摘要：判斷逮捕必要性的關鍵是“有無社會危險性”及“社會危險性的嚴重程度”。逮捕必要性審查應該保證實體公正，程序合法，切實履行監(jiān)督職責，綜合考慮各方面的因素，實現(xiàn)良好的執(zhí)法效果。

關鍵詞：逮捕；必要性；因素

美國學者特德·杰斯特針對美國在刑事程序發(fā)生“正當程序革命”后，被告人權利保障被強化到頂點，但犯罪數(shù)卻急驟上升的現(xiàn)象，嘆道：“看看逮捕和定罪的數(shù)字，就不會奇怪一位法官說：犯罪者不害怕懲罰，越來越多的犯罪者從殺人和許多其他案件中滑了過去了。然而斗爭一直失敗?！备鶕?jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，采取取保候審、監(jiān)視居住等強制措施尚不足以防止發(fā)生社會危險性，即有逮捕必要。因此，判斷逮捕必要性的關鍵是“有無社會危險性”及“社會危險性的嚴重程度”。逮捕必要性審查應該保證實體公正，程序合法，切實履行監(jiān)督職責，綜合考慮各方面的因素，實現(xiàn)良好的執(zhí)法效果。

一、逮捕必要性應堅持的原則

第一，逮捕必要性原則是指導逮捕必要性適用的基本準則。由于案件的事實、情節(jié)和犯罪嫌疑人的情況千差萬別，當具體規(guī)定不明確或產生歧義時，原則起著宏觀的指導作用和微觀的彌補作用。

第二，嚴格依法原則。對于逮捕必要性的把握，首先應當遵循刑事實體法的罪刑法定、罪刑相適應和法律面前人人平等原則，嚴格把握犯罪的構成要件，密切關注犯罪情節(jié)；其次應當遵循刑事訴訟法的規(guī)定，正確把握逮捕的三個條件，注意把握不同案件、不同身份的犯罪嫌疑人之間的執(zhí)法平衡。

第三，保障訴訟原則。逮捕的根本目的在于保障刑事訴訟活動的順利進行。考察有無逮捕必要，應當考察取保候審、監(jiān)視居住等非羈押措施能否防止發(fā)生社會危險性。如果不采取逮捕措施能夠保障刑事訴訟活動順利進行，即為“無逮捕必要”。

第四，綜合考慮原則。在審查判斷有無逮捕必要時，應當全盤考慮，綜合判斷。不僅要考慮犯罪的事實、性質、情節(jié)和主觀惡性，還應考慮可能判處的刑罰；不僅要考慮有無妨害訴訟的危險，也應考慮犯罪嫌疑人個體、家庭等情況，有無幫教、監(jiān)護條件等，結合主觀惡性、人身危險性、社會治安狀況等因素，綜合作出分析判斷，在通盤、綜合考察的基礎上，保證社會危險性判斷的準確性。如黃某故意傷害案，雖然該案系輕傷害案件，報捕后被害人與犯罪嫌疑人的律師一同到區(qū)院，雙方簽署了調解協(xié)議，被害一方向檢察院表示放棄公訴，但經仔細審查后認為，該案中犯罪嫌疑人一方多人持刀、土槍在公眾較多的網(wǎng)吧內肆意對被害人進行報復傷害，雖未造成嚴重后果，但持刀槍泄憤，明顯帶有流氓惡勢力習氣，社會危險性大，造成了惡劣影響，且兩名同案犯均負案在逃，不同于一般的故意傷害案件，在定性上是否可以考慮定尋釁滋事罪還有待進一步查證，因此在批捕階段，不改變定性的情況下，同樣應當從重從嚴打擊，故不同意被害人放棄公訴的請求，依法對犯罪嫌疑人黃某以故意傷害罪批準逮捕。

第五，寬嚴相濟原則。最高人民檢察院、最高人民法院于2007年和2010年先后制定了貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見。其要求根據(jù)犯罪的具體情況，實行區(qū)別對待，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴互補，寬嚴有度，對嚴重犯罪從嚴打擊，對輕微犯罪從寬處理，在實體處理和適用程序上都要體現(xiàn)寬嚴相濟，通過執(zhí)法辦案和矛盾化解的有機統(tǒng)一，最大限度地減少社會對立面，促進社會和諧穩(wěn)定。

二、無逮捕必要適用率低的原因

無逮捕必要適用率低的原因非常復雜，既有體制機制等客觀原因，又有執(zhí)法思想等主觀原因。主要包括：

第一，執(zhí)法思維發(fā)生偏差。逮捕不是刑事追訴的必經程序，其既不是刑罰，也不是服務偵查固證的手段，逮捕的正當性在于保障訴訟順利進行。然而司法實踐中，逮捕被異化為替代偵查取證的手段，存在構罪即捕、以捕代偵、以捕代罰的現(xiàn)象，忽視對逮捕必要性的分析判斷。

第二，執(zhí)法機制尚不完善。從檢察機關績效考核來看，捕后輕刑不屬于錯案，不影響考核。相反，適用無逮捕必要，不僅增加了審查有無逮捕必要的工作量，而且存在犯罪嫌疑人自殺、逃跑、再犯等風險。從公安機關績效考核來看，破案率、報捕率、批捕率是其量化指標，報捕即要求批捕，不捕即影響考核。

第三，無逮捕必要難以把握。雖然公安部、高檢院的《關于依法適用逮捕措施有關問題的規(guī)定》以及《人民檢察院審查逮捕質量標準》、《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》（下稱《寬嚴相濟意見》）等規(guī)定，細化了逮捕必要性的規(guī)定。但是，在刑事訴訟中，“社會危險性”是一個抽象的概念，是一種未來的“可能”，實踐中缺乏統(tǒng)一的客觀標準。

三、逮捕必要性審查需綜合考慮各方因素

逮捕必要性的修改給審查逮捕工作帶來了新挑戰(zhàn)，對審查逮捕工作提出了新的要求，增加了一些新任務。檢察機關要在總結實踐經驗的基礎上，建立健全逮捕必要性審查工作機制，要求偵查機關提請逮捕時，不僅要提供犯罪事實證據(jù)，而且要提供逮捕必要性的證據(jù)。

第一，充分利用現(xiàn)有的刑事立法和司法解釋。逮捕必要性審查應當立足現(xiàn)有法律和規(guī)定，充分利用現(xiàn)有的刑事立法和司法解釋，進行進一步的明確和規(guī)范，并依據(jù)法律相關規(guī)定設置具體條件并適度擴展內容。在法律框架內，根據(jù)實踐研究確定有關案件的寬嚴標準，例如明確一年內多次作案、前三年內因同類行為受過勞動教養(yǎng)或二次以上行政拘留處罰的；有吸毒等惡習的；在犯罪事實清楚、證據(jù)確鑿情況下，仍故意隱瞞真實身份、拒不供述犯罪事實的；具有退賠條件或賠償被害人損失的實際可能，不積極履行退賠、賠償責任的；參與黑社會性質組織犯罪、有組織犯罪、嚴重暴力犯罪等嚴重危害社會治安和社會秩序的，一般應當認為有逮捕必要，對過失犯罪、有自首立功等情況可以認為無逮捕必要。根據(jù)基層檢察院的案件特點設置具體規(guī)定，將未成年人案件逮捕必要性的適用條件進行專條規(guī)定，充分體現(xiàn)寬嚴相濟；針對“刑事和解”這一類較易產生適用無逮捕必要的案件，明確規(guī)定積極開展釋法析理、嚴格審查和解協(xié)議真實性等內容。

第二，根據(jù)證明材料進行嚴格審查。對犯罪嫌疑人進行逮捕必要性審查應遵循全面客觀、充分調查、公正公平的原則，根據(jù)案件性質不同區(qū)別評估，創(chuàng)新審查程序，增設逮捕必要性證據(jù)，即規(guī)定公安機關提請批準逮捕時，應同時提供證明逮捕必要性的證據(jù)材料。包括對犯罪嫌疑人犯罪行為、個體情況、家庭情況的評估。如證明犯罪嫌疑人有行政和刑事處罰記錄的材料；證明犯罪嫌疑人有吸毒、賭博等歷史的證據(jù)材料，或者有與涉嫌罪行性質相關的其他違法行為證據(jù)材料；證明犯罪嫌疑人制造假象、偽證嫁禍于人，不供認犯罪的主要事實情節(jié)的證據(jù)材料；證明犯罪嫌疑人作案后轉移贓款贓物、與同案犯串供、訂立攻守同盟的證據(jù)材料等。公安機關未提供證明是否有逮捕必要性的相關證據(jù)時應當通知公安機關及時補充。必要時，可以自行開展適當?shù)暮瞬椤?/p>

第三，充分考慮社會效果和法律效果。在明確逮捕必要性的同時還要強化法律監(jiān)督的意識，嘗試在審查逮捕后對偵查機關延伸監(jiān)督，對已執(zhí)行逮捕的犯罪嫌疑人訴前羈押必要性進行動態(tài)審查；對不捕案件執(zhí)行進行監(jiān)督；協(xié)助公安機關對不捕犯罪嫌疑人進行社會幫教等等。通過明確的逮捕必要性具體情形的設置來保障執(zhí)法的效果，設置有逮捕必要和無逮捕必要兩方面的基本情形。通過無逮捕必要的情形設置保證對犯罪的有力追訴，保障執(zhí)法的法律效果；設置具有主體、情節(jié)或主觀等方面具有可矜可恤因素的適用無逮捕必要，兼顧法內的情、理；同時對犯罪嫌疑人涉嫌敏感性、涉眾性等對區(qū)域發(fā)展和穩(wěn)定有影響的案件給予更多關注，充分考量執(zhí)法的政治效果。