摘要：通奸行為受道德強烈譴責，具有一定社會危害性，在我國卻并無任何法律明文規(guī)制，《婚姻法》將通奸行為認定為過錯，作為起訴離婚或者請求離婚損害賠償理由是切實可行的，今后在修改法律時可予以考慮。

關鍵詞：通奸；婚姻法規(guī)制；必要性；可行性

一、通奸概念及規(guī)范現(xiàn)狀

按照對通奸行為的一般界定，通奸是指有配偶的男女雙方或一方與他人自愿且秘密地發(fā)生兩性關系的行為。通奸雙方秘密地發(fā)生短期或保持長期的兩性關系，對外不以夫妻名義生活，以此區(qū)別于同居行為；雙方通奸應是自愿行為，以此區(qū)別于強奸。

配偶一方作為通奸行為的受害人就另一方配偶通奸的事實能否得到法律救濟呢？從刑法來看，我國《刑法》并未規(guī)定通奸罪，一般情況下，通奸不定為犯罪；在民法方面，《婚姻法》、《侵權責任法》均沒有對單純的通奸行為作出明確規(guī)定。早在1980年我國《婚姻法》頒布實施時，有學者就提出以法律規(guī)制通奸行為；“從通奸行為的社會實質及其對社會主義婚姻家庭幸福和社會的安全團結的危害性來考慮，今后在修改法律時應作適當?shù)囊?guī)定。”但也有不少學者主張反對受害的配偶一方向第三者請求侵權損害賠償，還有學者從《侵權責任法》第22條出發(fā)支持受害的配偶獲得侵權損害精神賠償。

對于離婚損害賠償制度是否應當納入通奸行為，學術界依然有兩種聲音：一方認為，《婚姻法》將離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ蛎鞔_界定為四種違法行為是合理的，因為這些行為都將直接導致婚姻關系破裂；另一方認為，應當把通奸等危害行為包括在離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ蚶?，有的學者甚至主張應當把諸如一方婚前故意隱瞞患有法律禁止結婚的疾?。ň癫　⑿圆〉龋┗蛏砣毕?，或隱瞞已與他人結過婚的歷史等違反婚姻自由的過錯行為，擴大為離婚損害賠償制度的法定原因。

二、婚姻法規(guī)制之必要性

我國法律對通奸行為暫無明文規(guī)定，只是視為純粹的違背道德行為，但從通奸行為的社會危害性以及婚姻法自身的完善角度都應當將通奸行為納入《婚姻法》規(guī)范。

1.通奸的社會危害性

通奸行為對和諧婚姻的破壞性是不言而喻的，不僅侵犯了夫妻另一方的配偶權（配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利）、健康權（包括精神和生理上的傷害）；也極可能導致婚姻關系破裂，危害整個家庭的安寧穩(wěn)定，無論對夫妻雙方還是子女及其他家庭成員都在不同程度上帶來傷害。同時，據(jù)報道“在中紀委查處的大案中，95%以上都有女人的問題”。領導干部通奸屬于腐敗作風問題，可能引起貪污賄賂等一系列違反犯罪活動。小到一個家庭，大到國家社會，通奸都將破壞其正常和諧的關系。

2.《婚姻法》當然規(guī)范

《婚姻法》第4條明確規(guī)定“夫妻應當互相忠實，互相尊重?！憋@然，通奸行為首先違背了夫妻間的忠實義務?！痘橐龇ā纷鳛榛橐黾彝リP系的基本準則，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系，同時規(guī)定離婚時無過錯方可就配偶一方的重婚、與他人同居等行為提請損害賠償。筆者認為，通奸行為的危害性絲毫不亞于重婚、有配偶者與他人同居之行為，甚至通奸因其行為的不公開性在某種程度上將更長期的侵犯受害人的權利。因此，《婚姻法》為健全完善自身體系，更全面的保護婚姻家庭關系，對危害婚姻關系的行為作出懲罰，應當然將通奸行為納入規(guī)制范圍。

三、婚姻法規(guī)制之可行性

1.通奸可成為離婚法定事由

《婚姻法》第32條規(guī)定，夫妻感情確已破裂，調解無效，應準予離婚；但并未明確規(guī)定通奸行為是否可以作為導致夫妻感情破裂的情形。配偶一方有通奸行為，已然違背了夫妻間的相互忠實義務，并給配偶另一方帶來心理以及生理上的傷害，這種傷害與重婚或同居帶給配偶一方的傷害是不相上下的，受害方理應享有基于配偶一方通奸行為帶來的傷害訴請離婚的權利。法院經過耐心調解，通奸配偶仍然不能得到受害方的原諒，受害配偶堅持離婚，這也符合夫妻感情確已破裂的標準，與婚姻自由的真正內涵相一致。

2.通奸可作為離婚損害賠償法定原因

《婚姻法》第46條將離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ蛎鞔_限制為重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員四種情形?；橐龇ㄒ?guī)制范圍是法無明文規(guī)定即自由，婚內賣淫嫖娼、有配偶與他人通奸等與上述四項法定原因具有同等甚至更大婚姻破壞力、損害夫妻無過錯方權利的行為，均由于法律沒有規(guī)定在離婚時不能取得相應的賠償，這與法律的基本原則是不相符合的。鑒于通奸行為的危害性，應當將其作為離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ蛑?，更好的實現(xiàn)離婚損害賠償制度填補損害，精神撫慰，制裁、預防違法行為之功能。

夫妻雙方都應當對配偶盡到忠實義務，通奸行為對配偶、家庭、社會都將帶來不同程度的危害?！痘橐龇ā吠ㄟ^把通奸行為列為判決離婚的法定事由以及請求離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ蚩梢愿娴木S護夫妻雙方的婚內人身、人格權利不受侵犯，預防、制裁配偶通奸違法。為健全《婚姻法》體系，通奸行為納入其規(guī)制范圍值得立法者考慮。