[摘要]民族習(xí)慣法作為民族地區(qū)適用的民間法具有豐富的生活意蘊和倫理內(nèi)涵，并表現(xiàn)出鮮明的生活倫理特性。主要體現(xiàn)在：與習(xí)慣法主體的民族性相對應(yīng)，民族善惡觀念表現(xiàn)出生活化多元性；與民族法淵源的習(xí)慣性相吻合，習(xí)慣法規(guī)范作用模式呈現(xiàn)出相對的封閉性；與民族習(xí)慣的法律化相聯(lián)系，民族習(xí)慣法體現(xiàn)了豐富的道德生活屬性。

[關(guān)鍵詞]民族；習(xí)慣法；生活倫理

[作者]唐賢秋，廣西民族大學(xué)法學(xué)院黨委書記，教授。南寧，530006。

[中圖分類號]DF02 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1004-454X（2014）06-0032-007

習(xí)慣法作為一個國家法律體系的必要補充，在調(diào)節(jié)社會利益沖突中扮演著不可或缺的角色，內(nèi)聚著不可低估的功能，發(fā)揮著不可忽視的作用，因而常常被法學(xué)界人士譽為“身邊的法”、“現(xiàn)實生活中的‘活法”等等。而民族習(xí)慣法作為整個習(xí)慣法體系中內(nèi)容最豐富、影響最大的一種習(xí)慣法，是民族地區(qū)社會組織在民族內(nèi)部習(xí)慣的基礎(chǔ)上形成的用以調(diào)整民族社會內(nèi)部成員之間各種利益關(guān)系的社會規(guī)范。目前，學(xué)界對民族習(xí)慣法的研究，大多是從法人類學(xué)視角進行實證式的描述研究或文獻資料整理研究，這種研究范式無疑是必需的。但由于民族習(xí)慣法具有鮮明的價值特性，故對其進行價值研究也是非常必要的。盡管有學(xué)者在這方面做過一些積極探索，但依然沒有跳出法人類學(xué)的學(xué)科視野。其實，民族習(xí)慣法作為關(guān)乎民族地區(qū)百姓生活的行為規(guī)則，寓于民族生活之中，并在維護民族社會生活秩序中發(fā)揮著法律的與道德的雙重調(diào)節(jié)作用。因而，它在彰顯出一定法律精神的同時，也蘊含了豐富的生活倫理意義。本文試圖對民族習(xí)慣法的生活倫理做一粗淺的探討，以求教于同仁。

一、習(xí)慣法主體的民族性與民族善惡觀念的生活化多元性

（一）習(xí)慣法主體的民族性

民族習(xí)慣法雖然不是一種完全意義的法律而只是民族地區(qū)的一種“介于道德與法律之間的準(zhǔn)法規(guī)范”，但它卻在調(diào)節(jié)民族社會各種利益關(guān)系中始終發(fā)揮著一定的法律效力，并由此形成一定的民族習(xí)慣法關(guān)系。這種關(guān)系的主體是民族地區(qū)的社會組織或具有一定民族身份的人。在民族社會中，不同民族的歷史文化背景不同，促使不同民族形成各具特色的文化形態(tài)和文化個性，并決定了不同民族習(xí)慣法具有其特有的“民族習(xí)慣路徑、個體心理依賴、民族文化傳承的支撐”，由此決定了民族習(xí)慣法主體呈現(xiàn)出鮮明的民族性。

習(xí)慣法主體的民族性，主要是指習(xí)慣法主體因民族的不同而呈現(xiàn)出不同的民族個性特點。民族性是對民族習(xí)慣法主體的性質(zhì)定位，它表征的是民族習(xí)慣法關(guān)系主體的民族生活個性化。也就是說，某一具體民族的習(xí)慣法，是體現(xiàn)該民族生活特性而非其他民族生活特性的習(xí)慣法。比如，在壯族習(xí)慣法中，壯民族在生活中十分崇信地氣龍脈，風(fēng)水堪輿之術(shù)盛行。建房、立廟、下葬、修墓皆請地理風(fēng)水先生來擇地、測向。若掘地開荒，有地理公認(rèn)為犯了村中的龍脈和方向時，可進行勸阻，不準(zhǔn)動土。如果不聽勸阻，以后村內(nèi)不管人畜患難或損失，概由動土開荒者負(fù)完全責(zé)任。壯族習(xí)慣法中的這種禁犯龍脈的做法，便體現(xiàn)了壯民族的鄉(xiāng)土生活性。又如，在侗族習(xí)慣法中，侗族利用“款條”的形式將侗族生活習(xí)慣形成一種公認(rèn)的行為規(guī)范，為了保證村寨安全，侗族各寨聯(lián)成大款，共同抵御外敵，倘若某村寨受到外敵入侵，則火速向聯(lián)款各寨求援，若接到求援的村寨不履行應(yīng)援的義務(wù)，事后則要按習(xí)慣法加以嚴(yán)懲，開除款籍，各村寨都會孤立不遵守約定的村寨。由此可以窺見侗族習(xí)慣法主體的侗族個性。再如，瑤族習(xí)慣法以特有的“石牌制”方式管理本族社會，從而體現(xiàn)出瑤族習(xí)慣法主體的瑤族生活特點，也使得“瑤族習(xí)慣法成為瑤人自我識別和民族認(rèn)同的基本內(nèi)容”。民族習(xí)慣法主體的這種民族性，用費孝通先生的話說，乃是“一個民族總是要設(shè)法鞏固其共同心理。它總是要強調(diào)一些有別于其他民族的風(fēng)俗習(xí)慣、生活方式上的特點，賦予強烈的感情，把它升華為代表這民族的標(biāo)志”。這種因民族文化習(xí)慣的不同而體現(xiàn)出民族習(xí)慣法主體的生活個性，正是民族習(xí)慣法主體的民族性體現(xiàn)。

民族習(xí)慣法主體的民族性還表現(xiàn)出同一民族不同支系的生活區(qū)域性或族群性。即同一民族的習(xí)慣法因民族生活地域或族群的不同而呈現(xiàn)出不同的生活化形式。以瑤族為例，瑤族這一山地民族因分布地域的不同而擁有不同的支系，而“不同支系、不同地區(qū)的瑤族習(xí)慣法也存在地域差異”。如廣西金秀瑤族在社會組織方面實行石牌制，廣東連南瑤族則實行瑤老制；廣西金秀瑤族新娘婚后即在夫家長住開始家庭生活，廣東連南瑤族則有新娘不落夫家的習(xí)慣。廣西融水一帶的紅瑤規(guī)定同姓不通婚，而廣西大瑤山一帶的茶山瑤卻可以同姓通婚。又如苗族習(xí)慣法中的“議榔”制度，在維護社會秩序、管理生產(chǎn)勞動、調(diào)解民間糾紛以及抵御外侮外患等方面發(fā)揮著重要作用。但這種民間議事會組織在苗族不同地域或族群中的表現(xiàn)形式卻不同：即這種“議榔”制度在黔東南苗族那里稱為“議榔”，而在湘西苗族那里稱“合款”，在云南苗族中則叫“叢會”。由此可見苗族習(xí)慣法體現(xiàn)出主體的不同地域性或族群性特點。

（二）與習(xí)慣法主體的民族性相對應(yīng)，民族善惡觀念呈現(xiàn)出生活化多元性

民族習(xí)慣法主體的民族性，固然表征出不同民族生活的文化特色和民族習(xí)慣法文化的豐富多彩。但是，由于不同民族的社會生活環(huán)境、心理特征與民族性格不同，導(dǎo)致不同民族的生活方式、生活習(xí)慣也具有很大的不同，由此使得不同民族的生活價值觀念呈現(xiàn)出多元化特點，如不同民族的善惡觀念便呈現(xiàn)出一種生活化多元性。所謂民族善惡觀念的生活化多元性，是指不同民族對善惡價值觀念的理解，不是根據(jù)一種脫離生活的抽象化標(biāo)準(zhǔn)，而是依據(jù)具體的民族生活特點來詮釋，從而賦予善惡價值觀念以豐富多彩的生活化內(nèi)涵。具體表現(xiàn)在兩個方面：一是民族善惡觀念在不同民族生活中表現(xiàn)出一定的差異性，二是民族善惡觀念具有生活化多樣性。

一方面，民族善惡觀念在不同民族生活中表現(xiàn)出一定的差異性。主要表現(xiàn)在：在一個民族生活中是被禁止的行為，卻在另一個民族生活中是被允許的事情；在甲民族生活中被認(rèn)為是合法的事情，但卻在乙民族生活中被認(rèn)為是違法的行為。如未婚先孕在不少民族看來是很羞恥的事情而受到社會輿論的非議與譴責(zé)。但在藏族部落中，未婚先孕卻不受社會譴責(zé)，私生子也不受社會歧視。在婚姻習(xí)慣法中，彝族認(rèn)為，族內(nèi)通婚是一種可以強化民族自我意識的行為，因而對此加以提倡。彝族諺語說：“黃牛不入水牛圈，水牛不同黃牛牧。”廣西南丹白褲瑤與貴州荔波青褲瑤則流行姑舅表婚。在他們看來，姑舅表婚可以親上加親，娘親舅大，“舅爺大過天”、“舅爺要外甥，哼也不敢哼?！庇械拿褡鍏s反對族內(nèi)通婚而實行單向氏族外婚，如獨龍、景頗、德昂、阿昌、達(dá)斡爾等民族便是如此。他們認(rèn)為，族內(nèi)通婚形成一種“血倒流”現(xiàn)象，會給子孫帶來災(zāi)難，因而認(rèn)為這是一種惡行而必須加以制止。有的民族認(rèn)可同姓通婚，如壯族歷史上便有“婚不避姓”的記載，而有的民族則禁止同姓通婚，如彝族、佤族、水族、苗族、哈尼族等，在他們看來，同姓表示同宗、同族、血統(tǒng)相同，同姓結(jié)婚是對祖宗的不敬，會得罪老天而遭到懲罰。于是，他們便將同姓通婚視為一種惡行而加以懲罰?？梢?，一些民族對善惡觀念的理解表現(xiàn)出如此大的差異。以至于恩格斯說：“善惡觀念從一個民族到另一個民族、從一個時代到另一個時代變更得如此厲害，以致它們常常是互相矛盾的?！?

另一方面，民族善惡觀念又呈現(xiàn)出濃郁的生活化多樣性。以禁止偷盜為例。禁止偷盜是所有民族習(xí)慣法中強令禁止的行為規(guī)范。但一些民族并不是一刀切地將那種私下變更他人財物所有權(quán)的行為視為惡行而納入偷盜之列，而是依據(jù)生活中的具體情形而定。一些少數(shù)民族將那種在生活中遇到難處而不得已實施的偷竊行為并不視為偷竊，而只將那些輕輕松松不勞而獲地竊取他人財物的行為才視為一種偷盜現(xiàn)象。如在內(nèi)蒙古呼倫貝爾盟的達(dá)斡爾族，外出行獵者常常把獵獲物掛在樹上而繼續(xù)行獵。若過往行人非常饑餓，將獵人掛在樹上的獵物取來充饑而不算偷盜；但若吃飽后還把獸肉、獸皮帶走，則算偷盜。在拉祜族，出遠(yuǎn)門的人若在出去時隨便吃食他人放在路邊蜂桶里的蜂蜜視為偷，要賠償主人一桶蜂蜜；但若行人回程時處于饑餓狀態(tài)而將他人路邊蜂桶里的蜂蜜充饑則不算偷。他人地里栽種的玉米、黃瓜等可以取來充饑，但若帶走則就算偷。在獨龍族，行人路過玉米、馬鈴薯等莊稼地時若感到饑餓而取來吃食則不算偷，但要用兩根竹片交叉插在地上，以向主人表示是餓了取食的。在貴州省貴定苗族那里，在山林里砍伐他人的樹苗算偷，要處以罰款；但若砍伐他人干枯了的樹枝則不算偷而不受懲罰。武陵山區(qū)的土家族人圍山打獵時，有獵人為了追趕野獸常常翻山越嶺而風(fēng)餐露宿，土家族習(xí)慣法規(guī)定，如果此時獵人身上的干糧帶得不夠而吃食他人地里的包谷而不算偷，包谷的主人不能追究。這種根據(jù)生活中的具體情形來判斷某種變更他人財物所有權(quán)的行為是否屬于偷盜的民族習(xí)慣法，體現(xiàn)了不同民族善惡價值觀念的生活化面向，他們在強化一種生活習(xí)慣的制度秩序的同時，特別照顧到在生活中遇到難處的人群，盡管在習(xí)慣法的司法實踐中增加了判斷操作的難度，但卻觀照出一些民族習(xí)慣法背后所包含的一種樸素純潔的道德情感和道德品質(zhì)。

二、民族法淵源的習(xí)慣性與習(xí)慣法規(guī)范作用模式的相對封閉性

（一）民族習(xí)慣法淵源的習(xí)慣性

在多民族國家中，基于調(diào)整民族社會各種利益關(guān)系的民族習(xí)慣法，是以民族習(xí)慣作為其主要淵源的，其中包括成文的習(xí)慣和不成文的習(xí)慣。

關(guān)于習(xí)慣的解釋很多，有認(rèn)為習(xí)慣是“指經(jīng)過練習(xí)或重復(fù)而被鞏固下來并成為需要的一種行為方式”；也有認(rèn)為習(xí)慣是“人們在社會生活中逐步形成的一貫的、穩(wěn)定的行為方式”；還有認(rèn)為習(xí)慣是“人們的同一行為經(jīng)多次重復(fù)而在實踐中逐漸成為習(xí)性的行為方式”；另有認(rèn)為習(xí)慣是指“相沿積久重復(fù)出現(xiàn)而形成的慣制、生活方式、行為模式、風(fēng)尚習(xí)俗等的總稱”等等，這些解釋都強調(diào)了習(xí)慣是一種行為方式，而且這種行為方式是經(jīng)過社會生活中的多次實踐反復(fù)鞏固而成的，因而具有一種積習(xí)性、持久性、穩(wěn)定性和不易改變性等特征。據(jù)此，我們可以對民族習(xí)慣做出如下界定，即民族習(xí)慣是指在民族社會中，民族共同體成員經(jīng)過長期的社會實踐而形成的一種通行于某一民族內(nèi)部的生活慣例或該民族內(nèi)部成員自覺奉行的生活方式或行為模式。

當(dāng)一種習(xí)慣只是符合個人需要時，它并不具有社會性。但當(dāng)一種習(xí)慣符合社會的需要、并為社會所認(rèn)可而被廣泛接受時，則形成一種社會習(xí)慣。社會習(xí)慣與社會風(fēng)俗一起成為調(diào)節(jié)人們行為的一種方式，并產(chǎn)生一種行為約束力量，當(dāng)社會習(xí)慣成為普遍公認(rèn)的社會行為規(guī)則，并經(jīng)過國家機構(gòu)的確認(rèn)而被賦予法律的效力時，習(xí)慣便因此演變成一種習(xí)慣法。對此，恩格斯指出：“在社會發(fā)展的某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復(fù)著的產(chǎn)品生產(chǎn)、分配和交換用一個共同的規(guī)則約束起來，借以使個人服從生產(chǎn)和交換的共同條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，不久便成了法律?！?/p>

可見，習(xí)慣法是在習(xí)慣的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，習(xí)慣成為習(xí)慣法的主要淵源。許多思想家都強調(diào)了這一點。柏拉圖說：“在古代，人們當(dāng)時尚無立法者，……人們根據(jù)習(xí)慣和他們稱之為他們祖先的法律而生活?！庇鴼v史法學(xué)家梅因說：“在人類初生時代，不可能想象會有任何種類的立法機關(guān)，甚至一個明確的立法者。法律還沒有達(dá)到習(xí)慣的程度，它只是一種慣行。”馬克思對此指出：“習(xí)慣法作為與制定法同時存在的一個特殊領(lǐng)域，只有在法和法律并存，而習(xí)慣是制定法的預(yù)先實現(xiàn)的場合才是合理的?！倍鞲袼挂仓赋稣f：古雅典和古羅馬“兩種立法，都是作為習(xí)慣法而自發(fā)地產(chǎn)生的。”這些表明，習(xí)慣法在淵源上具有突出的習(xí)慣性。同理，民族習(xí)慣法在調(diào)節(jié)民族社會的生活秩序中也主要沿用習(xí)慣這一基本形式，民族習(xí)慣法的形成由民族傳統(tǒng)習(xí)慣演變而來，民族習(xí)慣法的內(nèi)容和形式帶有民族和地方鄉(xiāng)土慣有的特色，民族習(xí)慣法的實施有賴于民族傳統(tǒng)習(xí)慣的作用。譬如：將殺人者繩之以法，這在許多民族那里被認(rèn)為是天經(jīng)地義的事情。但在藏族、彝族等一些少數(shù)民族習(xí)慣法中，他們更關(guān)注“賠命價”現(xiàn)象，即希冀通過償付殺人命價的方式來消除命案之間的沖突。在藏族人看來，殺人償命也是一種殺生，而殺生是有罪的，因而認(rèn)為賠命價比對罪犯判處極刑更重要。彝族人也認(rèn)為，償付命價是化解侵害方與受害方之間矛盾沖突的最能讓人接受的方式。這種講求“對價”而不是形式“對等”的習(xí)慣法，在價值選擇上否定了復(fù)仇式的冤冤相報，也在現(xiàn)實生活中排斥了那種以牙還牙、以血還血的沖動。有的民族習(xí)慣法是以成文的形式出現(xiàn)的，如瑤族習(xí)慣法中的“石牌律”，便來源于一種成文的習(xí)慣。有的民族習(xí)慣法則以不成文的形式出現(xiàn)，如在瑤族、土家族等民族生產(chǎn)習(xí)慣法中，有人要開荒種地，就在認(rèn)準(zhǔn)的地塊上打上草標(biāo)，置于地頭顯眼的地方，別人看見后，就不會來爭地。又如一些民族內(nèi)部發(fā)生各種糾紛時，往往請村寨內(nèi)具有一定威望的頭人出面調(diào)解，頭人在調(diào)解期間的膳食等費用由敗訴方負(fù)擔(dān)，還要支付頭人一定的“服禮”費；而勝訴方也得給頭人送禮以表示酬謝，等等。這些便是一種不成文的習(xí)慣。習(xí)慣以其突出的穩(wěn)定性和對社會生活的調(diào)節(jié)性以及可接受性而在習(xí)慣法淵源中具有重要地位，以致有學(xué)者說：習(xí)慣法“來自于社會中業(yè)已存在的各種各樣的習(xí)慣；離開習(xí)慣，習(xí)慣法便無從產(chǎn)生”。“習(xí)慣法是以習(xí)慣為基礎(chǔ)發(fā)展起來的，沒有習(xí)慣就沒有習(xí)慣法?！?/p>

（二）與民族法淵源的習(xí)慣性相吻合，習(xí)慣法規(guī)范的作用模式呈現(xiàn)出相對封閉性

民族習(xí)慣法是以一定規(guī)范形式而存在的，但這種習(xí)慣法規(guī)范的作用模式卻具有相對的封閉性，即民族習(xí)慣法規(guī)范的作用范圍只局限于某民族甚至是族群內(nèi)部而對其他民族或族群并不產(chǎn)生作用效力，其作用面向只關(guān)注民族內(nèi)部生活秩序而不關(guān)注民族外部生活狀況，從而使得民族習(xí)慣法規(guī)范作用偏重于對內(nèi)封閉的約束模式而不是對外開放的引導(dǎo)模式。

一般說來，國家制定法規(guī)范不僅以其強令否定的方式（即“不準(zhǔn)如此”）告誡人們必須禁止什么和反對什么，而且以其帶有命令式的肯定方式（即“必須如此”）昭示人們必須提倡什么和堅持什么。因此，國家制定法規(guī)范作用是一種約束與引導(dǎo)相結(jié)合的開放模式：即它不僅強化對人的行為約束，而且積極引導(dǎo)人培養(yǎng)法律思維與法律信仰，從而實現(xiàn)人對自身的超越；不僅關(guān)注內(nèi)部關(guān)系的協(xié)調(diào)性，而且強調(diào)外部關(guān)系的和諧性。

民族習(xí)慣法雖然也以“必須”或“不準(zhǔn)”的強制肯定或否定方式對民族社會及個體成員的行為發(fā)生作用，其中，“不準(zhǔn)”，以強制否定的方式明確告誡民族社會及個體必須排斥相應(yīng)的惡行；而“必須”，則以強令肯定的方式明確指示民族社會及個體必須遵循相應(yīng)的善行。比如，侗族習(xí)慣法規(guī)定：“各家弟男子侄必須尊敬長上，和睦親族”、“不準(zhǔn)交結(jié)外人人村引誘人家子弟驕奢”、“不準(zhǔn)打牌賭博，違者責(zé)罰錢三串文”、“不準(zhǔn)持刀逞兇吃酒滋鬧，違者公罰”、“婦女不準(zhǔn)橫行咒罵恐生禍端，違者責(zé)罰”、“春耕之田各有壩水灌濟，不準(zhǔn)攔腰截放”、“秋收之期毋得任畜踐食五谷，違者量地賠還”、“茶桐油子熬期不準(zhǔn)亂行摘取，獲得責(zé)罰”、“早夜不準(zhǔn)面生之人牽牛過境，務(wù)須盤查”等等，這些習(xí)慣法規(guī)范便是以“不準(zhǔn)如此”的強制否定的方式來對相應(yīng)行為進行規(guī)約的。廣西金秀瑤族習(xí)慣法中的石牌制，也大多以“不準(zhǔn)如此”的方式來對相應(yīng)行為進行規(guī)制，其中雖然也包含了一種“必須如何”的肯定方式來對相應(yīng)行為進行價值引導(dǎo)，但這種價值引導(dǎo)卻是服從于對民族固有習(xí)慣進行維護而不是進行改造之需要的。

由于民族習(xí)慣法主要依靠民族傳統(tǒng)習(xí)慣的力量來發(fā)生作用，而習(xí)慣是經(jīng)過世代積淀而成的，表現(xiàn)出頑強的守舊性和超強的穩(wěn)定性，于是，民族習(xí)慣法規(guī)范在發(fā)生作用時，在習(xí)慣與傳統(tǒng)的后拉力中強化了對內(nèi)的約束性，即強化對過去業(yè)已形成的傳統(tǒng)習(xí)慣的遵循；但卻弱化了向外的開放式引導(dǎo)性，即弱化對固有習(xí)慣進行改造的未來面向。民族習(xí)慣法規(guī)范作用模式的封閉性表明，基于民族習(xí)慣這一淵源的民族習(xí)慣法，反過來又延續(xù)了民族習(xí)慣的傳統(tǒng)性，強化了民族習(xí)慣的守舊性，鞏固了民族習(xí)慣的穩(wěn)定性，從而在民族習(xí)慣與民族習(xí)慣法之間形成了一個內(nèi)部封閉的循環(huán)系統(tǒng)。

三、民族習(xí)慣的法律化與習(xí)慣法的道德生活性

（一）民族習(xí)慣的法律化

從本質(zhì)上說，民族習(xí)慣法是一種民族習(xí)慣的法律化。所謂民族習(xí)慣的法律化，是指民族習(xí)慣經(jīng)過國家立法或司法等形式的認(rèn)可而向法律規(guī)范的轉(zhuǎn)化，從而實現(xiàn)民族社會在解決諸如生產(chǎn)、分配、婚姻家庭、財產(chǎn)繼承、公共事務(wù)、民間糾紛等問題方面有法可依。一般說來，一種社會習(xí)慣要能成為一種具有法律性質(zhì)的規(guī)范，應(yīng)具備兩個前提：一是現(xiàn)實生活中迫切需要對相應(yīng)的行為進行規(guī)約而國家法尚未對此作出規(guī)制；二是這種習(xí)慣必須以不違背公序良俗為前提，且為公眾接受認(rèn)可從而產(chǎn)生一種約束力。

民族習(xí)慣之所以需要法律化，是因為法律是社會治理中最有效的方式，而民族地區(qū)的法制建設(shè)不健全，迫切需要法律制度的規(guī)約；而在民族地區(qū)，民族習(xí)慣在彌補法制建設(shè)不足的同時，也明顯表現(xiàn)出自身的不足：即民族習(xí)慣雖然因其穩(wěn)定性而產(chǎn)生一種約束力，但由于民族習(xí)慣往往因為約定簡單、籠統(tǒng)而具有不嚴(yán)密性和不系統(tǒng)性，加之法外的干預(yù)性因素多，必然使得民族習(xí)慣在調(diào)節(jié)民族社會各種利益關(guān)系中帶有很大的隨意性，于是，民族習(xí)慣的約束力自然難以產(chǎn)生一種權(quán)威性影響，而民族習(xí)慣的法律化則彌補了這一不足?？梢哉f，民族習(xí)慣的法律化能夠促使民族習(xí)慣的功用“借助于法律得以‘硬化或最大化。”

民族習(xí)慣之所以能夠法律化，是因為習(xí)慣與法律之間存在著密切的關(guān)聯(lián)。在人類歷史上，法律最初是從習(xí)慣發(fā)展而來的，法律原本就具有習(xí)慣的特性。人類最初的法律來自于原始禁忌，馬林諾夫斯基引用哈特蘭先生的話強調(diào)了這一點：在原始社會中“法律的核心是一系列的禁忌”，“幾乎所有的古代法典都由禁止性規(guī)定組成的”。其實，這種禁忌本身便帶有習(xí)慣法性質(zhì)，法國學(xué)者布律爾強調(diào)：“習(xí)慣法在暗中制定新的法律，猶如植物和動物還未出生時的潛在生命，它是法律規(guī)則的生命力，它的應(yīng)用范圍是無限的，可以毫不夸張地說，它是法律的唯一淵源。”習(xí)慣不僅是法律的重要淵源之一，而且成為制定法的重要考量因素?！盁o論你承認(rèn)與否，習(xí)慣都將存在，都在生成，都在發(fā)展，都在對法律發(fā)生著某種影響。習(xí)慣將永遠(yuǎn)是法學(xué)家或立法者在分析設(shè)計制定法之運作和效果時不能忘記的一個基本的背景?！痹诿褡宓貐^(qū)，民族習(xí)慣常常成為調(diào)節(jié)民族利益關(guān)系的巨大力量，它在調(diào)整民族社會的生活秩序中，有時甚至發(fā)揮著國家法都無法完成的作用。鑒于此，民族習(xí)慣的法律化，決非是在民族地區(qū)無視民族習(xí)慣去推行國家法的一元化，而是在尊重民族習(xí)慣的基礎(chǔ)上，借助于法律促使民族習(xí)慣的功用得到最大限度的發(fā)揮。民族習(xí)慣法正是順應(yīng)了民族習(xí)慣的法律化要求而產(chǎn)生的。

（二）與民族習(xí)慣的法律化相聯(lián)系，民族習(xí)慣法呈現(xiàn)出豐富的道德生活性

民族習(xí)慣法具有豐富的道德生活屬性。因為，“習(xí)慣是民眾生活方式的一種主張，因而是生活化的?！弊鳛殛P(guān)乎民族社會百姓生活的行為規(guī)則，民族習(xí)慣法既是準(zhǔn)法律性質(zhì)的規(guī)范，又是倫理道德規(guī)范。比如，在布依族、苗族、侗族、瑤族、土家族等少數(shù)民族留存下來的習(xí)慣法碑文中，無不強調(diào)世人要遵守倫理道德，揚善去惡，遠(yuǎn)離犯罪。云南哈尼族習(xí)慣法規(guī)定：晚輩必須尊敬長輩、婦女應(yīng)遵守婦道、村民村寨之間和睦相處等等。彝族習(xí)慣法匯編之《彝族禮法經(jīng)》規(guī)定：人們要遵守法度、尊天敬地、尊師重道、團結(jié)友愛、遷善遠(yuǎn)惡，“心要想善事，手要做善事，身要行善事”、“喚醒民眾心，要傳倫和理”。這些習(xí)慣法規(guī)范因而又被稱之為生活中的道德箴言集。一些少數(shù)民族將習(xí)慣法規(guī)范與倫理道德規(guī)范融合于生活之中，使得這種具有法律和道德雙重性質(zhì)的規(guī)范更具有了生活的意義。如土家族習(xí)慣法規(guī)定：稱謂他人，無論親友長幼，須顯示尊敬對方。走親訪友，不管是白天，還是夜晚，未跨進門，要在門口提前打招呼，做到“人不到禮行先到”。若有人在行走山路中相遇，在路險窄處，都要禮貌讓路，少讓老，大讓小，強讓弱，等等。民族習(xí)慣法不僅調(diào)節(jié)人與人、人與社會之間的關(guān)系，而且還涉及人與自然的關(guān)系準(zhǔn)則。許多少數(shù)民族生活在大山之中，他們深知森林對人類生活的重要性，于是特別重視造林護林。如土家族習(xí)慣法規(guī)定：封山育林期間，禁止放牧牛羊，禁止打柴割草，禁止砍伐樹木，禁止放火燒山等，如有違犯者，必受處罰。壯族習(xí)慣法規(guī)定，嬰兒出世要種植幾株樹，待以后結(jié)婚，甚至送終之用。仡佬族習(xí)慣法規(guī)定：在人去世之后，要在墳?zāi)古苑N植泡水樹、柏樹、黃楊樹、松樹，作為紀(jì)念，稱為風(fēng)水樹。在侗族習(xí)慣法中，侗族《款條》規(guī)定：“向來山林禁山，各有各的，山?jīng)_大梁為界?！澬牟蛔?，過界砍樹”。這些具有生活氣息的民族習(xí)慣法，無不透露出少數(shù)民族樸素的生態(tài)道德情懷。

當(dāng)然，民族習(xí)慣法的道德生活又往往具有一定的局限性。即習(xí)慣法的道德性只是局限于本民族或族群內(nèi)部，而對其他民族或族群是否具有道德性，則不在考慮之列。仍以禁止偷盜為例，如云南佤族、川西藏族等對發(fā)生在本民族部落內(nèi)部的偷盜行為認(rèn)定為惡行，于是對偷盜犯的懲處也非常嚴(yán)厲；但他們對本族人偷盜外族人的東西，或本部落成員偷盜其他部落財物的行為，卻不加干涉和追究。云南小涼山彝族習(xí)慣法規(guī)定，偷盜本家支的財物，是違法行為而必須加以懲罰。但偷盜有冤仇家支的財物，則本部落不加追究和懲辦。這固然與不同民族善惡觀念的差異性相關(guān)，但還是折射出一些少數(shù)民族習(xí)慣法之道德性的民族局限性。在藏族一些地區(qū)，習(xí)慣法規(guī)定：對在部落內(nèi)部行偷者，處沒收一半家產(chǎn)；若偷本部落頭人、牧主的財產(chǎn)，則處沒收全部家產(chǎn)，打成殘廢，逐出部落。由此體現(xiàn)出一些民族習(xí)慣法適用對象的不平等性。另外，一些少數(shù)民族在面臨著多元化糾紛而難以解決時，往往采用神判法，即借助于神的力量來強化人們對判決結(jié)果的信任度。他們甚至還采用諸如喊村、撈油鍋、砍雞頭、砍雞狗貓等方法來判決疑難案件，這些不僅表現(xiàn)出一定的愚昧性，而且與國家法發(fā)生明顯沖突，也在事實上容易造成一些冤假錯案的發(fā)生。因而，對民族習(xí)慣法中不適應(yīng)社會時代發(fā)展的內(nèi)容進行改造，以保持其與國家法的相適應(yīng)性，乃是民族習(xí)慣法的未來發(fā)展方向。

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