摘要：合同的成立與生效，本是兩個不同的概念，即使從字上面理解，也不難區(qū)別。但在實踐中，常常會將兩者混同、穿插應(yīng)用，甚至專業(yè)人士也不例外?！吨腥A人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）頒布后，合同法理論上一直堅持將合同的成立與生效區(qū)分為“分離論”和“統(tǒng)一論”兩種制度，這勢必將在合同法領(lǐng)域引起一場“大戰(zhàn)”，但我相信，這只是認識事物過程中產(chǎn)生的現(xiàn)象，最終將趨于整合。我認為合同成立生效既存在聯(lián)系又存在區(qū)別。

關(guān)鍵詞：合同成立；生效

一、合同成立與生效的概念

合同成立，是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達成合意。理解時把握：訂立合同的主體必須兩個或者兩個以上。因單方法律行為不能構(gòu)成合同；合同訂立的過程就是當(dāng)事人雙方或多方使其意思表示趨于一致的過程，即達成合意。

合同生效，則是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人間以及對第三人產(chǎn)生了一定的法律拘束力，即法律效力。理解時把握：合同生效的前提是“依法”成立；合同生效后便對當(dāng)事人乃至第三人產(chǎn)生拘束力；合同生效后當(dāng)事人不履行合同義務(wù)將承擔(dān)違約責(zé)任。

二、合同成立與生效的聯(lián)系

《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。”因此大多數(shù)合同成立與生效的時間是一致的。聯(lián)系主要有：

（1）合同成立是合同生效的前提和基礎(chǔ)，生效則是合同成立的結(jié)果。一份生效的合同必然是有效成立的合同，合同生效是完成合同成立的目的。

（2）依法成立和生效的合同，對當(dāng)事人都具有法律約束力。合同成立與生效的效力，都表現(xiàn)為對當(dāng)事人具有法律約束力。有觀點在解釋《合同法》第8條時就認為“合同依法成立生效以后，對當(dāng)事人就具有了法律約束力?！边@種表述未嚴格區(qū)分合同成立與生效的效力。現(xiàn)有通說認為，合同成立不一定產(chǎn)生法律約束力，合同生效才使成立的合同具有了法律約束力。本人對此持否定態(tài)度，因這和《合同法》第8條關(guān)于“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力”的規(guī)定格格不入。

（3）合同不成立與無效均可引起締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致使另一方的信賴利益損失，包括一方致合同不成立或無效所具有的過失而承擔(dān)的責(zé)任。

致合同不成立的締約過失。締約雙方在接觸時本應(yīng)有締約誠意、相互協(xié)商義務(wù)，若一方惡意磋商或者惡意中斷交涉，則構(gòu)成此類型的締約過失。

致合同無效的締約過失。若締約一方隱瞞重大事項或者提供虛假情況，則構(gòu)成欺詐，受欺詐者若依據(jù)《合同法》第54條行使撤銷權(quán)而使合同歸于而無效的，可請求相對人承擔(dān)締約過失責(zé)任。

（4）合同成立與生效均要求當(dāng)事人意思表示一致。

三、合同成立與生效的區(qū)別

1.合同成立與生效的構(gòu)成要件不完全相同

合同成立要件一般包括：訂約主體應(yīng)為雙方或多方當(dāng)事人、對主要條款達成一致的意思表示、具備法律規(guī)定的要約與承諾兩個階段。對于實踐性合同還應(yīng)以實際交付標的物、對于要式合同還應(yīng)履行一定的方式才能成立。

合同生效要件一般包括：合同當(dāng)事人在訂約時必須具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實、合同內(nèi)容不違反法律或者社會公共利益、合同標的須確定和可能。

2.合同的成立與生效，反映的內(nèi)容不同

合同的成立解決的是合同是否存在的事實問題，是對合同事實上的判斷。而合同的生效屬于合同的效力范疇，解決的是已經(jīng)存在的合同是否具有法律效力的問題。合同成立是判斷合同生效的前提，合同成立后，只有符合生效條件的合同，才受到法律保護。反之，盡管已經(jīng)成立，也得不到法律的保護，有時還要受到法律的制裁。

3.合同的成立與生效體現(xiàn)的意志不同

合同的成立制度體現(xiàn)了合同的自由原則和當(dāng)事人的意志，因此，當(dāng)主要條款有遺漏或不明確而當(dāng)事人又否認合同存在時，法院可通過合同解釋的方法，確定合同的具體內(nèi)容；而合同的生效制度則體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定評價，合同成立后，能否產(chǎn)生法律效力和預(yù)期后果，取決于法律對該合同的態(tài)度和評價，如果合同的內(nèi)容違反法律，法院也不能通過合同解釋的方法來促使合同生效，相反，只能確認合同無效。

4.合同有效性的欠缺與合同成立要素的欠缺能否采取補救措施不同

合同有效性的欠缺是可以彌補的，比如合同當(dāng)事人未按照《合同法》第44條規(guī)定辦理批準、登記等手續(xù)，該合同未生效，但若補辦手續(xù)，合同即生效。而合同成立要素的欠缺是無法補救的，因當(dāng)事人間并未達成合意，它說明合同并不存在，討論其效力問題，缺乏起碼的基礎(chǔ)。

5.合同成立的時間與生效的時間可能不同

對于大多數(shù)合同，其成立與生效的時間是一致的。但須辦理批準、登記等手續(xù)以及附延緩條件或延緩期限的合同，成立與生效之間，存在著時間差。

6.當(dāng)事人對合同不成立和合同無效能否采取的行為不同

在當(dāng)事人沒有就合同的主要條款達成合意，但當(dāng)事人自愿履行的，可以認為合同已經(jīng)成立。而對于無效合同，因其在內(nèi)容上違反了法律或行政法規(guī)的強制規(guī)定和社會公共利益，因此，合同具有不得履行性。

7.對于合同不成立和無效，法院或仲裁機構(gòu)對其采取的審查力度不同

在合同不成立時，而當(dāng)事人自愿接受合同拘束，法院或仲裁機構(gòu)不必主動審查合同是否成立。但對于無效合同，無須當(dāng)事人是否主張無效，法院或仲裁機構(gòu)可以主動審查其效力。若發(fā)現(xiàn)合同無效，應(yīng)當(dāng)予以確認。有關(guān)國家行政機關(guān)亦可對一些無效合同予以查處，追究有關(guān)當(dāng)事人的行政責(zé)任。

總之，在對待合同成立與生效的問題上，既要正確認識其聯(lián)系，又要準確把握其區(qū)別，否則將會讓我們的思維陷入誤區(qū)，從而從一個極端走向另一個極端。