、由養(yǎng)老金籌集供給到運行管理等系統(tǒng)連貫的法律體系，其中包括1987年的《社會福利士和介護福利士法》、1989年的《推進老年人保健福利10年戰(zhàn)略》和2000年的《老人介護保險法》等。

表1 日本社會養(yǎng)老法律化進程一覽表

美國社會養(yǎng)老服務的法律化進程可以劃分為四個階段：第一階段：1797年至1935年社會養(yǎng)老服務法律化的孕育階段，也是國家無責任階段向有限責任階段的過渡期；第二階段：1935年到1950年的形成階段。1935年，美國社會保障法的頒布標志著貧困救助的責任由地方組織、民間組織轉向聯邦政府；第三階段：1950年到1972年的擴展階段，其間出臺了老年人法、醫(yī)療保險法案、醫(yī)療救助法案并修訂了社會保障法；第四階段：1972年至今的漸進完善階段，主要圍繞成本控制

展開，強化并肯定已經實施的美國老年人福利政策，包括社會保障、醫(yī)療保險、醫(yī)療救助；鼓勵老人獨立，促進個人的安全保障；鼓勵個人對其長輩盡贍養(yǎng)義務；運用老年人的智慧、經驗以及技能，將老年人視為重要的資源。［11］

表2 美國社會養(yǎng)老法律化進程一覽表

德國是世界上第一個建立正式社會養(yǎng)老金制度的國家，其發(fā)展歷程可追溯至1889年俾斯麥時代的《傷殘及養(yǎng)老保險法》，迄今已建立起完備的社會養(yǎng)老服務法律保障機制，構建了一個從國際公約到國內立法、從基本法到部門法的多層次、多方位的社會養(yǎng)老服務法律保障體系。根據德國憲法，國際公法的一般規(guī)則是聯邦法律的組成部分，它們的地位優(yōu)于法律并直接創(chuàng)制聯邦境內居民的權利和義務（基本法第25條）。因此，與養(yǎng)老有關的公約條款在德國具有法律效力：如《經濟、社會和文化權利國際公約》第9、11、12條），①《經濟、社會和文化權利國際公約》第九條：本公約締約各國承認人人有權享受社會保障，包括社會保險。第十一條第一款：本公約締約各國承認人人有權為他自己和家庭獲得相當的生活水準，包括足夠的食物、衣著和住房，并能不斷改進生活條件。各締約國將采取適當的步驟保證實現這一權利，并承認為此而實行基于自愿同意的國際合作的重要性。第十二條第一款：本公約締約各國承認人人有權享有能達到的最高的體質和心理健康的標準。歐洲社會憲章〔1999年生效〕第23條，②《歐洲社會憲章》第23條：每個老年人享有社會保障權。為保障老年人的社會保障權，締約國同意直接或與有關組織合作，采取適當有效措施：（1）為老年人提供足夠的資源使之能夠體面生活，為老年人提供服務設施和服務信息，使老年人能夠（在身體、心理和智力方面）盡可能長久地作為社會的完整成員；（2）為老年人提供適合其需要和健康狀況的住宅（或相應足夠的資助），提供必要的健康保健服務，使老年人能夠自由選擇生活方式，并在其熟悉的環(huán)境中過他們所希望的獨立生活；（3）保證生活在社會事業(yè)機構中的老年人得到適當資助，同時尊重他們的隱私，并能參與該機構有關生活條件的決策。歐洲聯盟基本權利憲章〔2000年通過〕第25條。③該條規(guī)定：聯盟承認和尊重老年人享有體面地和獨立地生活的權利以及參加社會文化生活的權利。

在社會養(yǎng)老權的國內立法方面，早在19世紀，德國就頒布了《工人醫(yī)療保險法》（1883年）、《事故保險法》（1884年）和《養(yǎng)老保險法》（1889年）。1911年上述三部門法律被編纂為《帝國保險法》。1911年德國還頒布了《職員養(yǎng)老保險法》，1927年通過了《失業(yè)保險法》，1957年制定了《農民老年援助法》。 其間養(yǎng)老保險（1957、1989、1992、1996、1997）、事故保險（1963、1997）、失業(yè)保險（1969、1998）、醫(yī)療保險（1989、1992、1995、1996、1997）都進行了根本的改革或重大調整。1995年實施的《社會護理保險法》為需要護理的公民提供保障。［12］

2005年1月生效的《老年收入法》使德國養(yǎng)老金稅收政策發(fā)生了根本性改變。傳統(tǒng)的由法定養(yǎng)老保險、企業(yè)補充養(yǎng)老保險和個人儲蓄性養(yǎng)老保險構成的“三支柱模式”成為歷史，德國養(yǎng)老保險體制進入了“三層次模式”時代。第一層次的基本養(yǎng)老保險為投保人提供終身的基本養(yǎng)老保障，享受政府稅收優(yōu)惠，因此其保險產品具有不可繼承、不可抵押、不可變賣和不可轉賬的特點。第二層次的養(yǎng)老保險由企業(yè)補充養(yǎng)老保險④德國企業(yè)補充養(yǎng)老保險共有五種類型，即：直接承諾、援助基金、直接保險、退休保險和退休基金。具體采用何種方式，由雇主單方面決定。針對不同類型的企業(yè)補充養(yǎng)老保險，政府規(guī)定了不同的稅收政策，直接保險、退休保險和退休基金還有多種征稅方式可以選擇。和里斯特養(yǎng)老金構成，⑤里斯特養(yǎng)老金以德國前勞動部長瓦爾特·里斯特（Walter Riester）的名字命名，是一項可以享受國家資助的個人儲蓄性養(yǎng)老保險計劃。里斯特養(yǎng)老金可以同時享受兩種方式的國家資助：一種是直接的財政補貼，一種是將參加里斯特養(yǎng)老金計劃的儲蓄額作為“特別支出”免征個人所得稅。兩者均為非強制性養(yǎng)老金計劃，均采用資本積累制。第二層次補充養(yǎng)老保險也采用延遲納稅制度，但不設過渡期，從2005年起養(yǎng)老金全額具有納稅義務。但是在2005年至2040年，政府給予一定的減稅優(yōu)惠，減稅金額逐年減少，到2040年徹底取消。第三層次養(yǎng)老保險為個人儲蓄性養(yǎng)老保險。作為補充保險由個人自愿參加、自愿選擇經辦機構。個人存入賬戶的本金及利息歸儲戶個人所有，個人儲蓄性保險計劃在繳費階段不享受政府的優(yōu)惠政策。［13］

為緩解人口老年化和養(yǎng)老金壓力，解決勞動力供給的結構失衡問題，德國從2012年開始實行退休制度改革法案，將法定退休年齡從65歲延長至67歲。德國也提倡在退休制度中融入公平性，規(guī)范有益的提前退休。延遲退休年齡的改革除了宏觀的法律規(guī)定，也體現在鼓勵老年人就業(yè)的微觀政策方面，如德國立法機構積極推動的“動議50+”項目。為保障和鼓勵在就業(yè)競爭中趨于弱勢的50歲及以上老年人群體主動尋找薪酬水平較低的職業(yè)，由社會福利部門對喪失的所得標準進行補償，政府也對積極招募這部分群體就業(yè)的公司和部門進行一定財政補貼，由此來促進人們自發(fā)保持和延長退休年齡。［14］并實現“強制退休年齡”向“退休窗口”的轉變。①取消原有65歲強制退休年齡，對不同群體實行有差別的彈性退休政策。

隨著經濟社會的發(fā)展，發(fā)達國家社會養(yǎng)老服務的制度規(guī)范日益具體和深化，社會養(yǎng)老服務供給中家庭、國家與社會的權責關系更加明晰、程序更加規(guī)范，服務對象的準入、服務內容的確定、服務質量的控制、服務績效的評估以及老年產品的供給等不斷向專業(yè)化、產業(yè)化和標準化的方向發(fā)展。［15］以社區(qū)照護為例，美國制定了政府購買社區(qū)服務制度以及養(yǎng)老醫(yī)療援助制度（Rosemary Stevens，2007）、英國頒布了社區(qū)養(yǎng)老服務志愿者制度（蘇珊·特斯特，2002）、日本制定了生活照護收人認定制度（小川政亮，1996）、瑞典制定了健康保險互助團體制度（英瓦爾·卡爾松，2007）等。在社會照護的具體立法方面，美國的房屋與社區(qū)發(fā)展法案（1978）以及社區(qū)發(fā)展法（1989）、英國的社區(qū)照顧法令（1990）、日本的社會福利士及介護福利士法（1987）及老人介護保險法（2000）以及德國的護理保險法（1995）等。

三、發(fā)展中國家社會養(yǎng)老服務的法律化進程

對比發(fā)達國家，發(fā)展中國家的養(yǎng)老社會化及社會養(yǎng)老服務的法律化整體上處于起步階段，其間收入存在一定差距，但面臨著一些共性的問題。首先，養(yǎng)老社會化的程度低。居家養(yǎng)老是主要乃至唯一的養(yǎng)老模式，有限的社會養(yǎng)老服務的受益面小，國家在老人救助與老年福利供給中整體上處于無責任或有限責任狀態(tài)。其次，社會養(yǎng)老服務的法律化程度低。社會養(yǎng)老服務的頂層制度設計缺失，立法層級低且缺乏系統(tǒng)性、連貫性和可操作性，普遍存在無法可依和有法不依的現象。第三，較低層次的養(yǎng)老保障普遍采用長期基金的方式作為政策取向。據不完全統(tǒng)計，目前發(fā)展中國家有21個實行長期基金制度，有72個國家實行了社會保險計劃。②長期基金方式：實際上是一種強制性儲蓄制度，由雇主與雇員共同定期按工資收入的一定比例供款。其積累的資金用于雇員退休時一次性支付養(yǎng)老金。政府不予補貼。退休時一次性支付養(yǎng)老金額度相當于其供款額與利息之和，有專門機構進行管理。第四，社會養(yǎng)老服務資源配置存在城鄉(xiāng)差異、貧富差距和區(qū)域差距，尤其是二元經濟結構導致農村人口普遍被排除在社會保障制度之外，這與社會保障制度的公平與普惠價值目標相背離。第五，實踐運行中存在供給不足、資金與人才短缺、養(yǎng)老產品缺乏標準規(guī)范以及有限的社會養(yǎng)老服務運行績效低等問題。［16］

以我國為例，第六次全國人口普查數據顯示，我國60歲及以上老年人口達1.78億，占總人口的13.26%，老年人對社會養(yǎng)老服務的需求劇增。而實證調查表明，目前居家養(yǎng)老依然是全國城鄉(xiāng)最主要的養(yǎng)老模式。對汕頭鮀浦P村、重慶市及河南新縣X村三地的1 265戶老人養(yǎng)老方式的實證調查顯示，居家養(yǎng)老占比達94.2%，機構養(yǎng)老、社區(qū)養(yǎng)老及其他養(yǎng)老方式僅占5.8%。居家養(yǎng)老面臨精神贍養(yǎng)缺失、生活照護缺位和經濟供養(yǎng)不足三大困境。其中，精神贍養(yǎng)缺失的占66.9%，生活照護缺位的占38.3%，經濟供養(yǎng)不足的占36%。③汕頭鮀浦P村、重慶市及河南新縣三地1 192戶家庭養(yǎng)老存在的主要問題中，精神贍養(yǎng)缺失占據首位，66.9%的調查對象認為老人與子女缺乏情感溝通或交流不暢，子女對老人尊重不夠，關懷不足，老人的情感需求難以得到滿足。在生活照護方面，子女對老人日常生活照護缺位的為463戶（占38.8%）。子女對老人經濟供養(yǎng)不足的為431戶，占36%，包括子女不給付贍養(yǎng)費，不按時給付贍養(yǎng)費或給付的贍養(yǎng)費數額過低等三種情形。

全國范圍看，我國的社會養(yǎng)老服務體系建設仍然處于起步階段。截至2010年底，全國各類收養(yǎng)性養(yǎng)老機構4萬個，養(yǎng)老床位314.9萬張。含日間照料功能的綜合性社區(qū)服務中心1.2萬個，留宿照料床位1.2萬張，日間照料床位4.7萬張，④數據來源：《國務院辦公廳關于印發(fā)社會養(yǎng)老服務體系建設規(guī)劃（2011-2015年）的通知》（國辦發(fā)〔2011〕60號）。遠遠不能滿足老年人對社會養(yǎng)老服務的需求。且現有社會養(yǎng)老服務存在頂層設計與法律制度保障缺失，人、財、物支撐不足以及管理不善和運行績效低等問題。如公辦養(yǎng)老機構床位嚴重不足，設施簡陋、功能單一，布局不合理，區(qū)域之間、城鄉(xiāng)之間發(fā)展不平衡且管理費用高、服務質量差。民辦養(yǎng)老機構受制于資金、場所及人才等因素發(fā)展遲緩，缺乏系統(tǒng)、連貫和持續(xù)的政府引導、政策支持和法律保障，在服務規(guī)范、行業(yè)自律和市場監(jiān)管

等方面均存在諸多不足。

表3 我國社會養(yǎng)老服務政策一覽表

從社會養(yǎng)老服務的法律保障看，我國有關養(yǎng)老社會化的立法嚴重滯后。迄今為止，我國仍沒有統(tǒng)一的社會養(yǎng)老服務法，更缺失社會養(yǎng)老服務各環(huán)節(jié)的專門立法，如老人護理、老年保健、老人救助、社區(qū)養(yǎng)老服務、居家養(yǎng)老服務等?，F行老年人權益保障法多為倡導性規(guī)定，可操作性不強，且注重救助，缺失福利，國家在社會養(yǎng)老服務供給中的責任不明確。關于社會養(yǎng)老服務體系建設與運行的制度規(guī)范，目前主要是國務院以及民政部等部門發(fā)布的通知與意見，立法層級低，約束力差，系統(tǒng)性、連貫性與協(xié)同性不強，政策落實不到位，調整效率低。從社會養(yǎng)老權保障的現狀看，我國的社會養(yǎng)老制度仍然處于對三無、五保老人及貧困老人的底線生存救助階段，且存在覆蓋不全、救助不力、保障不足、服務內容單一以及服務質量低等一系列問題，老人面臨較為普遍的生活照護缺位、醫(yī)療康復匱乏、精神慰藉缺失等問題。

四、結語

社會養(yǎng)老服務的法律制度規(guī)范總體上是在養(yǎng)老社會化的實踐過程中逐步建立、發(fā)展和完善的。從此意義上講，養(yǎng)老社會化是社會養(yǎng)老服務法律化的物質基礎。當社會養(yǎng)老服務的需求不足時，其供給必然受到限制，規(guī)范需求與供給的法律制度規(guī)范因而發(fā)展緩慢，但適度超前立法和能動司法通過引導養(yǎng)老觀念革新和規(guī)范社會養(yǎng)老服務的供給，有助于在一定程度上推進養(yǎng)老的社會化進程。當社會養(yǎng)老服務的需求大于供給而法律保障缺失時，養(yǎng)老社會化的進程會受到阻礙；當社會養(yǎng)老服務的需求大于供給而法律保障充分時，養(yǎng)老社會化的進程會加快；當社會養(yǎng)老服務的需求小于供給而法律規(guī)范不足時，會導致社會養(yǎng)老服務的無序狀態(tài)和社會養(yǎng)老資源的浪費。

不同社會類型的工業(yè)化水平差距是影響社會養(yǎng)老服務法律化進程的物質要素，意識形態(tài)、價值觀念、法治狀況等文化傳承是影響社會養(yǎng)老服務法律化進程的非物質要素。工業(yè)化進程在促進經濟社會發(fā)展并為養(yǎng)老社會化奠定物質基礎的同時，也加劇了社會分層與分化，推進養(yǎng)老的社會化進程。養(yǎng)老社會化需要制度保障，由此推進社會養(yǎng)老服務的法律化。從社會養(yǎng)老服務法律化進程的非物質影響要素看，工業(yè)化國家意識形態(tài)分化、文化多元、價值觀多樣，法治相對于其他社會控制手段具有優(yōu)先性。上述因素使得工業(yè)化國家能夠通過超前立法和能動司法等方式促成社會政策的社會整合和社會團結功能的實現，借助法律規(guī)范促進養(yǎng)老社會化進程。比較而言，發(fā)展中國家社會養(yǎng)老服務的法律化進程除受到工業(yè)化程度低的物質制約外，也受到意識形態(tài)高度統(tǒng)一、文化單一、價值觀趨同、法治發(fā)展滯后等非物質要素的制約。這些制約要素不僅通過影響?zhàn)B老社會化的進程影響社會養(yǎng)老服務的法律化進程，亦會阻卻超前立法或能動司法而削弱法律的引領作用，進而影響社會養(yǎng)老服務的法律化進程。［17］

對處于由傳統(tǒng)至現代轉型過程中的我國，工業(yè)化進程已經改變或正在改變傳統(tǒng)的產業(yè)結構、社會結構和家庭結構，家庭的保障功能不斷弱化，由此呼喚國家建立與經濟社會發(fā)展相適應的社會養(yǎng)老服務體系并健全法律制度規(guī)范。但受制于價值觀念、法治狀況、養(yǎng)老文化傳統(tǒng)等諸因素，我國的社會養(yǎng)老服務供給已遠遠落后于需求，社會養(yǎng)老服務的法律制度保障缺失，成為社會養(yǎng)老服務體系構建、發(fā)展與運行的制度性阻卻因素?，F存的有限的社會養(yǎng)老服務供給存在嚴重的資源配置不合理，管理不到位，運行績效低，國家責任不明確，剛性法律保障缺失等問題，無法從根本上滿足公民對社會養(yǎng)老服務的需求。比較而言，我國的社會養(yǎng)老服務法律化進程不僅落后于工業(yè)化國家，也明顯滯后于本國的經濟社會發(fā)展水平。我國的社會養(yǎng)老服務制度保障仍然處于政府引導階段，政策支持不夠，法律保障不力。究其根源，除經濟基礎的物質制約外，更重要的是社會養(yǎng)老權觀念的落后、社會福利理念的匱乏以及政府自身在形成社會養(yǎng)老服務體系方面的制度創(chuàng)新能力和政策設計能力的不足。

社會養(yǎng)老權觀念的落后和社會福利理念的缺失致使由上而下的政府制度化能力、尤其是制度創(chuàng)新的能力不足，其產生的結果是制約我國社會養(yǎng)老服務體系發(fā)展的體制機制壁壘以及被固化的不公平的城鄉(xiāng)、貧富以及區(qū)域養(yǎng)老制度始終不能有效破除。另一方面，我國的社會養(yǎng)老服務的制度設計和制度創(chuàng)新也缺乏自下而上的變革動力，如社會運動、社會工作者以及“道德支持者”①“道德支持者”是指非受益于某項社會改革活動的人，其代表窮人或受壓迫者群體的利益，受利他主義而非眼前利益的驅動成為“道德支持者”，如中產階級社會工作者或教職人員。參見［美］威廉姆H.懷特科，羅納德C.費德里科.當今世界的社會福利［M］.解俊杰譯，北京：法律出版社2003年版，第181頁。推動的養(yǎng)老制度的變革等。這是改革開放幾十年以來我國經濟迅速發(fā)展而社會養(yǎng)老服務及相應的制度建設停滯不前的內在原因。在工業(yè)化國家，社會養(yǎng)老服務政策的形成不僅受到利益群體和壓力群體、政府、資方、勞工組織等團體合作的影響，也受到工會運動以及代表工人階級利益的左翼政黨的影響，因此“激進主義者本能地傾向于強調政策變革是來自‘下層’社會壓力的結果”。

我國的養(yǎng)老社會化進程以及社會養(yǎng)老服務的法律化進程將更多地依賴于社會養(yǎng)老權觀念的發(fā)展和國家責任的承擔，有賴于社會公平與公正理念的真正確立以及法律意識和法治觀念的培育。從此角度看，工業(yè)化國家社會養(yǎng)老服務的法律制度保障至少在下列方面對我們具有借鑒意義：社會養(yǎng)老服務體系發(fā)展的法律保障體系，養(yǎng)老服務標準化建設，多元化社會養(yǎng)老服務主體的培養(yǎng)與法律保障機制，家庭、國家與社會的權責關系，服務對象、內容、質量控制與績效評估的制度規(guī)范，司法救助、執(zhí)法保障與政府行為法律化等，但基于養(yǎng)老社會化和社會養(yǎng)老服務法律化進程的社會類型差異，我國對工業(yè)化國家社會養(yǎng)老服務法律保障經驗的借鑒需要選擇、改良和本土化，這是社會養(yǎng)老服務法律化的文化適應性決定的。社會養(yǎng)老服務的制度建設只有與特定社會類型相適應才能發(fā)揮其規(guī)范作用，實現預期的調整效果。

［1］Fuller，Lon.L.The Morality of Law［M］.New Haven：Yale University Press，1969.

［2］［8］〔英〕諾爾曼·金斯伯格著，姚俊，張麗譯.福利分化——比較社會政策導論［M］.杭州：浙江大學出版社，2009.

［3］〔美〕威廉姆H·懷特科，羅納德C·費德里科著，解俊杰譯.當今世界的社會福利［M］.北京：法律出版社，2003.

［4］Rim linger，G.Welfare Policy and Industrialization in Europe，America and Russia ［M］.New York，John Wiley，1971.

［5］劉誠.社會保障法比較研究［M］.北京：中國勞動社會保障出版社，2006.

［6］Taylor-Gooby，P.Public Opinion，Ideology and State Welfare［M］.London，Routledge，1985.

［7］Grief，A.Cultural Beliefs and Organizations of Society：Historical and Theoretical Reflection on Collectivist and Individual Societies［J］.Journal of Political Economy，1999，（5）.

［9］Federico，Ronald，with Janet Schwartz.Sociology［M］.3rd ed.New York，Random House，1983.

［10］Robert M.Page and Richard L.，Silburn.British Social Welfare in the Twentieth Century［M］.Macmillan Press，1999.

［11］Axinn，June，and Herman Levin.Social Welfare：A History of the American Response to Need［M］.White Plains，NY：Longman，1992.

［12］〔德〕霍爾斯特·杰格爾著，劉翠霄譯.社會保險入門［M］.北京：中國法制出版社，2000.

［13］于秀偉，侯迎春.德國養(yǎng)老金稅收政策改革及啟示［J］.國際稅收，2013，（3）.

［14］戴衛(wèi)東，顧夢潔.德國退休年齡政策改革、討論及啟示［J］.德國研究，2013，（2）.

［15］Pennings，Frans.Introduction to European Social Security Law［M］.The Hague，London and Boston：Kluwer Law International，1998.

［16］陳之楚.發(fā)展中國家社會養(yǎng)老保障制度政策分析［J］.天津社會保險，2007，（1）.

［17］Williams，F.Social Policy：A Critical Introduction［M］.Cambridge，Polity Press，1989.