王海銘

內(nèi)容摘要：對因制止不法侵害而引發(fā)雙方打斗并造成一定損害后果的行為，不能簡單等同于相互的非法侵害行為，而否認(rèn)防衛(wèi)方所具有的防衛(wèi)意識，應(yīng)在查明侵害方式、侵害緊迫性等客觀要素的基礎(chǔ)上，結(jié)合防衛(wèi)方在打斗中的主觀認(rèn)知進(jìn)行適法評價。防衛(wèi)意識與輕傷害意識可以共存，不得苛求當(dāng)事人只有在避無可避情形下進(jìn)行的防衛(wèi)反擊方具有防衛(wèi)意識。

關(guān)鍵詞：防衛(wèi)意識 相互侵害 客觀制止 優(yōu)越利益

一、問題的提出

正當(dāng)防衛(wèi)機(jī)制是刑事法上一項重要的違法阻卻事由，是將國家壟斷的刑罰權(quán)在一定時期與情形下向國民適當(dāng)?shù)淖尪桑剐问缴戏戏缸飿?gòu)成要件實(shí)則具備相應(yīng)違法阻卻事由且對法益沒有侵害的客觀行為得以出罪，有利于保障法益以及維護(hù)法秩序的穩(wěn)定。現(xiàn)行《刑法》在正當(dāng)防衛(wèi)制度上對79年《刑法》進(jìn)行了適度的修正，但由于法條的原則性與抽象性等原因，使得該制度在司法實(shí)踐中的運(yùn)用仍存在諸多問題，特別是對防衛(wèi)意識有無的把握上莫衷一是，尤其以因被害人的先行嚴(yán)重侵權(quán)行為引發(fā)的打斗，最終導(dǎo)致被害人輕傷害案件，各地法院幾乎都以防衛(wèi)人具有傷害的主觀故意為由排除防衛(wèi)意識的存在而將案件定性為故意傷害案。[案例一]胡某甲與胡某乙二人系兄弟關(guān)系，二人因建房問題產(chǎn)生了矛盾，胡某乙認(rèn)為胡某甲新建的房屋影響其權(quán)益，2013年6月8日晚，胡某乙企圖將胡某甲當(dāng)日新砌好的磚墻鏟翻，胡某甲在阻止時二人發(fā)生拉扯，胡某乙率先對胡某甲扇耳光并出拳擊打胡某甲太陽穴等處，后兩人被鄰居拉開。此時胡某甲發(fā)現(xiàn)在不遠(yuǎn)處其妻子錢某亦被胡某乙的妻子朱某按倒在地進(jìn)行毆打，遂上前將朱某從其妻子身上推開，并回頭欲找其弟胡某乙理論，中途發(fā)現(xiàn)朱某又將錢某按倒在地并掐住錢某脖子，胡某甲于是再次上前企圖推開朱某，但未能成功，情急之下出拳擊打朱某面部、背部等位置，導(dǎo)致朱某鼻梁骨骨折，經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕傷。法院認(rèn)為胡某甲毆打朱某并致其輕傷，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)以故意傷害罪追究其刑事責(zé)任，鑒于被害人在本案發(fā)生過程中存在過錯，可對胡某甲酌情從輕處罰，以故意傷害罪判處胡某甲管制一年。

二、法理分析

縱觀類似案例，問題的根源在于對于防衛(wèi)意識有無的判定。防衛(wèi)意識，是指防衛(wèi)人對正在進(jìn)行的不法侵害有明確的認(rèn)識，并希望以防衛(wèi)手段制止不法侵害，保護(hù)法益的心理狀態(tài)。理論界對防衛(wèi)意識是否為正當(dāng)防衛(wèi)必要要件的問題上有較為激烈的爭論，持結(jié)果無價值論者的觀點(diǎn)是：“只要行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，該行為就缺乏違法性的根據(jù)（法益侵害），不具有違法性，故不成立犯罪?！盵1]“在結(jié)果無價值論看來，防衛(wèi)意志不應(yīng)該是正當(dāng)防衛(wèi)的要件，防衛(wèi)的意圖與動機(jī)的存在與否，只不過反映了行為人的主觀惡性程度，因此充其量只能構(gòu)成責(zé)任要素，對此不應(yīng)在評價違法性時加以考慮。”[2]然而在正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定上，若是完全舍棄防衛(wèi)意識要件，只根據(jù)法益衡量的客觀結(jié)果進(jìn)行評價，與我國長期以來的司法實(shí)務(wù)認(rèn)知不相適應(yīng)。根據(jù)罪刑法定原則，結(jié)合《刑法》第20條的相關(guān)規(guī)定，目前通說仍認(rèn)為防衛(wèi)意識是成立正當(dāng)防衛(wèi)的必要條件，不過在司法實(shí)務(wù)中，對防衛(wèi)意識的把握存在以下問題：

第一，對因制止不法侵害而引發(fā)雙方打斗并造成一定損害后果的行為簡單等同于相互的非法侵害行為，否認(rèn)具備防衛(wèi)意識。通說認(rèn)為，相互的非法侵害行為不存在正當(dāng)防衛(wèi)，在相互的非法侵害過程中，由于雙方都有侵害對方的故意，例如相約斗毆，雙方的侵害行為都不是為了保護(hù)自身法益與制止對方的非法侵害，因而不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，故自然不成立正當(dāng)防衛(wèi)。然而相互非法侵害行為的認(rèn)定需要遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，即達(dá)到具備客觀上的非法侵害事實(shí)與主觀上的非法侵害故意兩者統(tǒng)一。因制止不法侵害而引發(fā)雙方打斗并造成一定損害后果的行為，若未能查明打斗雙方的主觀故意，自不應(yīng)將其與相互的非法侵害行為簡單等同。打斗屬于犯罪構(gòu)成客觀要件中的行為要素，屬于一種客觀事實(shí)，刑法意義上的打斗行為雖屬在人的意志支配下的身體動靜，但其并不能直觀得出具體的意志支配內(nèi)容，自然無法直接判斷打斗雙方的主觀意志是持非法傷害的故意或是具備防衛(wèi)意識的故意，也就無法對行為進(jìn)行相應(yīng)的違法性評價。從三階層犯罪論來看，構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)同時具備違法性與有責(zé)性，打斗行為并造成輕傷害的后果，具備故意傷害罪的犯罪構(gòu)成要件符合性的表象，從孤立層面考察，似乎具備一定的違法性并值得科處刑罰，實(shí)則還要對該輕傷害的犯罪構(gòu)成進(jìn)行整體層面的法益衡量及主觀有責(zé)性的評價，判斷是否具備相應(yīng)的違法阻卻事由以及對行為主體主觀上是否具有非難可能性。法益衡量說認(rèn)為，若是因為打斗行為所保護(hù)的法益大于或等于損耗的法益，自應(yīng)阻卻違法。

在上例中，法院在判決書的事實(shí)認(rèn)定部分僅載明雙方發(fā)生打斗這一客觀行為卻絲毫未述及雙方主觀認(rèn)知的內(nèi)容，如被告方在爭斗中是否認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行，是否認(rèn)識到打斗行為是為了制止對方的不法侵害，以及是否含有非法傷害的主觀故意等，就推導(dǎo)出雙方都有傷害對方的故意，實(shí)乃因相關(guān)司法人員有先入為主的錯誤理念。鑒于此，在因制止不法侵害而引發(fā)雙方打斗的，理應(yīng)在分析這一客觀行為的起因、侵害方式、侵害緊迫性以及打斗行為是否為受害人率先挑起等客觀要素基礎(chǔ)上，結(jié)合雙方在打斗中的主觀認(rèn)知的內(nèi)容進(jìn)行評價，如反擊方是否具備防衛(wèi)意識為保護(hù)法益而進(jìn)行反擊等，不能因為雙方發(fā)生打斗的事實(shí)，就以客觀要件代替責(zé)任要件的內(nèi)容，孤立地判斷打斗行為不法，以互相非法侵害論，并一概否認(rèn)防衛(wèi)意識的存在，否則會有客觀歸罪與結(jié)果責(zé)任之嫌，也與現(xiàn)行的主客觀相統(tǒng)一的刑事政策相背離。

在相互打斗型案件中，筆者認(rèn)為在認(rèn)定案件客觀事實(shí)并對雙方的主觀故意內(nèi)容進(jìn)行判定的基礎(chǔ)上，可以對如下幾類原因引發(fā)的被害人防衛(wèi)行為認(rèn)定具備相應(yīng)的防衛(wèi)意識：1.一方多次隨意毆打他人，或一方持械隨意毆打他人。根據(jù)兩高《辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將上述兩種行為認(rèn)定為情節(jié)惡劣，符合尋釁滋事罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，對于一般違法行為的侵害被害人尚可進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，對于屬于犯罪行為的非法侵害進(jìn)行制止更應(yīng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范疇。2.一方以作為或不作為的方式侵害另一方法益，且具有緊迫性時，法益受害一方可以選擇正當(dāng)防衛(wèi)，由此引發(fā)的打斗，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有防衛(wèi)意識。如上述案例中，胡某甲面對朱某將其妻子按在身下毆打，首次推開后，朱某又采取掐脖等高度危險性的侵害行為，胡某甲是選擇以適度的打斗方式制止該不法侵害還是默許朱某繼續(xù)掐住錢某的脖子，答案是顯而易見的。3.在受害者一方面對侵害時，已多次對侵害者進(jìn)行警告，警告的內(nèi)容可以是侵害者將要受到防衛(wèi)反擊等，并且已經(jīng)進(jìn)行適度避讓的情形下，侵害者仍未停止侵害行為，由此引發(fā)的打斗，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定防衛(wèi)意識的存在。在上述三種情形中，侵害人都有非法侵害的主觀故意，防衛(wèi)人都對正在進(jìn)行的非法侵害有明確的認(rèn)識，同時都有通過自己的行為制止非法侵害的法意志內(nèi)容，至于雙方打斗，則是一種在侵害意識支配下的非法侵害行為與一種在防衛(wèi)意識支配下的制止行為兩種行為之間進(jìn)行博弈的客觀表象，防衛(wèi)方的防衛(wèi)意識并不必然因雙方打斗的客觀狀態(tài)而遭到否定。

另外，比較特殊的是對于相約爭斗的情形，對于雙方當(dāng)事人采用明示或默示等方式事先約定爭斗的地點(diǎn)、時間以及爭斗方式等內(nèi)容的，不論雙方之前矛盾起因，雙方過錯程度等，均可以認(rèn)定為互相的非法故意侵害行為，進(jìn)而否定正當(dāng)防衛(wèi)事由的成立?！霸谶@類型的爭斗當(dāng)中，雙方不僅在主觀上對相互攻擊的事實(shí)有認(rèn)識，而且早已準(zhǔn)備好加害對方即具有侵害對方的強(qiáng)烈意思……也很難說行為人具有正面臨不法侵害的認(rèn)識?！盵3]當(dāng)然，對于相約爭斗中，也并非完全排除正當(dāng)防衛(wèi)成立的可能性，通說認(rèn)為，在相約爭斗中，一方采用的爭斗方式或使用的器械可能造成的侵害程度超出了此前雙方明知或應(yīng)知的程度，對一方的生命法益造成嚴(yán)重威脅時，另一方當(dāng)然可以就所升格的非法侵害進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi);又或一方已萌生退意，宣布結(jié)束爭斗乃至處于劣勢逃跑、求饒，另一方仍舊采取暴力侵害時，宣布結(jié)束爭斗或處于劣勢的一方顯然可以選擇適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行防衛(wèi)反擊，并不能因為之前雙方都有非法的侵害故意而全程否定防衛(wèi)意識的存在。由于雙方之前都有互相傷害的故意，因此對于此類正當(dāng)防衛(wèi)的限度以及防衛(wèi)意志的有無宜作從嚴(yán)掌握，以免與防衛(wèi)挑撥等處理規(guī)則產(chǎn)生邏輯上的矛盾。例外的是，對于明知非法侵害即將來臨或有可能來臨，在無法請求公權(quán)力救濟(jì)或公權(quán)力不能很好提供保護(hù)的情況下，事先準(zhǔn)備一定的防衛(wèi)工具以保護(hù)自身法益的行為，筆者認(rèn)為不屬于事先約定的爭斗行為，在合理的限度內(nèi)，可以認(rèn)定防衛(wèi)人是在防衛(wèi)意識的支配下準(zhǔn)備防衛(wèi)器具用以實(shí)現(xiàn)防衛(wèi)意志所體現(xiàn)的法益追求，只要防衛(wèi)器具與可能面臨的非法侵害相比沒有特別升格，自應(yīng)認(rèn)定為具有防衛(wèi)意識。

第二，實(shí)務(wù)中有人認(rèn)為防衛(wèi)人基于憤怒、激動等情緒，在防衛(wèi)反擊的同時摻雜了對非法侵害人一定的傷害故意，就不具備防衛(wèi)意識。[案例二]2013年12月24日晚，李某與女友在KTV唱歌，期間遇到喝醉酒的何某、葉某、田某三人，三人因見李某女友長相較好，不斷出言調(diào)戲，李某見狀上前阻止，被三人打倒在地，在KTV工作人員的勸導(dǎo)與護(hù)送下，李某與女友先行離開，后在街上，又與何某等三人相遇，三人要求李某女友一起前去吃夜宵，遭拒絕后，三人企圖拉扯李某女友離開，李某上前阻止，何某、葉某二人將李某推倒在地并用腳踢打李某，李某在翻滾躲避過程中從地上撿起一塊石頭意圖自衛(wèi)，雙方扭打過程中，何某胸肋處被李某用石頭砸中，后經(jīng)法醫(yī)鑒定，何某第八至第九節(jié)肋骨骨折，構(gòu)成輕傷，法院認(rèn)為李某的行為有明顯的報復(fù)與加害意圖，不成立正當(dāng)防衛(wèi)，故以故意傷害罪判處李某有期徒刑一年，緩刑兩年。在本案中，筆者認(rèn)為，李某通過用石頭砸的方式進(jìn)行自我防衛(wèi)，自不否認(rèn)其具備一定的報復(fù)意圖，對被害人的傷害結(jié)果持主觀故意，但是否可以據(jù)此斷定李某就一定沒有防衛(wèi)意識呢？答案顯示是否定的。在本案中，李某先前已遭三人毆打，心里憤怒實(shí)屬人之常情，當(dāng)李某與何某等三人再次相遇且對其女友拉扯并將其推倒在地進(jìn)行踢打時，面對三人不法侵害的事實(shí)，顯然李某清楚其與女友的合法權(quán)益正在遭受侵害，且無法及時通過公權(quán)力的救濟(jì)來保護(hù)其自身法益，只有通過對三名不法侵害人造成一定的損害才能制止侵害，此時李某是具備防衛(wèi)意志的，同時李某由于氣憤乃至勢單力薄的害怕，在具備防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)意志的時，又有了對三名不法侵害者傷害的主觀故意，筆者認(rèn)為，在此案中，不能因為李某具備傷害的故意，就否認(rèn)李某所具備的防衛(wèi)意志。每個公民在面對不法侵害同時，都會有害怕、激憤等自然情緒，不應(yīng)在明顯具備防衛(wèi)意識的同時由于激憤摻雜了些許傷害意識，就認(rèn)定防衛(wèi)意識缺位，在某些特定情形下，傷害意識與防衛(wèi)意識彼此共存于一體，傷害意識是達(dá)成防衛(wèi)意志不可或缺的一種手段，沒有給不法侵害者造成一定的損害后果，很多時候?qū)荼責(zé)o法達(dá)成防衛(wèi)意志所要求的防衛(wèi)結(jié)果，兩者不應(yīng)被人為的剝離。此時應(yīng)根據(jù)相應(yīng)的客觀結(jié)果并結(jié)合防衛(wèi)人的主觀故意來認(rèn)定行為的性質(zhì)，若行為人在防衛(wèi)意識與些許傷害意識的復(fù)雜故意支配下，且在防衛(wèi)意識占主體成分下，保護(hù)了較大法益，所造成的損害結(jié)果也沒有明顯超過必要限度的，應(yīng)肯定防衛(wèi)意識。

第三，有人認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)需停留在客觀制止上，若反擊行為超過了侵害方所使用的力度與方式或給不法侵害方造成了損害后果，則被認(rèn)為喪失了防衛(wèi)意識。筆者認(rèn)為，當(dāng)普通公民面對來自外界的非法侵害時，由于事發(fā)突然，往往精神高度緊張，要求將防衛(wèi)限度與侵害行為保持相當(dāng)水平未免過于苛責(zé)。在防衛(wèi)行為中，雖然對不法侵害者造成了一定的傷害，只要沒有明顯超過必要限度或?qū)⒉环ㄇ趾φ咧品鬀]有繼續(xù)進(jìn)行暴力防衛(wèi)的，都不應(yīng)否定防衛(wèi)者所具有的防衛(wèi)意識的完整性而對防衛(wèi)者予以非難，否則，將有違刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的立法規(guī)定與本意。在案例一中，胡某甲在第一次將朱某從其妻子身上推開后并未繼續(xù)對朱某進(jìn)行攻擊，當(dāng)再次面對朱某掐住錢某脖子的高度危險侵害行為時，為保護(hù)其妻子錢某的生命法益，胡某甲對朱某進(jìn)行了相應(yīng)防衛(wèi)反擊，意圖制止朱某的不法侵害，給朱某造成輕傷的后果，輕傷所侵害的法益遠(yuǎn)小于生命法益，故該防衛(wèi)行為應(yīng)屬在正當(dāng)防衛(wèi)所允許的限度范圍內(nèi)，且沒有明顯超越防衛(wèi)限度，不能僅僅根據(jù)客觀上造成輕傷的結(jié)果，就認(rèn)定胡某甲不具備防衛(wèi)意識。同時，若面對的是一個比自己強(qiáng)大許多的非法侵害者時，不允許防衛(wèi)者給不法侵害者造成一定的損害后果進(jìn)而對自己的法益進(jìn)行保護(hù)，也于理不合，我們顯然無法期待力量弱小的防衛(wèi)人在面對強(qiáng)大的不法侵害時可以做到不給侵害人造成相應(yīng)損害而制止不法侵害，為了維護(hù)法益，只要損害后果不超過明顯限度，也不應(yīng)予以非難，如案例二。

第四，“如果非法侵害的一方已經(jīng)放棄侵害，例如，宣布不再斗毆或認(rèn)輸，求饒、逃跑，而非法侵害的另一方仍窮追不舍，繼續(xù)加害，則已經(jīng)放棄侵害的一方就具備了進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，”[4]此觀點(diǎn)乃刑法學(xué)界基于互相非法侵害情況下成立正當(dāng)防衛(wèi)的通說，但其適用的場所是在互相的非法侵害如相約斗毆中一方退出侵害時成立正當(dāng)防衛(wèi)的條件。在司法實(shí)務(wù)中，有人卻將上述規(guī)則適用于所有的正當(dāng)防衛(wèi)事件中，并以此作為當(dāng)事人的防衛(wèi)行為是否具備防衛(wèi)意識的判斷要件，認(rèn)為在面對非法侵害尤其是故意傷害類的非法侵害時要求行為人只有在無法躲避或先行求饒未果時才具備防衛(wèi)意識，才可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。如身材高大的甲基于尋釁滋事的故意，對乙進(jìn)行毆打，當(dāng)乙面對來自甲的不法侵害時，乙是否需要先行躲避、先行對甲的非法侵害行為求饒，若未果，方可行使法律賦予的防衛(wèi)權(quán)呢？答案是否定的。倘若面對非法侵害時，法律要求防衛(wèi)的一方先行求饒無果方具備正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，則將是正向不正的讓步，法向不法的退卻，同時要求受害人向不法侵害人先行求饒，自然也損害了正當(dāng)防衛(wèi)人的人格權(quán)，“正當(dāng)防衛(wèi)作為公民的權(quán)利，并非制止不法侵害的最后手段，即使在公民有條件躲避非法侵害或求助于司法機(jī)關(guān)的情況下，公民仍有權(quán)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)?！盵5]亦即正當(dāng)防衛(wèi)并不需要如緊急避險那般只有在萬不得已的條件下才能采取的性質(zhì)，在上例中，因為甲基于對乙尋釁的故意非法侵害乙，則甲的自身法益受到刑法的否定性評價或縮小性評價，乙的人身法益優(yōu)于甲的人身法益，在一定的限度范圍內(nèi)，乙自然可以行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，即使對甲的人身法益造成了一定的侵害，只要兩者的法益相差不是過于明顯與懸殊，客觀上自應(yīng)阻卻乙防衛(wèi)行為的違法性。

三、余論

從刑法層面看，正當(dāng)防衛(wèi)對被告人而言雖是一種出罪事由，卻惟有在人權(quán)保障理念彰顯的社會環(huán)境中才能充分發(fā)揮其出罪功能。[6]刑法既是犯罪人的大憲章，但更是善良人之大憲章，它必然不會要求公民在面臨不法侵害時只能在不得已、無其它形式上適法的手段避免不法侵害的情況下，才允許實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。在司法實(shí)務(wù)中，我們應(yīng)以主客觀要件為基礎(chǔ)對打斗行為進(jìn)行適法評價，不能將因制止不法侵害引發(fā)的打斗行為簡單等同于相互的非法侵害，以斗毆一筆帶過，純粹以客觀結(jié)果歸罪，落入結(jié)果責(zé)任殘余的窠臼，從而禁錮公民的防衛(wèi)權(quán)。另外，對防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為以及所造成的防衛(wèi)結(jié)果不應(yīng)過分苛求與侵害行為具有一致性，只要防衛(wèi)結(jié)果與侵害行為的可能結(jié)果之間沒有過分懸殊，就不應(yīng)輕易否定防衛(wèi)意識的完備性，更不能機(jī)械地將防衛(wèi)意識理解為一種單純的制止性的意識，而對為了制止不法侵害卻由于害怕、激憤等情由而包含著些許傷害意識的防衛(wèi)意志進(jìn)行全盤否定。可見，正當(dāng)防衛(wèi)的主觀方面并不是防衛(wèi)是否成立的決定因素，對于權(quán)利的行使，法律更應(yīng)關(guān)注的是其效果如何。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第197頁。

[2][日]山口厚：《日本刑法學(xué)中的行為無價值論與結(jié)果無價值論》，金光旭譯，載《中外法學(xué)》2008年第4期。

[3]黎宏：《論正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件》，載《法商研究》2007年第2期。

[4]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第130頁。

[5]王充：《論防衛(wèi)意識》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第6期。

[6]陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)制度的變遷———從1979 年〈刑法〉到1997年〈刑法〉》，載《刑事法評論》第19卷。