王傳宏

一、基本案情

北京某建筑公司系擁有特殊建筑資質(zhì)的國(guó)有公司（以下簡(jiǎn)稱北京總公司），張某系該國(guó)有建筑公司蘇州分公司（以下簡(jiǎn)稱蘇州分公司）負(fù)責(zé)人。2006年北京總公司與張某簽訂聘任協(xié)議，聘任張某任該公司蘇州分公司負(fù)責(zé)人，但在該聘任協(xié)議中明確約定：張某只能以該北京總公司的名義在蘇州地區(qū)招攬建筑業(yè)務(wù)，但無(wú)權(quán)簽訂正式合同，只能由北京總公司與對(duì)方簽訂合同，張某也無(wú)權(quán)收取合同款項(xiàng)，只能由對(duì)方公司將合同款項(xiàng)支付給北京總公司;北京總公司在扣留款項(xiàng)的6%作為管理費(fèi)后將剩余款項(xiàng)匯給蘇州分公司，由張某進(jìn)行實(shí)際施工，并承擔(dān)材料、施工、人員工資、辦公費(fèi)等所有相關(guān)費(fèi)用，北京總公司對(duì)蘇州分公司盈虧不承擔(dān)責(zé)任。事實(shí)上，蘇州分公司由張某全額出資設(shè)立，經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，自負(fù)盈虧。自2008年起，在沒有告知北京總公司的情況下，張某以該北京某國(guó)有建筑公司蘇州分公司的名義私自對(duì)外簽訂建筑合同，收取合同款項(xiàng)600余萬(wàn)元并據(jù)為己有，但沒有進(jìn)行施工，遂起糾紛。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為：張某的行為構(gòu)成貪污罪，應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查。理由是：張某符合貪污罪的犯罪主體，其是利用職務(wù)上的便利條件實(shí)施犯罪行為，并且張某占有的是應(yīng)歸單位所有的公共財(cái)物。

第二種意見認(rèn)為：張某的行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)處理。理由是：張某采取隱瞞自己沒有代表北京總公司簽訂合同和收取合同款項(xiàng)權(quán)利的事實(shí)，私自對(duì)外代表北京總公司簽訂合同，收取合同款項(xiàng)，騙取建設(shè)企業(yè)錢財(cái)?shù)男袨?，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。

三、評(píng)析意見

該案件中對(duì)張某的定性產(chǎn)生分歧的原因在于，貪污罪和詐騙罪兩罪名存在法條上的競(jìng)合。根據(jù)《刑法》第266條的規(guī)定，詐騙罪是以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物，數(shù)額較大的行為。根據(jù)《刑法》第382條的規(guī)定，貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。因此，貪污罪和詐騙罪中都存在以“騙取”的方式占有公共財(cái)物的共同情節(jié)，只是在主體、客體、客觀方面等存在本質(zhì)差異，兩者是一種特別條款和普通條款的法條競(jìng)合關(guān)系，我們需要仔細(xì)梳理張某的行為是否滿足貪污罪的條件。在本案中，筆者同意第二種意見。理由是：

（一）從主體上看，張某不具有國(guó)家工作人員的主體身份

詐騙罪的主體是一般主體，而貪污罪的主體是特殊主體，即國(guó)家工作人員。我國(guó)《刑法》第382條第2款規(guī)定：“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的以貪污論?！?003年11月13日《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中指出：“刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的‘受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)?！币虼?，貪污罪中委托的對(duì)象應(yīng)當(dāng)為國(guó)有資產(chǎn)。

本案中，從形式上看，該國(guó)有建筑公司與張某簽訂了聘任協(xié)議，聘任張某任該公司蘇州分公司負(fù)責(zé)人，似乎應(yīng)當(dāng)屬于受委托管理經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)，但同時(shí)又約定了北京總公司在扣留款項(xiàng)的6%后將剩余款項(xiàng)匯給蘇州分公司，由張某進(jìn)行實(shí)際施工，并承擔(dān)材料、施工、人員工資、辦公費(fèi)等所有相關(guān)費(fèi)用，北京總公司對(duì)蘇州分公司盈虧不承擔(dān)責(zé)任。因此，蘇州分公司經(jīng)營(yíng)資金來(lái)源于張某個(gè)人，經(jīng)營(yíng)管理上與北京總公司不具有實(shí)質(zhì)的行政隸屬關(guān)系，僅僅是利用北京總公司的特殊建筑資質(zhì)，雖然名義上為蘇州分公司，但在財(cái)產(chǎn)分配上具有獨(dú)立性，可以認(rèn)定北京總公司與蘇州分公司的關(guān)系為掛靠關(guān)系，蘇州分公司實(shí)質(zhì)為私營(yíng)企業(yè)，其財(cái)產(chǎn)為私營(yíng)性質(zhì)，不是受委托管理、經(jīng)營(yíng)的國(guó)有財(cái)產(chǎn)，不能認(rèn)定張某具有國(guó)家工作人員的主體身份。

（二）張某的行為沒有利用職務(wù)上的便利條件

我國(guó)《刑法》第382條第1款規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪?！币虼?，“利用職務(wù)上的便利”是構(gòu)成貪污罪的必要客觀條件，也是貪污罪與其他罪在客觀方面的一個(gè)主要區(qū)別。何謂“利用職務(wù)上的便利”，不同的學(xué)者有不同的詮釋。[1]1999年9月16日最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》第1條規(guī)定：“‘利用職務(wù)上的便利是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件?！币虼耍澪圩镏械睦寐殑?wù)之便，是指直接利用本人職務(wù)上的權(quán)力和職責(zé)所形成的主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件，這種便利來(lái)源于行為人的法定職務(wù)權(quán)力，行為人利用的是自己直接職權(quán)范圍內(nèi)的便利條件，與行為人的職務(wù)有著直接的關(guān)系。換句話說(shuō)，行為人具有管理、經(jīng)營(yíng)公共財(cái)物的職權(quán)，這種職權(quán)是來(lái)自行為人的職務(wù)身份或法律規(guī)定，這種便利是依靠職務(wù)或職權(quán)或法律規(guī)定而產(chǎn)生、存在的。

本案中，張某雖然名義上是該北京某國(guó)有建筑公司蘇州分公司的負(fù)責(zé)人，但該國(guó)有建筑公司并未授予其簽訂合同、收取合同款的權(quán)力。因此，張某隱瞞北京總公司，私下以蘇州分公司的名義對(duì)外簽訂合同、收取合同款的行為是一種超越職權(quán)范圍的行為，張某沒有利用職責(zé)范圍內(nèi)的便利條件，而是利用了合同當(dāng)事人不了解實(shí)際情況的便利條件，其利用的是工作便利，而不是職務(wù)便利，因此不符合貪污罪的客觀構(gòu)成要件。

（三）張某的行為侵犯的對(duì)象不屬于公共財(cái)物

我國(guó)《刑法》第382條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。如果行為人“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有”的對(duì)象并非“公共財(cái)物”，則不應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任。

本案中，張某以該北京某國(guó)有建筑公司蘇州分公司的名義私自對(duì)外簽訂建筑合同，合同對(duì)方將工程款打入蘇州分公司賬號(hào)，北京總公司對(duì)此并不知情，合同對(duì)方并沒有將合同款打入北京總公司的意思表示，事實(shí)上也沒有將工程款打入北京總公司。正如上文分析，蘇州分公司其實(shí)質(zhì)上是一種掛靠關(guān)系，因此，合同對(duì)方打入蘇州分公司的款項(xiàng)并非北京總公司的“公共財(cái)物”，張某侵占的也不是公共財(cái)物，不應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任。

（四）張某的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任

詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。[2]詐騙罪的主體為一般主體，年滿16周歲具備刑事責(zé)任年里的人均能構(gòu)成本罪，該罪中“隱瞞真相”表現(xiàn)在行為人故意對(duì)被害人掩蓋客觀存在的某種事實(shí)，騙取被害人的信任，從而使其“自愿”交出財(cái)物。

本案中，張某利用擔(dān)任蘇州分公司負(fù)責(zé)人的工作便利，采取隱瞞其無(wú)權(quán)簽訂合同、收取款項(xiàng)的事實(shí)真相，超越職權(quán)范圍，使合同對(duì)方企業(yè)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于此與其簽訂合同并支付工程款，張某系以非法占有為目的，隱瞞事實(shí)真相，騙取建設(shè)單位共計(jì)600余萬(wàn)元的詐騙行為，且數(shù)額巨大，符合詐騙罪的全部構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪對(duì)張某定罪處罰。

注釋：

[1]參見：張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社1997年版，第910頁(yè);王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國(guó)方正出版社2001年版，第1702頁(yè)等。

[2]蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第469頁(yè)。