文 / 劉迪

芻議電子商務平臺服務提供者專利間接侵權中“通知—刪除”規(guī)則的完善

文 / 劉迪

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的高速發(fā)展、電子商務規(guī)模的不斷擴大，網(wǎng)絡環(huán)境下侵犯專利權的行為也越來越多，對專利權人合法權益以及市場秩序造成極大的沖擊和影響。政府、法院和電商在近年都采取了許多應對措施，而針對電商專利間接侵權的“通知—刪除”規(guī)則成為了三方舉措的“最大公約數(shù)”。對于專利侵權的類著作權“避風港”制度，雖然受到新近立法的推崇，但其中所涉及的侵權通知應具備的條件、反通知、必要措施的界定和錯誤通知的責任承擔等一系列問題，均尚未明確。同時，在“通知—刪除”規(guī)則下，專利行政部門、法院和電子商務平臺服務提供者之間的互動機制仍有待完善。

專利侵權；“通知—刪除”規(guī)則；行政執(zhí)法；電子商務平臺

引言

當前，許多學者認為將著作權法上的“避風港”制度普遍適用是不妥的?！肚謾嘭熑畏ā返谌鶙l1.《侵權責任法》第三十六條規(guī)定：網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。所指“民事權益”，包括但不限于著作權，人格權以及其他知識產(chǎn)權都可能被列入其中。但專利權并不一定能適用這一規(guī)則，其理由是：諸如專利侵權，其專業(yè)判斷難度很大，在這種情況下，被動通知的處理或主動審核的要求，對網(wǎng)絡服務提供者都不合適宜。2.吳漢東：《論網(wǎng)絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》2011年第2期，第44頁。換而言之，互聯(lián)網(wǎng)上侵犯專利權、商業(yè)秘密的判斷對網(wǎng)絡服務提供者的要求太高，“通知—刪除”規(guī)則不適宜在民事權益中普遍適用。事實上，率先提出“避風港”原則的美國《數(shù)字千年版權法（DMCA）》，其在立法與實踐中基本都指對版權糾紛。然而，為了應付近來電商平臺中越來越多出現(xiàn)的專利侵權行為，大量電商開始采用“通知—刪除”規(guī)則來規(guī)避自身的責任，而中國政府也審時度勢地開始在專利立法中試圖加入此規(guī)則，其也在實踐中慢慢被法院所認同。事實上，筆者認為要順利完成這樣的制度遷移，本文必須先從兩者的比較開始，然后從立法和實踐兩大方面對當前“通知—刪除”規(guī)則進行研究并給出一定建議，最后將兼論一下新近的熱點——3D打印中CAD文件在網(wǎng)絡平臺中的專利間接侵權問題。

一、專利權與著作權中“通知—刪除”規(guī)則的異同

（一）兩者的相同點

1.立法的出發(fā)點相同?！巴ㄖ獎h除”規(guī)則是“避風港”制度中的系統(tǒng)規(guī)則，無論出現(xiàn)在專利權中還是著作權中，其根本目的都在于：建立電商配合權利人（通知發(fā)送人）維權的法律機制，促使兩者合作，以便有效地制止網(wǎng)絡侵權行為的擴大；考慮通知的侵權指控并不一定屬實，因而要求通知必須符合一定條件，并規(guī)定了錯誤通知的法律責任；此外還設計了“反通知”程序，允許被指控侵權的用戶提出恢復被刪除的內(nèi)容或鏈接的要求。3.同注釋2。

2.“避風港”的受益方相同。一方面權利人權利得到了救濟，另一方面電商的間接侵權責任得到規(guī)避，這也是“避風港”制度從字面上理解的立法意圖。

3.“紅旗”原則同樣適用。從知識產(chǎn)權立法保護宗旨出發(fā)，對于電商故意（“明知”或“應知”）為侵權提供方便的，即使刪除，都應承擔責任，反之可以免責，這點上兩者是相同的。

4.侵權形式和侵權主體相同：兩者都指對的是間接侵權。事實上，當前電商平臺的運營模式有許多種，主要可以分為三類：（1）自營式（亦稱B2C，如京東等），（2）單純第三方式（亦稱C2C，如eBay等），（3）自營+第三方的混合式（如淘寶等）。而專利權與著作權的間接侵權都發(fā)生在服務平臺提供者（第三方）中，故第（1）類自營式將不在本文討論之列。

（二）兩者的不同點

1.立法完善度不同。在中國有明確的對版權“通知—刪除”規(guī)則的立法（《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》等），而對于專利“通知—刪除”沒有正式出臺的專門立法（僅出現(xiàn)在草案中）。

2.間接侵犯權利的種類不同。電商作為第三方平臺，間接侵犯的專利權是許諾銷售權與銷售權（沒有生產(chǎn)與使用），而間接侵犯的著作權是信息網(wǎng)絡傳播權。

3.直接侵權行為不同。電商平臺中專利侵權可兩分為預售與既售行為，而版權中的網(wǎng)絡平臺銷售（傳播）行為都是既售行為（既定事實），這就要針對專利權產(chǎn)品預售行為進行區(qū)別對待。

4.結(jié)果的損害程度不同。如果專利中只是侵犯了其許諾銷售權，那么在實際交付行為還沒有發(fā)生時，通過刪除等有效措施及時制止了侵權行為，其實際造成的損害將小于著作權侵權的損害（畢竟作品在網(wǎng)絡中極易被復制傳播），但如果涉及到網(wǎng)絡中3D打印的CAD文件的專利間接侵權將另當別論。4.吳廣海：《3D打印中的專利權保護問題》，載《知識產(chǎn)權》2014年第4期，第17-22、53頁。

5.判斷侵權的難度不同，這是兩者間最重要的區(qū)別。要判斷專利侵權其在技術性難度上要比著作權高很多，往往要借助專業(yè)的第三方力量，此時就要考慮專利行政部門或法院出具的文書等問題，同時在程序上的考量也要比著作權復雜。專利權侵權在比較判斷的標準——相同性上比之版權更加的嚴格，版權可以允許在無接觸情況下的大體類似，但是專利權是相當強的排他權，不允許類似甚至近似的存在。故在做專利侵權判斷時，更容易做出錯誤判斷，而導致權利被濫用。這就要求在電商專利間接侵權“通知—刪除”規(guī)則立法方面給予更加細致和嚴格的規(guī)制，同時在實踐中需要把更多的精力投入在社會資源整合上。

二、專利間接侵權“通知—刪除”規(guī)則立法與現(xiàn)實困境

（一）法條稀少且籠統(tǒng)模糊的立法現(xiàn)狀

如上所述，對于當前間接侵權“通知—刪除”的立法中，最具有統(tǒng)攝性的是《侵權責任法》第三十六條。雖然該條規(guī)定網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任，但其對于侵權行為的處理程序、責任承擔標準等均未作出明確規(guī)定。法律含義界定不明，規(guī)定比較抽象，難以操作，如對于平臺經(jīng)營者“知道”的認定以及“通知”的認定都不是很清晰，5.冀瑜等：《電子商務市場知識產(chǎn)權保護的制度缺失及其對策》，載《知識產(chǎn)權》2014年第6期，第60頁。在司法實踐中常引起爭議。第三十六條規(guī)定雖為判斷網(wǎng)絡侵權責任提供了原則性指導，但單單一條的規(guī)則顯然不足以應對情況復雜的網(wǎng)絡侵權責任。在第三方電子平臺中，涉及的專利權問題缺乏像著作權中信息網(wǎng)絡傳播權那樣較為清晰的規(guī)范，缺乏規(guī)范的“通知”與“反通知”格式，沒有明確“第三方商品與服務交易平臺”的法律責任。6.司曉等：《知識產(chǎn)權領域“通知—刪除”規(guī)則濫用的法律規(guī)制》，載《電子知識產(chǎn)權》2015年第1期，第93-94頁。

為此，國家知識產(chǎn)權局（以下簡稱“國知局”）已開始立法嘗試，在2015年1月發(fā)布的《專利行政執(zhí)法辦法（征求意見稿）》新增電子商務內(nèi)容。7.其指出：“為此本次修改規(guī)定，管理專利工作的部門應當加強電子商務領域的行政執(zhí)法，快速調(diào)解、處理電子商務平臺上的專利侵權糾紛，及時查處假冒專利行為（第八條），明確管理專利工作的部門可以通知電子商務平臺對涉嫌侵權或假冒專利商品的相關網(wǎng)頁采取刪除或屏蔽等措施，以及時制止侵權和假冒專利行為（第四十三條、四十五條）?！痹斠姟蛾P于修改<專利行政執(zhí)法辦法>的說明》中關于“（三）發(fā)揮行政執(zhí)法優(yōu)勢，適應互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展新需求”的要求：“隨著互聯(lián)網(wǎng)等新技術的飛速進步，電子商務等新興領域的專利保護問題逐步顯現(xiàn)，相應的行政執(zhí)法手段也需要變化、創(chuàng)新。浙江等地的實踐證明，電子商務平臺、網(wǎng)店經(jīng)營者及權利人對進一步完善專利行政執(zhí)法、解決電商領域?qū)＠謾嗉m紛有較強的訴求……”。詳見http://www.sipo.gov.cn/tfs/ dtxx/gndt/201501/t20150127_1067472.html，2015年4月25日訪問。隨后，國知局在4月2日發(fā)布的《〈中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）〉說明》中增加了關于現(xiàn)行《專利法》第七十一條（新增X2條）的說明。8.《專利行政執(zhí)法辦法（征求意見稿）》指出：“實踐中一些大型電商平臺每年收到大量的專利侵權糾紛投訴，但網(wǎng)絡服務提供者的法律責任和義務尚不夠明確，司法實踐中只能適用《侵權責任法》的原則性規(guī)定。由于專利侵權判斷的專業(yè)性和復雜性，網(wǎng)絡服務提供者無法準確把握其應盡義務，不能有效保護專利權。為此，建議遵循《侵權責任法》規(guī)定的“通知—刪除”基本規(guī)則，在《專利法》中明確網(wǎng)絡服務提供者的法律責任，要求網(wǎng)絡服務提供者承擔更多與其能力相匹配的法律義務。同時，為發(fā)揮行政執(zhí)法優(yōu)勢，建立快速、便捷的網(wǎng)絡專利糾紛解決機制，加強電子商務領域?qū)＠Ｗo，營造良好的競爭秩序，草案建議就網(wǎng)絡服務提供者執(zhí)行專利行政部門決定、制止專利侵權行為的義務做出明確規(guī)定。”詳見國家知識產(chǎn)權局網(wǎng)站：http://www.sipo.gov.cn/ zcfg/zcjd/201504/t20150402_1096196.html，2015年4月25日訪問。

（二）侵權判斷困難與規(guī)則被濫用的現(xiàn)實窘境

一方面，專利權權屬的判定是非常專業(yè)的問題，專利侵權涉及到等同判斷和現(xiàn)有技術抗辯，這遠遠超出了電商平臺的判斷能力。電商平臺很難對相關權屬作出判斷，也無法清晰界定自己的責任范圍，有時只能履行相應的注意義務9.冀瑜等：《網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者對專利侵權的合理注意義務探析》，載《知識產(chǎn)權》2013年第4期。,比如事前簽訂知識產(chǎn)權責任協(xié)議,要求提供權利證明,提供在先銷售記錄或其他資料, 當權利人起訴直接侵權人時,提供直接侵權人的相關信息等等。雖然權利人還有向法院申請訴前禁令的選項，但訴前禁令在處理的效率和成本方面都存在缺陷，在立法允許的情況下充分發(fā)揮電商平臺處理“短平快”的特點，“通知—刪除”規(guī)則往往是應對海量網(wǎng)絡專利侵權的良方。

另一方面，“通知—刪除”規(guī)則本身是一種糾紛快速解決機制,是立法者對服務商的一種免責設計,制度屬性決定了其不應成為不正當競爭的工具，但與專利權相關的通知濫用情況已經(jīng)具有普遍性。當前，電商平臺發(fā)現(xiàn)，由于實用新型與外觀設計專利的申請較為簡單,且二者均采取形式審查原則，故在實踐中,二者出現(xiàn)大量垃圾專利申請,造成垃圾專利泛濫,行為人以不具備專利性的專利受侵害為由,向網(wǎng)絡服務提供者發(fā)送通知,對大量出售同一商品的賣家進行投訴。調(diào)查顯示, 2014年由淘寶平臺處理的專利侵權投訴案中，外觀專利侵權占74%，實用新型專利侵權占23%，發(fā)明專利侵權僅占3%。10.詳見《2014年淘寶聯(lián)動知識產(chǎn)權局打假報告》（2014年12月19日）。報告顯示，自2010年起，淘寶聯(lián)手知識產(chǎn)權局已處理各類專利侵權投訴案件3000余件。這份報告介紹了淘寶平臺在2014年保護知識產(chǎn)權的相關數(shù)據(jù)。

三、“通知—刪除”規(guī)則立法中有待完善的若干問題分析

如上所述，當前《侵權責任法》第三十六條三款過于籠統(tǒng)且具體指向不明。中國人民大學民商事法律科學研究中心在其《侵權責任法司法解釋草案（建議稿）》（以下簡稱《建議稿》）第四章第四節(jié)中對于規(guī)制網(wǎng)絡侵權責任制定了較為詳細的規(guī)范，11.中國人民大學民商事法律科學研究中心“侵權責任法司法解釋研究”課題組：《中華人民共和國侵權責任法司法解釋草案建議稿》，載《河北法學》2010年第11期，第2-22頁?？勺鳛閷ν晟茖＠W(wǎng)絡間接侵權“通知—刪除”規(guī)則具體分析的圭臬，指引研究的方向。

（一）侵權通知應具備的條件

《建議稿》第七十六條12.《侵權責任法司法解釋草案（建議稿）》第七十六條規(guī)定：被侵權人通知網(wǎng)絡服務提供者采取必要措施，應當采用書面通知方式。通知應當包含下列內(nèi)容：(一)被侵權人的姓名(名稱)、聯(lián)系方式和地址；(二)要求采取必要措施的侵權內(nèi)容的網(wǎng)絡地址或者足以準確定位侵權內(nèi)容的相關信息；(三)構成侵權的初步證明材料；(四)被侵權人對通知書的真實性負責的承諾。被侵權人發(fā)送的通知不能滿足上述要求的，視為未發(fā)出有效通知，不發(fā)生通知的后果。本條文吸收了美國DMCA（17 USC512（c）（3）（A））和中國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第十四條的范本，但第（二）款中要求提供具體侵權網(wǎng)絡地址的要求，可能會實踐中受到復雜多變的網(wǎng)絡環(huán)境的影響，如侵權網(wǎng)址的不斷變化或數(shù)量繁多難以短時間收集完全和舉證等，故是否可以僅針對侵權產(chǎn)品的條目和關鍵詞檢索下的所有鏈接進行舉證（當然這樣會加重第三方電商平臺的工作量），仍有待研究。對被侵權人通知的內(nèi)容制定了四條基本規(guī)范，但是沒有對被侵權人（通知人）的含義進行闡明，同時在第（三）條中要求被侵權人提供構成侵權的初步證明材料，在這里如何定義“初步”材料的內(nèi)容，仍需結(jié)合實踐來進行判斷。而如上述對于專利侵權判斷難度較大，僅簡單地依據(jù)權利人自我書面陳述是遠遠不夠的。故一般而言，法院的裁判文書、禁令與相關專利行政部門出具的文書具有較高的公信力，但實踐中擁有這樣材料的通知方極少，且要得到這些文書的過程復雜、時間漫長，若是強制性規(guī)定必會導致整個“通知—刪除”流程的效率低下。故筆者認為，現(xiàn)階段在立法上統(tǒng)一規(guī)范通知的形式是不現(xiàn)實和沒有必要的，而且不同網(wǎng)絡平臺可靈活采取各自接受的證明材料，但是其都必須具備第七十六條的四項基本內(nèi)容，且“合格有效”。13.詳見《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》第七十一條（新增X2）第二款。

（二）反通知規(guī)則

“通知—刪除”規(guī)則的適用是一柄“雙刃劍”，從正面看其及時“凈化”了網(wǎng)商環(huán)境，又懲治了侵權人；但從反面看，其刪除中可能存在草率的失誤或錯誤，大量的合法非侵權信息（如公共資源、合理使用例外等資源）被刪除，對合法的個人和公共利益造成了損害。此時，作為刪除行為的執(zhí)行主體——電商，其應該承擔謹慎義務。而從中衍生出的“反通知—恢復”規(guī)則就是針對“通知—刪除”的一種補救措施。14.牛萌：《“正反通知+刪除”制度的建構》，載《中國版權》2014年第4期，第58頁。

《建議稿》第八十至八十二條對電商平臺中賣家的“反通知”進行了細致地規(guī)制。15.同注釋11，第12頁。根據(jù)權利人的“通知”，賣家（網(wǎng)絡用戶）的主要抗辯理由有：在先銷售、不相似等等，而“反通知”同樣需要專業(yè)性，現(xiàn)實中因賣家用戶時間、資金與能力的限制，所提出的證明材料往往簡陋且不規(guī)范。例如提出“在先銷售”的“反通知”中，提供的證明材料僅為平臺中的銷售記錄，若僅僅據(jù)此進行判斷，證據(jù)略顯單薄，且電子單據(jù)容易造假。而對“不相似”所提供的證明材料，如果僅是產(chǎn)品的比照圖，并無其他權利證明，要求電商的第三方人員去直觀判斷，顯然是不適當?shù)摹?/p>

筆者認為，電商在“通知—反通知”中僅限于法條和合同，承擔一定的居間裁判功能（接收、送達、判斷、刪除與恢復等），權屬和侵權賠償?shù)呐卸☉斀挥谒痉ú块T或者行政機關。同時，在“反通知”中要設立一個時限，若賣家未及時回應，則自行承擔不利后果。另外，增加電商及時接受通知并將通知送達賣家（用戶）的義務，若因電商原因?qū)е隆巴ㄖ赐ㄖ辈粫?，其需承擔責任?/p>

（三）必要措施的界定

《建議稿》第七十七條16.《侵權責任法司法解釋草案（建議稿）》第七十七條規(guī)定：網(wǎng)絡服務提供者接到符合前條規(guī)定的書面通知后，應當及時刪除涉嫌侵權的內(nèi)容，或者予以屏蔽，或者斷開與涉嫌侵權的內(nèi)容的鏈接，并同時將通知書轉(zhuǎn)送提供內(nèi)容的網(wǎng)絡用戶。被侵權人主張屏蔽或者斷開鏈接為必要措施的，應當提供相應的擔保。被侵權人不提供擔保的，網(wǎng)絡服務提供者可以不采取屏蔽或者斷開鏈接的必要措施。網(wǎng)絡用戶的網(wǎng)絡地址不明無法轉(zhuǎn)送的，網(wǎng)絡服務提供者應當將通知的內(nèi)容在信息網(wǎng)絡上公告。對“網(wǎng)絡服務提供者采取必要措施”進行了一定的規(guī)制，其中有許多細節(jié)問題仍需琢磨。如其中對于通知方承擔相應擔保的規(guī)定，其考慮建立與《專利法》第六十六條17.《專利法》第六十六條第二款規(guī)定：申請人提出申請時，應當提供擔保；不提供擔保的，駁回申請；第五款：申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因停止有關行為所遭受的損失。規(guī)定相仿的“訴前禁令”擔保制度，沒有擔保就不采取措施，這樣的設置加大了電商的工作量，加重了通知方（權利人）的負擔，把電商放在與法院等同的位置，是不適當?shù)?，建議刪除。另外，第八十五條嘗試著對必要措施進行界定，可歸納為三點：1、以網(wǎng)絡服務提供者主動采取措施的適用性為判斷核心；2、不以權利人的請求為依據(jù)；3、不對合法權益的行使產(chǎn)生阻礙。依筆者意見，本條的實踐適用應該根據(jù)個案，具體分析該措施是否為必要，立法上應該給予其界定一定的展開空間，不應規(guī)定過嚴或過細。18.北京市高級人民法院2010年5月頒布的《關于審理涉及網(wǎng)絡環(huán)境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）》（試行）第三十一條就規(guī)定的比較合理：“網(wǎng)絡服務提供者是否在合理期限內(nèi)及時刪除侵權的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與侵權作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，應根據(jù)權利人提交的通知的形式、通知的準確性、通知中涉及的文件數(shù)量、刪除或者斷開鏈接的難易程度、網(wǎng)絡服務的性質(zhì)等因素綜合認定?！敝劣谄渲械?點，就應該明確在電商采取自裁的“必要措施”時，若現(xiàn)實中仍未達到及時制止侵權的效果，通知方（權利人）應保留繼續(xù)申訴與救濟的權利。最后，針對重復侵權、屢禁不止的用戶，可以采取警告、信用減等、暫停服務甚至永久封閉賬號等措施。

（四）錯誤通知的責任承擔

由上可見，“通知—刪除”規(guī)則的具體展開是“通知—反通知—刪除—恢復”流程，在“刪除—恢復”中重點就是厘清錯誤通知的責任承擔問題。筆者認為，立法者在此設計時需要引入“不真正連帶責任”。19.如《侵權責任法》第四十一條至第四十三條規(guī)定的產(chǎn)品責任中生產(chǎn)者和銷售者的不真正連帶責任，《物權法》第二十一條規(guī)定的不動產(chǎn)登記錯誤登記機構與錯誤登記人的不真正連帶責任，都是這種侵權責任形態(tài)?！督ㄗh稿》第八十六條也對網(wǎng)絡服務提供者的連帶責任進行了規(guī)制。具體參見楊立新：《論不真正連帶責任類型體系及規(guī)則》，載《當代法學》2012年第3期。吳漢東：《論網(wǎng)絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》2011年第2期，第44-47頁。被誤刪賣家（用戶）尋求救濟時，一般直接且最易找的是電商平臺，而且恢復措施亦只能由電商做出。如果原始通知本身有問題而導致誤刪，電商自身沒有履行好上述謹慎義務時，此責任需自行承擔，而其后可向通知人追償（通知本身沒有問題則不能追償）。為了防止通知發(fā)送人濫用專利權利，《建議稿》第八十三條20.《侵權責任法司法解釋草案（建議稿）》第八十三條規(guī)定：通知發(fā)送人發(fā)出通知不當，網(wǎng)絡服務提供者據(jù)此采取刪除、屏蔽或斷開鏈接等必要措施，給網(wǎng)絡服務提供者或網(wǎng)絡用戶以及其他網(wǎng)絡用戶造成損失的，通知發(fā)送人應當依照《侵權責任法》第六條第一款規(guī)定承擔賠償責任。簡單地規(guī)定用過錯原則來確定責任的承擔，筆者認為此處亦需要將“反通知”一并考慮，另外對于行政部門或法院裁判文書的錯誤、反通知方的錯誤以及對于各方責任承擔間的糾紛，應交送司法途徑進行終局裁決。

（五）網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡用戶違約責任的免除

筆者認為，關于“刪除”與“恢復”，二者都不是電商平臺的法定義務，而“刪除”是電商平臺免責的條件之一，“恢復”是就是基于合同應該給予的對于“誤刪”的一種救濟。故第（五）點就主要指對電商（服務提供商）與賣家（用戶）間已建立起的服務合同，賣家享有合法順暢交易權利的同時，電商亦有維護、管理其網(wǎng)站經(jīng)營的權利和義務（如保證交易順利進行、為交易提供便利和保障用戶合法利益不受侵犯等）。若電商未積極、及時履行通知賣家和給予其反通知權利（充分辯論和質(zhì)證）的義務，其由于誤刪而對于賣家的違約責任仍是需要承擔的。

最后，筆者認為立法的目的是為事實判斷盡可能提供一個良好的價值判斷標準，不斷完善法律的“三段論”。所以，今后針對“通知—刪除”規(guī)則的立法，應本著平衡個人利益和公共利益的基本原則，從簡從精，面對紛繁復雜的電子商務環(huán)境，給予具體主體一定的解釋與適用法律的彈性空間。而在此“留白”的空間內(nèi)，電商、專利行政部門與法院可不斷加大三方在打擊網(wǎng)絡專利侵權的互動，形成有效的協(xié)調(diào)機制，具體細節(jié)將在下一章展開。

四、完善“通知—刪除”規(guī)則下的政府、法院和電商三方協(xié)調(diào)機制

（一）當前專利行政部門與電商平臺的聯(lián)動機制已初步建立

國知局在2014年5月發(fā)布的《電子商務領域?qū)＠麍?zhí)法維權專項行動工作方案》中提出支持地方建立知識產(chǎn)權維權中心，聯(lián)合電商平臺以“刪除、屏蔽鏈接或關閉網(wǎng)店等”方式及時有效地處理網(wǎng)絡專利侵權，并提出要建立部門聯(lián)動機制，實現(xiàn)快速維權。在此基礎上，2014 年12月15日，浙江省知識產(chǎn)權局與阿里巴巴集團合作出臺全國首個《電子商務領域?qū)＠Ｗo工作指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》），探索建立電商環(huán)境下的專利侵權糾紛投訴處理新機制?！吨笇б庖姟樊斨袑﹄娚探灰灼脚_“通知—刪除”進行了較為詳細的規(guī)制，并明確要求各級政府專利管理工作部門與人民法院加強協(xié)作，建立解決電子商務領域侵犯專利權糾紛的聯(lián)動機制?！吨笇б庖姟返谒臈l至第十四條對上述立法的缺陷都進行了一定程度的回應，其中對于當?shù)貙＠姓块T建立的“知識產(chǎn)權維權援助中心”所應發(fā)揮的作用進行了較為詳細的規(guī)定，將行政部門和電商在處理網(wǎng)絡專利侵權時進行了有機的結(jié)合。21.淘寶方面表示，一方面堅決打假、打擊侵犯知識產(chǎn)權行為，另一方面也在利用自身平臺優(yōu)勢、數(shù)據(jù)優(yōu)勢，同知識產(chǎn)權局共同探索適合電子商務的打假維權模式。2014年4月至7月，浙江省內(nèi)各地級市知識產(chǎn)權維權援助中心進駐電商平臺，5個地級市的知識產(chǎn)權人入駐阿里巴巴，開展電子商務領域?qū)＠Ｗo專項行動。該行動共處理 343 起案件，計2009條鏈接，涉及外觀、實用新型、發(fā)明各類型的專利侵權判定。詳見《淘寶聯(lián)合知識產(chǎn)權局打架：電商外觀侵權最嚴重》，http://www.summeng.com/article-30086-1.html，2015年4月27日訪問。

（二）三方在踐行“通知—刪除”規(guī)則過程中的困難

1.專利行政執(zhí)法機關取證難、定位難、查處難

目前專利行政執(zhí)法遵循地域性原則，如果一家網(wǎng)店提供的產(chǎn)品產(chǎn)地在本省，執(zhí)法人員可以實地執(zhí)法，并要求電商平臺及時刪除該網(wǎng)頁。但如果產(chǎn)地不在省內(nèi)，執(zhí)法部門只能根據(jù)協(xié)作機制，反饋到所在省份。另外，產(chǎn)品產(chǎn)地若在境外，更增加了執(zhí)法難度。22.劉小成：《加強電子商務領域侵權專利權的行政監(jiān)管》，載《安徽科技》2014年第9期，第31頁。同時，在我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權行政執(zhí)法制度中，僅專利侵權糾紛處理中沒有明確的行政處罰權。23.在經(jīng)歷《專利法》的三次修改后，專利行政執(zhí)法的內(nèi)容重心從主要處理專利侵權民事糾紛轉(zhuǎn)移到主要查處專利違法行為，專利侵權糾紛處理的權限不斷回縮，僅余“責令立即停止侵權”。這主要是考慮到專利行政機關強制力不足，且專利侵權判定時有爭議，當事人最終還是會起訴到法院。為避免公權力資源重復浪費，不如縮小行政執(zhí)法權限，將專利侵權糾紛處理引向司法機關。參見徐楠軒：《電子商務領域?qū)＠Ｗo協(xié)作機制的構建——基于對阿里巴巴集團的調(diào)研》，載《科技管理研究》2015年第2期，第124頁。專利行政執(zhí)法權限小，導致執(zhí)法威懾力弱，面對電子商務領域?qū)＠謾嗉m紛數(shù)量龐大、群體性、重復性、侵權多發(fā)的新形勢，專利行政機關如僅能責令停止侵權而無處罰措施，那還不如由電商直接刪除鏈接、關閉店鋪更見效。

2.法院傾向于適用“避風港”原則，訴訟證明標準模糊

當前法院涉及第三方電子商務知識產(chǎn)權侵權案件（主要以C2C為主）的實踐中，在某種程度上確立了“避風港”原則，而過錯是電商承擔損害賠償責任的要件，案例表明當前只要電商在接到通知后，積極主動地采取一定措施，一般不認為存在主觀過錯。24.陳文煊：《電子商務知識產(chǎn)權糾紛案件綜述》，載《電子知識產(chǎn)權》2012年第4期，第76頁。而這些案件的爭議焦點大致在于平臺應當承擔何種審查義務、承擔義務的邊界，以及由此派生的侵權責任的有無、范圍大小、承擔方式應有哪些等問題。另外，值得關注的是，當前法院在判斷電商平臺的審查通知義務時，由于立法缺失，不管是否有侵權可能性，只要有通知就認為電商應當采取屏蔽、刪除等必要措施，而沒有具體區(qū)分證明標準，在民事或刑事訴訟中亦是如此。25.石必勝：《電子商務交易平臺知識產(chǎn)權審查義務的標準》，載《法律適用》2013年第2期，第105頁。

3.電商獨立甄別能力弱，處理措施缺乏法律支撐

當前，電商主要關心兩大問題：（1）在缺乏法律依據(jù)的情況下，如何實現(xiàn)其“通知—刪除”措施的合理正當性；（2）在專利權易被濫用的情況下，如何一方面努力規(guī)避錯誤刪除的風險，另一方面制定適當?shù)淖C明材料標準和雙方質(zhì)證程序，來平衡公私之間的利益。實踐中，淘寶網(wǎng)在“通知—刪除”的基礎上加入“質(zhì)證”環(huán)節(jié)，但這種規(guī)則僅以合同的形式出現(xiàn)，其效力還欠缺一定的法律依據(jù)。26.淘寶現(xiàn)在的處理原則是“雙方充分辯論原則”，主要依據(jù)“通知+反通知”規(guī)則，至于復雜的案件，淘寶建議雙方通過司法和行政途徑來解決。同時，在專利投訴中，淘寶要求投訴人提交專利權評價報告，但這導致投訴率降低，至今僅一例。此處值得注意的是：《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》將原本第六十一條中的“可以”改為“人民法院或者專利行政部門‘應當’要求專利權人或者利害關系人出具由國務院專利行政部門對相關實用新型專利或者外觀設計專利進行檢索、分析和評價后作出的專利權評價報告”。詳見陳文煊：在中國知識產(chǎn)權研究會召開的網(wǎng)絡知識產(chǎn)權研討會中的發(fā)言，北京，2014年12月11日。并且質(zhì)證環(huán)節(jié)主要依靠專業(yè)人員的技術比對，由于專利侵權糾紛處理對技術性要求較高，網(wǎng)站工作人員并不具備判斷復雜的專利侵權糾紛中是否構成侵權的能力，可能需要專利行政執(zhí)法機關的指導和協(xié)助。但由于目前沒有相關法律規(guī)定，執(zhí)法機關介入處理侵權糾紛的權限、程序和措施均無法律依據(jù)。27.徐楠軒：《電子商務領域?qū)＠Ｗo協(xié)作機制的構建——基于對阿里巴巴集團的調(diào)研》，載《科技管理研究》2015年第2期，第124頁。

（三）通過“通知—刪除”規(guī)則加強電子商務平臺專利保護的建議

首先,要完善現(xiàn)有法律，加快制定《電子商務法》，28.目前，《電子商務法》已形成立法大綱，爭取在2015年10月前完成立法草案，在2016年6月前提交全國人大討論。明確網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者的法律地位，規(guī)定其對知識產(chǎn)權保護應當承擔的義務和可以采取的手段措施，以及規(guī)范后續(xù)訴訟中的證明標準。同時，加快《專利法》修改，參照《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》，明確網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者處理專利侵權投訴的“通知—刪除”程序，完善網(wǎng)絡環(huán)境下專利的保護制度。另外，借鑒美國《數(shù)字千年版權法》和我國香港《2011年版權（修訂）條例草案》的做法，規(guī)定因虛假陳述須承擔的民事和刑事責任，對惡意投訴進行規(guī)制。最后，立法上要不斷創(chuàng)新，制定更多更加快捷的處理糾紛方式，促進專利行政執(zhí)法部門、法院與電商平臺進行更為廣泛而深入的合作，實現(xiàn)其互動的“無縫”連接。29.在處理電商與行政機關（專利）的關系問題上可以借鑒《知識產(chǎn)權競爭動態(tài)》（2015年2月10日）——《對阿里、淘寶的知識產(chǎn)權問題應如何“順勢治療”》。

其次，專利權侵權判定涉及專業(yè)技術，比較復雜，建議在兼顧效率和公平的前提下，依法賦予統(tǒng)一的中立咨詢機構出具侵權判定意見的權力。結(jié)合上述《指導意見》，30.詳見《電子商務領域?qū)＠Ｗo工作指導意見（試行）》第八條第二款。筆者認為在有條件的且大型電商總部所在地，可以聯(lián)合當?shù)刂R產(chǎn)權維權援助中心和知識產(chǎn)權仲裁院等機構，專門設立網(wǎng)絡侵權援助中心，在當?shù)刂R產(chǎn)權局的統(tǒng)一領導下，對所有的電商認為難度較大的專利侵權通知進行判斷，給出專業(yè)咨詢意見書，并對所有通知（不論難易）進行備案，對“通知—刪除”進行全程監(jiān)管。而電商的法務部門主要根據(jù)該專業(yè)意見書，在給予糾紛雙方“充分辯論”的前提下，進行合法的處理程序。同時，《指導意見》第十九條指出，要加強行政部門與法院的互動，筆者建議在有條件的省份（如浙江?。?，成立省級層面的，電商、政府和法院之間的電子商務知識產(chǎn)權保護聯(lián)席會議，定期進行協(xié)商討論，建立順暢的溝通機制，特別是在“通知—刪除”過程中加強交流與合作。最后，在國知局層面，建立電子商務專利執(zhí)法和維權援助中心，以此來協(xié)調(diào)跨省、跨區(qū)域的執(zhí)法維權工作。

最后，本著“立法不苛，重在教育”的原則，政府和法院應與第三方交易平臺積極配合，加強對網(wǎng)絡用戶（賣家）的知識產(chǎn)權保護宣傳與教育。三方積極探索建立專利保護社會信用體系，逐步將電子商務領域反復侵犯專利權、濫用權利、虛假惡意投訴等違法行為納入社會信用體系。31.詳見《電子商務領域?qū)＠Ｗo工作指導意見（試行）》第二十條。另外，電商自身還要強化審核，重視從源頭加強監(jiān)管，在現(xiàn)有真品保障機制、價格篩選機制、侵權投訴救濟機制的基礎上，要加大對網(wǎng)絡商標侵權行為的監(jiān)控、預警和處置力度，積極防控電子商務領域知識產(chǎn)權違法行為的發(fā)生。

五、結(jié)語：兼論3D打印中CAD文件的專利間接侵權問題

綜上所述，本文主要內(nèi)容是厘清當前電商平臺中專利間接侵權“通知—刪除”規(guī)則的理論、立法和具體實踐操作，重點與落腳點放在為《專利行政執(zhí)法辦法（建議草案）》、《專利法修改草案（征求意見稿）》和正在進行的《電子商務法》立法的完善提供一定指引。而本文的終極關懷是在我國建立一套政府、法院和電商三方之間可達成共識并能形成積極互動的“通知—刪除”規(guī)則體系。

最后，筆者認為立法仍需要有適度的前瞻性，留出一定的空間應對未來新技術、新發(fā)展的挑戰(zhàn)。比如，新近電商平臺上的3D打印模型文件（如CAD文件）在專利侵權與“通知—刪除”規(guī)則上的問題，值得研究。一般而言，在第三方平臺提供的CAD文件下，用戶使用3D打印機打印出產(chǎn)品（構成制造、使用），那么在其可能構成專利直接侵權的同時，第三方平臺也應該承擔相應的間接侵權責任。32.我國《專利法》對于間接侵權行為沒有明文規(guī)定,司法實踐中法院是以共同侵權來處理相關糾紛。其中《民法通則》第一百三十條和《民法通則意見》第一百四十八條是判斷專利間接侵權行為和追究間接侵權人侵權責任的主要依據(jù)。參見徐春華：《淺談技術轉(zhuǎn)讓中的專利間接侵權問題》，載《中國發(fā)明與專利》2015年第1期，第91頁。但事實上，在CAD文件網(wǎng)絡平臺侵權判斷的理論空間中，結(jié)論遠非如此簡單，如右表所示：

對于該表，筆者做出如下兩點解釋：

1.在用戶仍未將CAD文件付諸打印成品的情況下，這里就要討論是否構成對《專利法》規(guī)定的銷售權或許諾銷售權的侵權。依照當前法律，只有提供或許諾提供產(chǎn)品，即專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，才屬于銷售或許諾銷售。而CAD文件按現(xiàn)在的法律語境下，不應該稱其為“產(chǎn)品”，故僅銷售（既售）或許諾銷售（預售）CAD文件的行為，不構成直接侵權。目前，我國的立法與司法實踐都將存在直接侵權作為間接侵權的必要成立要件，按此邏輯提供CAD文件交易的電商平臺亦不構成間接侵權。33.根據(jù)當前中國傳統(tǒng)民法中“共同侵權”的理論，“間接侵權”不能脫離“直接侵權”而直接認定，即“間接侵權”必須以“直接侵權”的發(fā)生為前提。但在專利制度中，如果追究“間接侵權”時必須以“直接侵權”的存在為必要前提，那么專利權的保護會出現(xiàn)較大的漏洞。詳見王遷、王凌紅：《知識產(chǎn)權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第151-153頁。

是否被打印/是否構成 僅CAD文件（未打?。?成品（被打?。┲苯忧謾啵ㄙu家/網(wǎng)絡用戶） 不是是（以生產(chǎn)經(jīng)營為目的）可能不是（僅以個人使用為目的）間接侵權（電商/網(wǎng)絡服務提供者） 不是是（以生產(chǎn)經(jīng)營為目的）可能是（僅以個人使用為目的）

2.“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”是構成專利侵權的必備要件，而“僅以個人使用為目的”為其例外。因此，在CAD文件已打印成品后，“以生產(chǎn)經(jīng)營”的商業(yè)目的行為一定構成直接侵權，從而也導致必然的間接侵權。但從“個人使用”出發(fā)的合理使用仿佛在3D打印中將受到極大的質(zhì)疑，其中重要一點原因在于：3D 打印中依賴于“模型”而完成的物品打印行為，并不在“合理使用”討論的范圍之內(nèi)。34.這里要注意的是檢驗專利侵權的“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”要素可能在3D打印時代會發(fā)生變革，詳見馬忠法：《3D打印中的知識產(chǎn)權問題》，載《電子知識產(chǎn)權》2014年第5期，第34-35頁。但吳廣海仍認為“不以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”而是為個人目的使用，是對專利侵權的例外，吳廣海：《3D打印中的專利權保護問題》，載《知識產(chǎn)權》2014年第4期，第22、53頁。所以，筆者在做判斷時加入了“可能”二字：對于直接侵權，因為仍受到現(xiàn)有法律的強大制約，其行為更傾向于不構成侵權，故“可能不侵權”；而對于間接侵權，因其是一個涉及面更為廣泛的網(wǎng)絡平臺（傳播、共享等），在這種情況下就必需考慮公共利益的維護，這也正是美國A&M Records v. Napster 案中法院認為Napster平臺軟件不構成合理使用的重要原因之一。35.詳見A&M Records v. Napster, Inc.,239 F.3d1004,1015 (9th Cir.2001)。在案中，法院認為“商業(yè)性使用”并不要求一定要有現(xiàn)實經(jīng)濟利益存在。故在此提供他人“僅以個人使用為目的”的平臺，更可能構成間接侵權。36.事實上，《歐共體專利公約》以及《德國專利法》中相關法條已規(guī)定，即使在不構成直接侵權的情況下（如為了非生產(chǎn)經(jīng)營目的，為了科學研究目的和在藥房中為單個顧客配制專利藥品），第三方如果向行為人提供有關物品，使之具有行使專利之便，就構成間接侵權。王遷、王凌紅：《知識產(chǎn)權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第144-148頁。

CAD文件確實與以往所謂的“專利方法”不同，其買來后基本上只要放入3D打印機就可以直接輕易形成產(chǎn)品，故對于上述第1點中“產(chǎn)品”一詞的定義，將可能在3D打印技術沖擊下發(fā)生變革。結(jié)合本文的主題，當前美國許多學者也開始從3D打印的角度關注版權“通知—刪除”規(guī)則遷移到專利制度中的問題，37.View Davis.Doherty: Downloading Infringement: Patent Law as a Roadblock to the3D Printing Revolution , Harvard Journal of Law & Technology, Vol.26, No.1 Fall2012, PP.362—373.而Thingiverse網(wǎng)站的“Notice－Takedown”規(guī)則值得后續(xù)研究，不再贅述。38.Thingiverse（www.Thingiverse.com）：Thingiverse是一個在線社區(qū)，但不是市場。在Thingiverse上沒有交易行為，它是一個3D模型的免費共享社區(qū)，這上面所有的3D設計模型文件（CAD）都可以免費下載。Thingiverse是桌面3D打印機的領導廠商MakerBot的下級網(wǎng)站，所以還可以通過Makerbot Replicator系列打印機或相關應用程序直接進入Thingiverse挑選自己喜愛的模型免費下載打印。由于該網(wǎng)站全免費的性質(zhì)以及數(shù)以十萬計的3D模型，所以它受到了全球3D打印愛好者的喜愛。如果僅以3D模型數(shù)量計，它可能是世界上最大的3D打印模型庫。Shapeways（www.shapeways.com）和Thingiverse都是3D打印領域相當有用的工具。Shapeways向那些沒有3D打印技能或經(jīng)驗的人提供可購買的自定義3D物品，同時也讓用戶找到合適的設計師伙伴以實現(xiàn)自己的創(chuàng)意。而另一方面，Thingiverse則為那些擁有3D打印機的用戶提供了大量的3D模型資源供其下載打印。事實上，Thingiverse是一個純正的“第三方模式”，而Shapeways是“直營直銷模式”，在考查兩者專利侵權責任時需要區(qū)別對待。詳見“Shapeways VS Thingiverse：運營模式”，http://maker8.com/article-1515-1.html，2015年6月12日訪問。

A Brief Analysis to Perfection to the "Notice and Take-down" Rule Relating to the Patent Contributory Infringement of Internet Service Providers in the E-commerce

Along with the rapid development of internet and e-commerce, there are more and more patent infringements occurring in the cyber space, bring great impact to the legal rights held by patentee and the market order .On the aspect of related measures taken by governments, courts and e-business, the "notice and take-down" rule becomes the broadest consensus to deal with the contributory infringement to the patent. Although this rule is praised by the recent legislation, many issues involved in the rule, such as conditions of the notice, counter-notice, the definition of necessary measures and the responsibility for misusing the notice, are still vague. Meanwhile, the interactive mechanism among the government, the court and the internet service provider, needs to be regulated in the light of the rule.

patent infringement; "Notice and Take-down" rule; administrative enforcement; e-commerce services

劉迪，同濟大學法學院博士研究生，同濟大學浙江學院講師。

本文為國家社科基金重點項目《3D打印產(chǎn)業(yè)發(fā)展涉及的知識產(chǎn)權問題研究》（項目編號：14AZD105）的階段性成果。