隨著社會科學(xué)的進(jìn)步，資源、資本等要素雖然依舊在企業(yè)生存發(fā)展中占有重要地位，但技術(shù)，商業(yè)信息等“軟實(shí)力”要素日益凸顯其重要、無可替代的作用?，F(xiàn)如今，競業(yè)限制作為一項(xiàng)重要的保護(hù)商業(yè)秘密的手段，在維護(hù)市場競爭秩序中起到重要作用。

競業(yè)限制條款是限制勞動者在勞動關(guān)系消滅以后的一段時(shí)間內(nèi)參與或者從事與原用人單位同業(yè)競爭的活動，以保護(hù)原用人單位的商業(yè)秘密的合同條款。職工在本單位任職期間和離職后的一段時(shí)間內(nèi)參與或從事與本單位相同或者相類似的業(yè)務(wù)競爭，不論為誰的利益，都在禁止之列。競業(yè)限制條款嚴(yán)重影響了勞動者擁有的勞動自由權(quán)，其意義，應(yīng)在于尋找公民勞動權(quán)、從業(yè)自由權(quán)和企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)、公平競爭市場規(guī)則之間的平衡點(diǎn)。因此，對競業(yè)限制采取謹(jǐn)慎認(rèn)可的態(tài)度，對其合法性設(shè)定較為嚴(yán)格的條件，應(yīng)該是可取的。

然而，在實(shí)際的立法活動與司法實(shí)踐當(dāng)中，我們卻看到，不同的地方對于“平衡點(diǎn)”的尋找，并不是完全相同的。下面，我就以江蘇省，上海市兩地的規(guī)定以及最高人民法院關(guān)于競業(yè)限制所作出的解釋進(jìn)行闡述。

一、用人單位未按約定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。是否成為法定解除事由

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干的解釋（四）》中規(guī)定：“當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應(yīng)予支持”。上海市則這樣規(guī)定：“用人單位與負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者在競業(yè)限制協(xié)議中對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)、支付形式有約定的，從其約定。因用人單位原因不按協(xié)議約定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，經(jīng)勞動者要求仍不支付的，勞動者可以解除競業(yè)限制?！庇纱丝梢姡罡呷嗣穹ㄔ菏菍⑽窗醇s定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金作為了法定解除事由，而上海市僅僅將其認(rèn)定為違約責(zé)任。

從合同法的意義上說，競業(yè)限制條款屬于協(xié)商條款，是雙方的意思表示，應(yīng)當(dāng)遵循合同法的基本原則?！逗贤ā返?2條明確規(guī)定了合同無效的五個條件，而“未按照約定支付違約金”顯然不在其中，它僅僅屬于合同履行而非合同訂立的瑕疵。我們應(yīng)將合同條款的有效性與合同的具體履行區(qū)分開，只要雇傭雙方的競業(yè)限制約定是雙方真實(shí)的意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合意符合一般合同的生效要件即為生效。

“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！币?guī)定的是勞動者的違約責(zé)任，那么用人單位不按約定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，也只能將其歸入違約行列，不能構(gòu)成對競業(yè)限制條款效力的否定性因素，否則，會混同合同效力與合同履行的概念。無論是用人單位與勞動者同時(shí)履行，還是用人單位或勞動者享有后履行義務(wù)，用人單位履行的都是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。當(dāng)用人單位沒有履行這一義務(wù)時(shí)，其作為違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，也就是支付補(bǔ)償金，如果要加重這種義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)是懲罰性賠償或者支付違約金，而不是直接賦予勞動者免除自己義務(wù)，主張合同無效的權(quán)利。直接由勞動者來選擇合同是否有效，不僅有違法理，也從根本上違反了設(shè)置競業(yè)限制義務(wù)是為了保護(hù)用人單位商業(yè)秘密的初衷，使得競業(yè)限制條款形同虛設(shè)，無法保護(hù)用人單位的利益，更何談尋找勞動者與用人單位之間的“平衡點(diǎn)”。立法賦予勞動者選擇合同失效的權(quán)利，加之勞動者是否履行競業(yè)限制的義務(wù)的難以監(jiān)督，某種程度上使之成為單務(wù)合同，實(shí)際意義上說，是完全放棄了對于勞動者的誠信要求。

二、“在合同中約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”能否成為生效要件

《江蘇省勞動合同條例》第二十八條第一款規(guī)定：“用人單位對處于競業(yè)限制期內(nèi)的離職勞動者應(yīng)當(dāng)按月給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干的解釋（四）》中規(guī)定：“當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的百分之三十按月支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”。

一些學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)為競業(yè)限制合同的生效要件?！凹s定補(bǔ)償金是競業(yè)限制條款具備法律效力的條件之一，這是英法勞動法判例的共同結(jié)論。企業(yè)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是企業(yè)對勞動者承擔(dān)在特定時(shí)間和地點(diǎn)內(nèi)非競爭義務(wù)的一種對價(jià)，而這一對價(jià)必然是金錢性的?！?/p>

而我認(rèn)為，如果用人單位與勞動者在競業(yè)限制合同中未約定補(bǔ)償金，應(yīng)屬合同的瑕疵。這種限制了勞動者勞動自由權(quán)但卻未規(guī)定企業(yè)補(bǔ)償義務(wù)的合同，即如上述說法“缺乏對價(jià)性”。但這也只是屬于合同顯失公平，或者勞動者基于對于法律知識的欠缺，即重大誤解訂立的合同。同樣，當(dāng)此種未規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的競業(yè)限制合同并未損害國家，集體，第三人利益的時(shí)，當(dāng)然不能隨意認(rèn)定其為無效合同。勞動者完全可以依照《合同法》第54條的規(guī)定，或者要求撤銷，或者要求變更。即可以主張用人單位支付補(bǔ)償金，或者主張撤銷該合同。若勞動者實(shí)際履行后，請求變更合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，應(yīng)予支持，但不應(yīng)擔(dān)直接判定合同無效。實(shí)踐中競業(yè)限合同存在蛻化為單方要求、格式合同，甚至規(guī)章制度的情況，也有用人單位出于保護(hù)商業(yè)秘密需要，將競業(yè)限制，泛濫為禁止一切競爭；將競業(yè)限制設(shè)置為沒有地域范圍的“合意”；甚至如剛才所言，只規(guī)定了競業(yè)限制要求，而沒有約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，但這些情況并不導(dǎo)致合同從未生效，而是可以根據(jù)合同法第五十四條，進(jìn)行變更或撤銷。

綜上，鑒于競業(yè)限制履行本身監(jiān)管上的困難，立法，司法更不應(yīng)當(dāng)為用人單位設(shè)置如此多的“解除、無效”事由。未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，應(yīng)屬于可撤銷、可變更事由，由雙方當(dāng)事人互諒互讓，共同協(xié)商；用人單位未按約定支付補(bǔ)償金，應(yīng)屬于合同履行瑕疵，使其承擔(dān)違約責(zé)任而不是合同被解除的后果。當(dāng)立法、司法為競業(yè)限制設(shè)置了重重枷鎖，用人單位只有通過其他途徑來保護(hù)自己的合法權(quán)益，而這必然會影響企業(yè)的發(fā)展，進(jìn)而影響國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。保護(hù)商業(yè)秘密與保護(hù)勞動者的自由天然就是矛盾的，而當(dāng)我們通過制度，將“競業(yè)限制”實(shí)質(zhì)上變成了單方要求用人單位履行義務(wù)的單務(wù)合同，使勞動者不需要任何的誠信成本，卻被賦予單方解除合同的權(quán)利時(shí)，無疑使得競業(yè)限制合同失去了存在的意義，將企業(yè)的商業(yè)秘密置于巨大的危險(xiǎn)之中。而這樣的制度，是不足以保證公正公平的競爭秩序的，也不足以為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供活躍而安全有序的法律土壤。