摘要：貪污罪與私分國有資產罪存在許多相似之處，在司法實踐中，這兩個罪名的認定問題，在同一案件中通常存在較大爭議。兩罪量刑差距較大，因此對二者正確辯析意義重大。本文將理論問題與司法實踐相結合，對貪污罪與私分國有資產罪的認定進行探討。

關鍵詞：貪污罪；私分國有資產罪；主體資格；客觀表現(xiàn)

目前，在國有企業(yè)改制的過程中，隱瞞資產真實情況造成巨額國有資產損失的情況比比皆是，許多此類的犯罪層出不窮，造成大量國有資產流失。刑法的規(guī)制，成為最后保護國有資產在企業(yè)改制中不受損害的最后一道屏障。然而就目前情況看，有關此類損害國有資產的犯罪行為的定性問題，仍舊是各地檢法機關不易辨清的一個難題。

一、貪污罪與私分國有資產罪主體資格的辨析

主體（行為人）的范圍和數(shù)量不同。在最高人民法院和最高人民檢察院罪名解釋出臺之前，理論界和司法實踐對私分國有資產罪的稱謂中都帶有“集體”二字：集體私分罪、集體私分國有資產罪、集體私分公款罪?？梢?，“集體”一詞提示了私分國有資產罪復數(shù)行為主體的團體性或整體性，它能使人們對私分主體的范圍大小及其與單位之間的關系有一個大體性的掌握。而貪污罪中主體的團體性或多數(shù)性并不是其必備的特征，但隱瞞國有資產過程中的貪污行為，恰恰多表現(xiàn)出多人或集體行為的特點，一般為以上級為主的上級與下級的共同貪污；或者是負有監(jiān)管義務的上級未盡義務致使下級貪污的行為。這也是在實踐中，對此類犯罪認定不一，易被混淆的一個原因這所在。即便如此，我們仍可從主體的數(shù)量和范圍這一點上對二罪加以斟別：首先，私分國有資產罪的主體強調的是單位的整體性，而共同貪污行為表現(xiàn)出的則是主體的多數(shù)性，而不在于是否為整個企業(yè)的行為。這也不是說，凡是企業(yè)內絕大多數(shù)人參與的即為私分國有資產罪，而少部分人實行的即為共同貪污犯罪。不能片面的單純以人數(shù)多少來加以區(qū)分。其次，在同為多數(shù)主體的情況下，二罪主體的分工也是不同的：貪污犯罪行為的主體為多數(shù)時，各主體之間的行為往往是相互聯(lián)系、相互配合，各環(huán)節(jié)之間是缺一不可的。而私分國有資產罪，犯罪的主體只是單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，各主體之間往往形成一種合議，其牽連性不明顯。當然也只能由這些人員承擔刑事責任。

二、貪污罪與私分國有資產罪主觀故意的辨析

貪污罪的主觀構成上要求必須是個人故意，過失不可能構成貪污罪。是貪污罪的犯罪主體，其如果想將國有財產據(jù)為己有，必然要利用職務上形成的優(yōu)勢與方便，而實施的非法將國有資產占為已有的行為。如果是共同貪污，各個犯罪行為人主觀上也必然同時具備非法占有國有資產的主觀愿望，故意共同實施犯罪行為。私分國有資產罪反映的是單位的整體意志，必然是為了單位的利益或單位多數(shù)人的利益實施私分行為，利益均沾，有一部分人雖然分得了財物但并未直接參與具體決策，因此這種情況就不能說明這部分人有主觀故意，雖然有犯罪行為，但不符合法律規(guī)定，對其就不能定罪。單位整體意志的表現(xiàn)就是私分國有資產行為必須“以單位名義”實施?！耙詥挝幻x”則指私分行為需要經過單位的研究決定。

從本質上講，二者均屬國家工作人員利用職務便利實施的以公謀私，以非法占有為最終目的的故意犯罪，因此，通過以上分析，要正確區(qū)分兩罪首要的區(qū)分就是分析犯罪嫌疑人主觀上是為自己還是為單位，同時要分析具體實施的行為，單位公職人員的個人意志是否上升為單位的意志。

策劃者或參與者主觀方面的目的不同，所謂主觀目的是指決策者是為自己或少數(shù)人謀取利益還是為大多數(shù)人謀取利益。在私分國有資產罪中，決策者及參與者多是為企業(yè)內部大多數(shù)人的利益而行為，因而私分對象除了決策者外，還有單位內部的其他人，并且這“其他人”常常人數(shù)眾多。例如：某國有企業(yè)的負責人員用假發(fā)票報銷，謀取公款，但為了平復個別職工的不平，抽出部分贓款給職工發(fā)獎金的案例。雖然從表現(xiàn)上符合私分國有資產罪的得贓對象的集體性的客觀特征，但實際上仍是企業(yè)負責人員為了自己的利益而擴大分贓的范圍，故應僅追究負責人員的體育活動犯罪的刑事責任。

得贓者的主觀方面是否具有共同的犯罪故意不同。在貪污行為中也常常出現(xiàn)得贓者的范圍大于決策者或參與者的情形，鑒于此類情形，可以從得贓者在主觀上是否具有共同的犯罪故意來加以界分。若各得贓者對所得款物的來源、取得途徑等均系明知，并且均存在占為私有的主觀故意，則可認定謀取國資的行為人，即得贓者為共同貪污犯罪。但若得贓者中有部分人并不具有私占公產的故意，或者有些得贓者對所得款項的來龍去脈根本不清楚，只是被動的接受分配的話，則不可能構成貪污罪。而只能對存在故意的策劃者追求私分國有資產罪的刑事責任。上例即可對此種情形加以說明。

三、貪污罪與私分國有資產罪客觀表現(xiàn)的辨析

得贓者是否具有犯罪行為不同。此一區(qū)分標準是由上述“是否具有共同的犯罪故意”延伸而來，故爾可與上述標準結合予以判斷。在私分國有資產罪中，策劃者之外的絕大多數(shù)得贓者，因為沒有謀取私利的犯罪故意，故也沒有實施隱瞞國有資產的犯罪行為；而在貪污犯罪中，各個得贓者均實施一定的犯罪行為，且行為表現(xiàn)出共同性，或者共同實施同一性質的行為，或者因職務的不同而具有各自不同的分工。

分得贓款的行為在企業(yè)內部的公開性不同。私分國有資產罪的犯罪行為一般在單位內部具有相對的公開性，因為其常是以“以單位名義”做出的，因此私分國資的行為不僅私分對象知道，私分對象范圍之外的人往往也知道，只是由于自己不符合私分對象的條件而未能分到錢物。但貪污犯罪是絕對不公開的，行為的策劃與實行都是秘密進行，絕不讓策劃分贓者之外的其他人得知。因而有學者也將“決定是否以單位名義做出”作為區(qū)分私分國有資產罪和貪污犯罪的關鍵，其實也就是討論二罪之行為的公開性問題。

再有，司法實踐中存在以分得國有財產人數(shù)的多寡為標準來對貪污罪與私分國有資產罪進行區(qū)分的情況。把將國有財產分給單位小匹成員、甚至個別人的行為，認定為共同貪污犯，把將國有財產分給單位全部成員或大多數(shù)成員的行為，認定為私分國有資產罪。其實這里存在著對貪污罪與私分國有資產罪這兩個罪名的重大誤解。不能絕對地以參與私分的人數(shù)在單位中屬于多數(shù)或少數(shù)，也就是不能以占全體職工的比例為標準，形而上學地認為得到利益的行為人占據(jù)了單位絕大多數(shù)，就是私分國有資產了，占少數(shù)就是貪污。而應結合有權決策人的主觀動機綜合分析。即使國有資產只在一部分人員中私分，只要私分在有權決定者之外是公開的，單位的意志和集體利益得到體現(xiàn)，那么就是私分國有資產行為的性質。