摘要：犯罪未遂與犯罪中止在概念上有嚴格的定義與區(qū)分。然實踐中，面對錯綜復(fù)雜的案件，以及相關(guān)理論學(xué)說的不斷進步與完善，具體案件定性上往往出現(xiàn)混淆，法官在案件的審判中也往往很難做價值衡量，在依法治國為主題的大的環(huán)境背景之下，關(guān)于犯罪未遂與犯罪中止的定性以及對犯罪嫌疑人使用何種性質(zhì)的判定，將會被賦予更多的時代意義。

關(guān)鍵字：犯罪未遂；犯罪中止；重復(fù)侵害；釋明權(quán)

中圖分類號：D924.13；D920.5 文獻標識碼：A 文章編號：1671-864X（2015）02-0032-02

所謂犯罪未遂（attempt of crime）：是指犯罪分子已經(jīng)著手實行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的，是為犯罪未遂。在這里，有關(guān)犯罪未遂的概念、特征、性質(zhì)、處罰原則都不做過多贅述，有關(guān)代表性學(xué)說在我國法制重新回到正軌也是各派林立。犯罪中止是指犯罪分子在實施犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生的行為。同樣的概念、構(gòu)成要件、種類等不做具體解釋，文章主要從犯罪未遂與犯罪中止疑難部分來為大家結(jié)合實例，展示實踐中容易混淆的點和裁判中難以界定的因素。

刑法總則中關(guān)于犯罪未遂與犯罪中止的問題，簡單概括，犯罪未遂是“欲為而不能”，犯罪中止是“能為而不欲”。然在復(fù)雜多變的日常生活中，僅憑概念很難定性，甚至?xí)霈F(xiàn)“同案雙定性”，同案不同判等問題。來看一個比較簡單的案例：甲欲用槍打死乙，甲連打了三槍都沒有打死乙，甲大嘆一聲，看來乙命大，今天算了。但事實上是甲的槍里已經(jīng)沒有子彈了（甲自己并不知情），這時候，對于甲的定性，怎么判斷？在這種情況，大家可能會聯(lián)想到主觀目的實現(xiàn)說、犯罪結(jié)果發(fā)生說，或是構(gòu)成要見說。對于以上情形，筆者想要大家從另一種角度考慮，會不會構(gòu)成犯罪中止。

對行為人如何定罪，無非兩種，故意殺人未遂、故意殺人中止。我們從多角度分析一下這個案例，首先，客觀行為，開槍的角度分析，這里涉及到一個理論——重復(fù)侵害行為。連開三槍是否能看成一個行為，如果不能，每開一槍為一個行為，構(gòu)成三個未遂；能，三槍一個行為，構(gòu)成中止。目前重復(fù)侵害已被學(xué)界廣泛接受。其次，從行為人主觀方面山來分析，開完第三槍，沒有打中，行為人大嘆一聲……贊成中止的一方認為他能繼續(xù)實施（雖說他不知槍中已無子彈），主觀上不想再繼續(xù)進行下去，“能為而不欲”；贊成未遂的一方多半是有他的話語來判斷，行為人將殺不死對方的原因歸結(jié)為對方“命硬”，對于神論者來說可能是主或神或老天爺今天不讓你死，還是選其他時候殺你吧，構(gòu)成“欲為而不能”。

從深層理論上來剖析一下，此案中殺人不成無非是存在“障礙”，障礙分為兩種：物質(zhì)性障礙和精神性障礙。如果是物質(zhì)性障礙，很簡單，直接定性為故意殺人未遂；精神性障礙往往很難界定。舉另外一個案例，行為人欲實施強奸卻因為對方生理期而放棄實施，客觀上時能實施的但是行為人受制于這種精神性障礙而放棄，此為中止。再舉另外一個例子，行為人走到公共場所欲實施放火，在點燃一大堆物品后火勢馬上蔓延只是卻后悔，及時將火熄滅，此種行為能夠成中止嗎？答案是不能。此案例就涉及到具體的罪，每個罪的具體要求是不同的，在放火罪中不存在中止，此案要么不成立犯罪，要么構(gòu)成放火罪未遂。因為放火罪為危害公共安全類犯罪，這類犯罪量刑往往比較重，刑法制定的目的并不是懲罰犯罪人，在上個案件中，只要不構(gòu)成嚴重危害，法官在定罪時還是偏向為不為罪的。此外，根據(jù)犯罪主體類型的劃分（如危險犯，實行犯，行為犯），不同罪對中止和未遂的規(guī)定也是不同的。

然會不會出現(xiàn)另一種情況，犯罪未遂與犯罪中止的競合問題，此問題在我國司法實踐中是存在的，可以說是一個特殊的問題，主要是因為行為人在主觀上具有認識錯誤，如對作案工具的使用或是作案手法的運用上，想要達到一種預(yù)期的效果，卻無法完成；行為人主觀上有中止的犯意，實際行動中明顯配合有中止的行為，在結(jié)果上卻產(chǎn)生了因為工具或是作案方式的不合理沒有達到預(yù)期目的，二者之間并不存在因果關(guān)系，這就是犯罪未遂與犯罪中止的競合。

隨著我國法治理念的不斷加強，公民法治觀念的不斷進步，十八屆四中全會以依法治國為主題的順利召開，法的作用越來越大，承載的歷史使命也越來越厚重。人權(quán)觀念與人權(quán)理論不斷發(fā)展，日益沖擊并改善著我們的法律體系，同樣的，犯罪嫌疑人或是罪犯，人權(quán)理應(yīng)更受重視，在某些程度上更能體現(xiàn)一個國家人權(quán)的進步與否。我國新的刑法修正案及新刑事訴訟法都對此作出了相對進步意義的改善，無罪推定、疑罪從無等非法律人士也能夠脫口而出，這無疑會是我國法律制度史上的轉(zhuǎn)折。

在實際操作過程中，法官在犯罪中止或犯罪未遂的適用爭議比較大的案件中，往往會選擇適用中止，這也是運用了對被告有利這個不成文的原則。鄒碧華法官在《要件審判九步法》也一直強調(diào)法官的釋明權(quán)，無論是何種類型的案件，法官內(nèi)心都應(yīng)當(dāng)有一個標準，每一個法官理應(yīng)具備相應(yīng)的責(zé)任。首先，應(yīng)當(dāng)具備良好的職業(yè)價值觀；其次，要有能力實現(xiàn)司法價值目標。在犯罪中止與犯罪未遂的選擇及判斷中，法官應(yīng)做好充分的價值衡量，無論是從受害人角度或是犯罪嫌疑人角度，還應(yīng)當(dāng)充分衡量社會價值、社會影響以及社會效應(yīng)。

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作者簡介：尹訓(xùn)洋（1990.4.13-），山東新泰人，，貴州民族大學(xué)研究生，研究方向：刑法。