吳超令

一、基本案情

被告人鄭某和李某事先預謀“找個女的搶錢”，鄭某事先已打算搶劫過程中要進行強奸，但李某事先并不知鄭某還要進行強奸。2011年8月6日深夜，二被告人開車把被害人陳某（女）騙上車后，共同以暴力、威脅方法強行把被害人陳某拖至江邊一偏僻樹林內(nèi)。被告人鄭某把陳某推倒在地，并讓被告人李某去拿刀恐嚇陳某，鄭某威脅陳某把衣服脫光，被告人李某站在一旁沒有說話也沒去拿刀。后被告人鄭某對被害人陳某進行了強奸，并讓被告人李某去翻陳某包內(nèi)財物。李某看到鄭某在強奸陳某而未做聲，在相距約1米的旁邊將陳某包內(nèi)錢物取走。所劫取財物，二被告人平分。[1]

二、分歧意見

第一種意見認為，鄭某實施奸淫行為時，李某只是在一旁翻孫某的包，李某既沒有奸淫的故意，更也沒有強奸行為。因此，李某不構(gòu)成強奸罪的共犯。

第二種意見認為，李某雖然沒有實施奸淫行為，但他先前與鄭某共同實施的暴力、脅迫行為作為李某的先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)，李某具有阻止鄭某強奸犯罪的義務(wù)卻沒有阻止，對鄭某實施侵害陳某性的自決權(quán)起到促進作用，李某應(yīng)成立強奸罪的不作為幫助犯。

三、評析意見

筆者同意第二種意見。

（一）李某具有作為義務(wù)和履行義務(wù)的能力

1.李某因先前行為負有阻止同伙鄭某強奸犯罪的作為義務(wù)。刑法理論認為，由于自己的行為而使刑法所要保護的法益處于危險狀態(tài)的，行為人負有采取有效措施排除這種危險或者避免危害結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)。如果不履行這種義務(wù)，導致產(chǎn)生危害結(jié)果的，構(gòu)成不作為犯罪。不作為犯罪的成立條件首先要有作為義務(wù)。作為義務(wù)的形式來源包括法律上的明文規(guī)定、職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求、行為人先前的行為以及基于合同等法律行為產(chǎn)生的義務(wù)。[2]

本案中，李某的先前行為有其特殊性，表現(xiàn)在：李某先前與鄭某對陳某共同實施暴力、脅迫行為，既是二人共同搶劫犯罪的暴力、脅迫方法，也是鄭某強奸罪的暴力、脅迫手段，即李某的先前行為是他和鄭某為了搶劫犯罪共同實施的暴力、脅迫行為。不作為、具備違法阻卻事由的行為、過失犯罪行為與故意犯罪行為，均可能成為產(chǎn)生作為義務(wù)的先前行為。因此，李某先前實施的搶劫罪行為可能產(chǎn)生作為義務(wù)。

作為義務(wù)的來源雖然包括先前行為，但是，先前行為還必須符合一定條件才負有作為義務(wù)，即先前行為必須是行為人本人實施的，對法益造成了現(xiàn)實、具體、緊迫的危險。也就是說，并不是任何的先前行為都可以作為義務(wù)的來源，在刑法上必須對其加以實質(zhì)上法義務(wù)根據(jù)的限制。否則，就會過分擴大處罰范圍，造成處罰的漫無邊際。這種限制就是，只有在行為人的行為引起了法益侵害的危險時，行為人才具有保證人義務(wù)。

具體到本案，李某與鄭某共同實施的搶劫罪的暴力、脅迫行為作為李某的先前行為使陳某的性自決權(quán)處于現(xiàn)實、具體、緊迫危險之中，李某這時就具有了避免陳某性的自決權(quán)被侵害的法益保護義務(wù)。

2.李某具有履行阻止鄭某強奸犯罪義務(wù)的能力。認定不作為行為構(gòu)成犯罪，在判斷行為人具有作為義務(wù)的前提下，還要求行為人有能力履行作為義務(wù)。履行義務(wù)的能力包括兩方面的內(nèi)容：一是行為人客觀上有條件履行作為義務(wù)，二是行為人自身有能力履行。二者缺一不可。

本案中，李某具有正常人的行為能力，對鄭某將要實施和正在實施的強奸被害人陳某的行為有足夠的認識和判斷，且李某的人身未受到威脅，在客觀上也沒有限制其履行義務(wù)的阻礙，李某具有履行義務(wù)的能力。

（二）李某成立強奸罪的不作為幫助犯

1.客觀方面：李某實施了幫助鄭某強奸的不作為行為。不作為是特殊的行為。不作為是指對他人的犯罪行為不予阻止放任不管的行為。不作為也要作因果關(guān)系的考察。不作為犯罪的因果關(guān)系不同于作為犯罪的因果關(guān)系是自然的、存在的，需要作社會意義的規(guī)范判斷。不作為共犯只應(yīng)分為不作為正犯和不作為幫助犯，不作為教唆犯難以成立。不作為幫助犯對結(jié)果的因果關(guān)系不同于不作為正犯必須是條件關(guān)系式的“沒有此不作為即沒有此結(jié)果”，而應(yīng)該是促進了正犯的結(jié)果，使其更容易發(fā)生。[3]

不作為共犯中，不作為正犯和不作為幫助犯如何區(qū)分是一個重要的問題。德國刑法學者羅克辛針對不作為犯罪提出了“義務(wù)犯罪”的概念，他認為對義務(wù)犯罪的處罰根據(jù)在于行為人違反了自己承擔的社會角色提出的履行義務(wù)的要求。[4]也就是說，在不作為犯罪中，只要行為人沒有履行應(yīng)該履行的作為義務(wù)，并且導致法益侵害結(jié)果的發(fā)生，行為人就成了不作為的正犯。這是原則正犯說，在德國居于通說地位。日本的通說則是原則幫助犯說，正犯性是通過對引起構(gòu)成要件的結(jié)果的支配來判斷的，那么出于不作為而對故意實現(xiàn)構(gòu)成要件的直接行為人予以參與的人來說，原則上就不能肯定成立其正犯性，而僅止于成立出于作為形式的正式的共犯而已。[5]也就是說，對于不作為行為是對直接行為人進行參與，是使得正犯侵害法益更容易實施，不作為行為人不具有正犯性，只具有共犯性。

歸納上述兩種觀點，區(qū)分不作為幫助犯與不作為正犯的關(guān)鍵是，行為人的行為對犯罪事實是否起到了支配作用，并直接導致法益侵害的結(jié)果。筆者認為，德國學者羅克辛的觀點是不合適的，原因在于：一方面，這是行為無價值論的觀點。雖然我國目前也出現(xiàn)了行為無價值與結(jié)果無價值的學派之爭，二者孰優(yōu)孰劣似乎難分伯仲，但結(jié)合我國司法實踐，以法益保護為基底的結(jié)果無價值論更值得提倡，這可以糾正我國長期實際上傾向于行為無價值的弊端;另一方面，更為重要的是，行為人違反了自己承擔的社會角色提出的履行義務(wù)時，還不能就此判斷其支配了犯罪事實。當行為人違反了自己承擔的社會角色提出的履行義務(wù)，且支配了犯罪事實直接導致法益侵害的結(jié)果時才是不作為正犯。反之，則成立不作為幫助犯?？傊诓蛔鳛檎傅姆缸镏渑c不作為幫助犯的促進正犯更容易實施犯罪之間，二者得以明確區(qū)分。

本案是典型作為與不作為相結(jié)合的共同犯罪，作為者鄭某處于主動地位，而不作為者李某是對作為者鄭某實施奸淫的侵害行為的促進。作為者鄭某能夠單獨實現(xiàn)對孫某性自決權(quán)的侵害，不作為者李某則不能直接侵害這一法益。李某的先前行為負有阻止鄭某強奸行為的作為義務(wù)，但李某違反這一作為義務(wù)采取不作為的方式，對鄭某實施的侵害陳某性的自決權(quán)具有因果性，并促進了這一結(jié)果的實現(xiàn)，李某客觀上實施了幫助鄭某強奸犯罪的不作為。

2.主觀方面：李某具有對鄭某強奸的片面幫助故意。共同犯罪中，一方在另一方不知情的情況下實施的超過共同故意的犯罪行為，另一方當然不具有阻止對方犯罪的義務(wù)。但是，在另一方知情時，且在符合前述條件時，具有犯罪阻止義務(wù)。

本案中，鄭某對孫某實施強奸時，李某就在他們一旁翻包，李某對鄭某的強奸行為不但知情，且對其強奸行為不排斥、不阻止，而是采取了至少是放任的故意態(tài)度。因此，李某具有片面幫助鄭某強奸犯罪的故意，這不同于一般共同犯罪故意是雙向的、全面的，而是單向的、片面的，這也是本案在主觀方面的特殊性。我國刑法理論通常承認片面的幫助犯。不可否認李某存在片面的幫助故意，因為在鄭某有強奸故意的情況下，李某具有了與鄭某共同實施強奸的意思，但是作為實施強奸行為的鄭某卻并不知道，因而缺乏共同強奸故意。

綜上，李某既有對鄭某強奸的不作為幫助行為，又有對鄭某強奸的片面幫助故意，應(yīng)成立不作為的幫助犯。按照我國刑法規(guī)定，李某應(yīng)認定為強奸罪的從犯，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。

注釋：

[1]李勇：《結(jié)果無價值論的實踐性展開》，中國民主法制出版社2013年版，第117頁。本案是2011年筆者作書記員時協(xié)助李勇檢察官辦理的真實案件。

[2]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年第4版，第154頁。

[3]參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版。

[4]參見[德]羅克辛：《德國刑法學總論》（第2卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第80-82頁。

[5]參見[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第365頁。