摘要：根據(jù)《專利審查指南》中對(duì)“說(shuō)明書是否公開充分”的規(guī)定，并結(jié)合實(shí)際審查工作，通過(guò)對(duì)不同案例的分析，提出只有從技術(shù)方案的整體出發(fā)，以正確的事實(shí)認(rèn)定為基礎(chǔ)，以客觀把握“本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)”為核心，才能做到對(duì)專利法第26條第3款的正確適用，避免法條的適用誤區(qū)。

關(guān)鍵詞：專利法26條第3 款 能夠?qū)崿F(xiàn) 公開充分 誤區(qū)

中圖分類號(hào)： TQ171文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-098X（2015）07（c）-0000-00

一、引言

根據(jù)我國(guó)《專利法》[1]的有關(guān)規(guī)定，為鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造性的積極性，推動(dòng)科技的整體進(jìn)步，允許發(fā)明人以向社會(huì)公開其發(fā)明，同時(shí)獲得一定時(shí)間期限內(nèi)的專利獨(dú)占權(quán)。同時(shí)，《專利法》[1]第26條第3款也明確了發(fā)明人的義務(wù)，即：“說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說(shuō)明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)”，也就是以常說(shuō)的“以公開換保護(hù)”。這一規(guī)定保障了社會(huì)公眾可以從專利申請(qǐng)中獲得新的有用信息，也為判斷發(fā)明是否能夠被授予專利權(quán)提供了基礎(chǔ)。

在實(shí)質(zhì)審查中，《專利法》[1]第26條第3款也是審查員用的較多的條款之一。然而，對(duì)于“公開不充分”的把握在實(shí)審中常常存在分歧，影響著專利申請(qǐng)的最終走向。本文主要是對(duì)筆者在實(shí)際審查工作中所遇到的一些問(wèn)題進(jìn)行歸納總結(jié)，將《專利法》[1]第26 條第3 款所涉及的公開不充分的問(wèn)題和大家一起分析。

二、“公開不充分”的有關(guān)規(guī)定

《專利審查指南》[2]第二部分第二章指出：說(shuō)明書對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚的、完整的說(shuō)明，應(yīng)當(dāng)使得所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)的程度。也就是說(shuō)，說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)清楚地記載發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，詳細(xì)地描述實(shí)施其發(fā)明的具體方式，完整地公開對(duì)實(shí)現(xiàn)其發(fā)明必不可少的技術(shù)內(nèi)容，達(dá)到使本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的程度。

1、說(shuō)明書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)清楚，具體包括以下要求：

（1）主題明確。說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)有技術(shù)著手，準(zhǔn)確把握發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖胍龊腿绾稳プ觯沟帽绢I(lǐng)域技術(shù)人員能夠準(zhǔn)確了解發(fā)明或?qū)嵱眯滦鸵Ｗo(hù)的主題、所要解決的技術(shù)問(wèn)題、所采用的技術(shù)手段和達(dá)到的技術(shù)效果。這些技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)方案和技術(shù)效果應(yīng)當(dāng)相互配合，不可出現(xiàn)相互矛盾或不關(guān)聯(lián)的情形。

（2）表述準(zhǔn)確。說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確使用發(fā)明或?qū)嵱眯滦退婕爸黝}領(lǐng)域的技術(shù)術(shù)語(yǔ)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地表達(dá)出發(fā)明或者實(shí)用新型所涉及的技術(shù)內(nèi)容，不得使用含糊不清或者模棱兩可的技術(shù)術(shù)語(yǔ)以使得本領(lǐng)域技術(shù)人員不能清楚地、正確地理解該發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案。

2、一份完整的說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)具備能夠理解并實(shí)現(xiàn)發(fā)明或者實(shí)用新型所需的全部技術(shù)方案。其應(yīng)當(dāng)包含下列各項(xiàng)內(nèi)容：

（1）有助于理解發(fā)明或?qū)嵱眯滦捅夭豢缮俚募夹g(shù)內(nèi)容。例如：涉及發(fā)明或?qū)嵱眯滦退鶎俚募夹g(shù)領(lǐng)域、技術(shù)背景知識(shí)的描述以及有附圖的附圖說(shuō)明。

（2）確定該發(fā)明或?qū)嵱眯滦退璧募夹g(shù)內(nèi)容具備三性：新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。例如：發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷娜匕ǎ核饕鉀Q的技術(shù)問(wèn)題，為解決技術(shù)問(wèn)題所采用的技術(shù)方案和所實(shí)現(xiàn)的有益效果。

（3）實(shí)現(xiàn)該發(fā)明或者實(shí)用新型所需的技術(shù)內(nèi)容。例如：發(fā)明或?qū)嵱眯滦退捎玫募夹g(shù)方案的具體實(shí)施方案是為了更好地解決其所要解決的技術(shù)問(wèn)題。

3、能夠?qū)崿F(xiàn)

能夠?qū)崿F(xiàn)是指本領(lǐng)域技術(shù)人員按照說(shuō)明書記載的內(nèi)容，就能夠?qū)崿F(xiàn)該發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，解決其技術(shù)問(wèn)題，并且達(dá)到預(yù)期的技術(shù)效果。說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)清楚記載發(fā)明或?qū)嵱眯滦退婕暗募夹g(shù)方案、具體實(shí)施方式和必不可少的技術(shù)內(nèi)容，從而達(dá)到能夠?qū)崿F(xiàn)該發(fā)明或者實(shí)用新型的程度。

以下幾種情況由于缺乏解決技術(shù)問(wèn)題的技術(shù)手段而被認(rèn)為無(wú)法實(shí)現(xiàn)：

（1）說(shuō)明書中只給出任務(wù)和/或設(shè)想，或者只表明一種愿望和/或結(jié)果，而未給出任何使本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠?qū)嵤┑募夹g(shù)手段；

（2）說(shuō)明書中只給出了技術(shù)手段，但對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，該技術(shù)手段是含糊不清的，以及根據(jù)記載內(nèi)容無(wú)法具體實(shí)施；

（3）說(shuō)明書中只給出了技術(shù)手段，但本領(lǐng)域技術(shù)人員利用該手段并不能解決發(fā)明或者實(shí)用新型所需要解決的技術(shù)問(wèn)題；

（4）發(fā)明的主題是由多個(gè)技術(shù)手段構(gòu)成的技術(shù)方案，但對(duì)于其中一個(gè)技術(shù)手段，本領(lǐng)域技術(shù)人員按照記載內(nèi)容并不能實(shí)現(xiàn)；

（5）說(shuō)明書中給出了具體的技術(shù)方案依賴實(shí)驗(yàn)結(jié)果才能成立，但未提供實(shí)驗(yàn)證據(jù)。例如，對(duì)于已知化合物的新用途發(fā)明，通常情況下，需要在說(shuō)明書中給出實(shí)驗(yàn)證據(jù)來(lái)證實(shí)其所述的用途以及效果，否則將無(wú)法達(dá)到能夠?qū)崿F(xiàn)的要求。

需要注意的是，當(dāng)該發(fā)明能夠解決多個(gè)技術(shù)問(wèn)題，且可獲得多個(gè)技術(shù)效果時(shí)，只要可解決其中一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，就應(yīng)當(dāng)?shù)贸稣f(shuō)明書公開充分的結(jié)論。

三、“公開不充分”的案例分析

【案例1】橡膠硫化促進(jìn)劑DZ的生產(chǎn)方法

中國(guó)發(fā)明專利申請(qǐng)?zhí)枮?00710059549.8[3]的專利申請(qǐng)要求保護(hù)一種橡膠硫化促進(jìn)劑DZ的生產(chǎn)方法，其采用的是一種名叫“KM01”的催化劑，溶膠為二環(huán)己胺。

通過(guò)對(duì)案例3的分析可知，根據(jù)說(shuō)明書的記載，本申請(qǐng)要解決的技術(shù)問(wèn)題是，減少二環(huán)己胺的用量，并提高促進(jìn)劑DZ的收率。但是本申請(qǐng)的說(shuō)明書中并未對(duì)該種物質(zhì)的成分（例如KM01的結(jié)構(gòu)式或者名稱）、性能、制備方法或者來(lái)源作出清楚、完整的說(shuō)明。本領(lǐng)域技術(shù)人員通過(guò)檢索，在相關(guān)的數(shù)據(jù)庫(kù)和/或書籍中都沒(méi)有找到任何有關(guān)KM01的記載，因此說(shuō)明書對(duì)“催化劑KM-01”的描述是含糊不清的，沒(méi)有準(zhǔn)確地表達(dá)其具體內(nèi)容，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員根據(jù)說(shuō)明書中的記載，無(wú)法具體實(shí)施本發(fā)明，因此本發(fā)明的說(shuō)明書是公開不充分的。

【案例2】一種抗元口服液

中國(guó)發(fā)明專利申請(qǐng)?zhí)枮?7122338.6[4]的專利申請(qǐng)中要求保護(hù)一種抗元口服液，其特征在于每1000ml中含有：人參果甙700-800mg，人參揮發(fā)油0.02-0.04mg，枸杞子提取液35-40g，果糖3-6g，蔗糖25-50g，檸檬酸1.5g，薄荷腦0.01g。本申請(qǐng)說(shuō)明書中雖然提到了枸杞子提取液，但是沒(méi)有描述其提取方法。

分析上述案例2可知，根據(jù)說(shuō)明書的記載，本申請(qǐng)所要解決的技術(shù)問(wèn)題是提供一種人參果為主要成分的保健飲品，具有抗疲勞、抗輻射、延緩衰老的功效，其中枸杞子是滋補(bǔ)壯陽(yáng)藥，具有滋補(bǔ)肝腎、益精明目、耐老駐顏功效，適用于虛勞精虧、腰膝酸痛、眩暈耳鳴等癥。經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單檢索，在《中藥大辭典》“枸杞子”條目下查知：枸杞子提取液是將枸杞子通過(guò)“醇提”、“水提”等常規(guī)方法所得到的提取物，“醇提”、“水提”的提取物成分可能略有不同，但《中藥大辭典》中對(duì)兩者的使用及功效并未進(jìn)行區(qū)分，因此意味著兩者具有相同的功效，即“滋腎、潤(rùn)肺、補(bǔ)肝、明目”。盡管本申請(qǐng)的“枸杞子提取液”看似含糊不清，但是本領(lǐng)域技術(shù)人員通過(guò)閱讀本申請(qǐng)說(shuō)明書并結(jié)合本領(lǐng)域的公知常識(shí)應(yīng)明白，本申請(qǐng)使用的枸杞子提取液就是利用其常規(guī)功效，即使說(shuō)明書中沒(méi)有記載枸杞子提取液的制備方法，本領(lǐng)域技術(shù)人員也可以通過(guò)常規(guī)提取方法獲得枸杞子提取液，并用于制備所得到的口服液，因此本申請(qǐng)的說(shuō)明書是公開充分的。

【案例3】具有抗腫瘤活性的雙鉑絡(luò)合物

中國(guó)發(fā)明專利申請(qǐng)?zhí)枮?00680047888.8[5]的專利申請(qǐng)中要求保護(hù)一種化合物，其為：{μ-（1，8，11，18-四氮雜十八烷-N1，N18）雙[反-二氨基（己酸根-O）鉑（II）]}四硝酸鹽。根據(jù)說(shuō)明書的記載，本申請(qǐng)要解決三個(gè)技術(shù)問(wèn)題，第一是提供具有抗腫瘤活性的雙鉑絡(luò)合物，第二個(gè)是該雙鉑絡(luò)合物可用于治療可用順鉑治療的或?qū)樸K耐藥的腫瘤，第三是該絡(luò)合物對(duì)在血漿中的脫鉑化具有良好的穩(wěn)定性。但是，對(duì)于上述三個(gè)技術(shù)問(wèn)題，本申請(qǐng)說(shuō)明書中都沒(méi)有提供有證明力的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)。

《專利審查指南》第二部分第十章指出：對(duì)于新的藥物化合物或者藥物組合物，應(yīng)當(dāng)記載其具體醫(yī)藥用途或者藥理作用，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)記載其有效量及使用方法。如果本領(lǐng)域技術(shù)人員無(wú)法根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)預(yù)測(cè)發(fā)明能夠?qū)崿F(xiàn)所述醫(yī)藥用途、藥理作用，則應(yīng)當(dāng)記載對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，足以證明發(fā)明的技術(shù)方案可以解決預(yù)期要解決的技術(shù)問(wèn)題或者達(dá)到預(yù)期的技術(shù)效果的實(shí)驗(yàn)室試驗(yàn)（包括動(dòng)物試驗(yàn)） 或者臨床試驗(yàn)的定性或者定量數(shù)據(jù)。說(shuō)明書對(duì)有效量和使用方法或者制劑方法等應(yīng)當(dāng)記載至所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)嵤┑某潭取?/p>

雖然本申請(qǐng)中并沒(méi)有記載任何實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)能夠表明本申請(qǐng)的雙鉑絡(luò)合物具有抗腫瘤活性，可用于治療可用順鉑治療的或?qū)樸K耐藥的腫瘤和/或?qū)υ谘獫{中的脫鉑化具有良好的穩(wěn)定性，但是本申請(qǐng)的說(shuō)明書背景技術(shù)部分提到已有多篇現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)提到了用于治療腫瘤的雙鉑絡(luò)合物，其中有一篇現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)US6022892A記載了雙鉑絡(luò)合物治療癌癥是眾所周知的，并公開了具有抗腫瘤活性且與本申請(qǐng)要求保護(hù)的雙鉑絡(luò)合物結(jié)構(gòu)非常接近的化合物，區(qū)別僅在于：陰離子種類不同，以及多胺配體的碳鏈長(zhǎng)度的不同。

本領(lǐng)域技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)知道，本申請(qǐng)中的陰離子作用僅僅是提供負(fù)電荷，使雙鉑絡(luò)合物形成化合物，并不會(huì)對(duì)雙鉑絡(luò)合物的生物活性造成太大影響。另外，本申請(qǐng)中多胺配體的碳鏈雖然略有長(zhǎng)短，但是屬于性質(zhì)接近的基團(tuán)，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員在閱讀了背景技術(shù)部分記載的技術(shù)之后，根據(jù)結(jié)構(gòu)相近性能相同的基本常識(shí)，完全能夠預(yù)見(jiàn)本申請(qǐng)要求保護(hù)的雙鉑絡(luò)合物也具有類似的抗腫瘤活性。因此本申請(qǐng)能夠解決提供具有抗腫瘤活性的雙鉑絡(luò)合物這一技術(shù)問(wèn)題，獲得預(yù)期的技術(shù)效果，符合《專利審查指南》中有關(guān)“能夠?qū)崿F(xiàn)”的要求，因此本申請(qǐng)的說(shuō)明書是公開充分的。

四、結(jié)語(yǔ)

從以上3個(gè)案例中，我們可以看到，在判斷發(fā)明是否符合專利法第26條第3款規(guī)定時(shí)，不僅僅要根據(jù)說(shuō)明書本身所記載的內(nèi)容，還需要考慮相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)，只有在準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)上才能做到專利法第26條第3款的正確適用，事實(shí)的認(rèn)定不僅包括對(duì)發(fā)明技術(shù)方案、其所屬的技術(shù)領(lǐng)域、所要解決的技術(shù)問(wèn)題以及其所取得的技術(shù)效果的準(zhǔn)確理解，還必須包括對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)整體的準(zhǔn)確把握。只有通過(guò)檢索等手段，充分掌握現(xiàn)有技術(shù)，把握現(xiàn)有技術(shù)的整體，才能準(zhǔn)確把握“本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)”這一客觀的核心標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而正確地理解專利法第26條第3款的立法宗旨和《審查指南》中的相關(guān)規(guī)定，做到對(duì)法條的正確適用。

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作者簡(jiǎn)介：黃克勤，男，1984年出生，漢族，籍貫江蘇啟東，碩士研究生學(xué)歷，助理研究員，研究方向?yàn)榛瘜W(xué)相關(guān)領(lǐng)域，

李妮（等同第一作者），女，1985年出生，漢族，籍貫湖北仙桃，大學(xué)本科學(xué)歷，研究實(shí)習(xí)員，研究方向?yàn)橛?jì)算機(jī)相關(guān)領(lǐng)域；