摘要：隨著《勞動法》、《勞動合同法》等法律的出臺，試用期的概念、適用范圍、試用期內(nèi)用人單位與勞動者雙方的權(quán)利義務(wù)等問題均被以法律的形式固定下來，形成了相應(yīng)地關(guān)于試用期的法律制度。本文根據(jù)已有的法律規(guī)定，結(jié)合相關(guān)國外法律，分析我國現(xiàn)狀，并提出了一些建議。

關(guān)鍵詞：試用期；勞動者權(quán)利；勞動關(guān)系

所謂試用期，實質(zhì)勞動者與用人單位在訂立勞動合同時，雙方協(xié)商一致約定的考察期。在這個考察期內(nèi)，勞動者與用人單位可以考慮自己或?qū)Ψ绞欠襁m合建立這種勞動關(guān)系，如果認為不適合，可以終止勞動關(guān)系。這一制度，一方面可以讓用人單位與勞動者雙方在一個期限內(nèi)相互考察，完成就業(yè)擇業(yè)的雙向選擇步驟：用人單位可以考察勞動者是否有能力勝任工作，勞動者也可以考察用人單位的工作環(huán)境、工作內(nèi)容是否與求職期待一致。另一方面也給了用人單位和勞動者相互的適應(yīng)期，以減少在未來工作中可能會產(chǎn)生的矛盾。

一、試用期的概念、特征

1.試用期的概念

在《勞動部辦公廳對（關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題的請示）的復(fù)函》中對試用期做出了如下定義：“試用期，是用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后，為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期?！?/p>

2.試用期的特征

（1）試用期具有非獨立性?！秳趧雍贤ā返谑艞l規(guī)定：“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！庇纱丝梢姡s定試用期的前提是存在有效的勞動合同，沒有勞動合同就沒有試用期。試用期是勞動合同中的一個組成部分，不能獨立于勞動合同存在。在實質(zhì)上，試用期的開始則意味著用人單位與勞動者已經(jīng)建立了勞動關(guān)系，試用期的勞動者權(quán)益受法律保護。

（2）試用期的設(shè)立具有任意性。《勞動法》第二十一條規(guī)定：“勞動合同可以約定試用期?！边@意味著試用期不是勞動合同中法定的條款，而是約定的條款。在勞動合同中可以約定試用期，也可以不約定試用期。同時，這條規(guī)定也表明，勞動合同中關(guān)于試用期的條款是用人單位與勞動者雙方約定產(chǎn)生的，必須在雙方對試用期條款的意思表示達成一致的前提下才能生效。

在試用期這樣一個勞動合同中特殊的時期，保障勞動者的權(quán)益也有十分重大的意義。

二、勞動者在試用期內(nèi)的權(quán)利現(xiàn)狀

1.勞動者在試用期內(nèi)的權(quán)利

（1）簽訂勞動合同的權(quán)利。試用期開始之日，即勞動者到用人單位進行勞動的第一日，雙方即建立了勞動關(guān)系。依據(jù)《勞動合同法》第十條的規(guī)定，已建立勞動關(guān)系未訂立書面勞動合同的應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立勞動合同。所以勞動者在試用期開始之日，有權(quán)要求與用人單位簽訂勞動合同。

（2）獲得勞動報酬的權(quán)利?！秳趧雍贤ā返诙畻l規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。勞動合同的內(nèi)容中必須有關(guān)于工資的內(nèi)容，試用期包含在勞動合同規(guī)定的試用期內(nèi)，勞動者自然擁有獲得勞動報酬的權(quán)利。

（3）享有社會保險的權(quán)利。用人單位是否應(yīng)為勞動者繳納社會保險，取決于雙方是否建立了勞動關(guān)系。在試用期開始之日即用工之日，勞動關(guān)系依法建立。所以用人單位有義務(wù)為試用期的勞動者繳納各項社會保險，勞動者也依法有享有社會保險的權(quán)利。

（4）單方面解除勞動合同的權(quán)利。依據(jù)《勞動法》第三十二條的規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)可以隨時通知用人單位解除勞動合同。勞動者解除勞動合同不附加任何條件，不需要提供任何理由和證明，也不承擔任何違約或賠償責任，這是法律賦予勞動者的權(quán)利。

雖然勞動者擁有上述諸多權(quán)利，但是在實踐中，勞動者在試用期內(nèi)的正當權(quán)利往往難以得到保障，而是被一些用人單位以各種方式侵犯。常見的侵害行為有：只約定試用期條款不簽訂勞動合同，試用期條款變?yōu)榕嘤枀f(xié)議，試用期無勞動報酬或低勞動報酬，試用期不繳納各項社會保險等。而由于人才市場供求的不平衡，試用期的勞動者維權(quán)取證難，勞動者維權(quán)意識差，維權(quán)成本高等原因，用人單位的侵權(quán)行為往往不被制裁。

三、國外關(guān)于勞動者試用期內(nèi)的權(quán)利保護的法律規(guī)定

試用期由于其存在的必要性，各國的法律均認可了其存在，并對試用期的適用情形、期限等具體內(nèi)容做出了規(guī)范，為保護勞動者在試用期內(nèi)的權(quán)利提供了法律依據(jù)。其中也有許多值得我國的立法借鑒和參考的內(nèi)容。

德國《非全日制和固定期限勞動合同法》中規(guī)定：“固定期限勞動合同中不能約定試用期，無固定期限勞動合同才可以?！边@一規(guī)定使得試用期的適用范圍縮小，減少了勞動者在試用期內(nèi)權(quán)利被侵害的可能性。

意大利的勞動法律則區(qū)分了不同工種的勞動者有不同期限的試用期：一般工人為十五天至三十天，技術(shù)人員為三個月，企業(yè)管理人員為六個月。試用期的適用更加具體，法律在實踐上也更具有操作性，符合現(xiàn)實要求。

保加利亞的勞動法則是依據(jù)勞動者自身的具體情況做出了規(guī)定，未滿十八歲者、孕婦等特殊人群不得約定試用期。這樣的規(guī)定一方面體現(xiàn)了法律在實現(xiàn)社會公平過程中對弱者的關(guān)懷，另一方面也保障了這些勞動者的權(quán)利不被用人單位侵犯。

綜合各國法律來看，其關(guān)于試用期期限的規(guī)定比我國要短，且對試用期的適用對象等劃分更為具體，實踐性更強也更加便于管理，值得我國借鑒。

四、保護勞動者在試用期內(nèi)的權(quán)利的建議

1.增強勞動者的維權(quán)意識，降低勞動者的維權(quán)成本

勞動者維權(quán)意識的缺失是當前我國勞動者權(quán)利普遍被侵害的內(nèi)在主觀原因。勞動者不維權(quán)，用人單位便可以通過違法手段獲得人力資源上的利益，監(jiān)管部門也難以查處，造成了一個勞動者不斷被侵害，用人單位違法獲利，監(jiān)管部門無法取證的惡性循環(huán)。增強勞動者的維權(quán)意識可以改善勞動者和監(jiān)管部門在這個循環(huán)中所處的不利地位，雙方加強配合，對用人單位足以造成威懾，減少其在試用期內(nèi)侵犯勞動者權(quán)利的違法行為。

另一方面，由于試用期的特殊性，勞動者在試用期內(nèi)一般不被視為正式員工，在發(fā)生勞動爭議后要取得對用人單位的不利證據(jù)比較困難，而且勞動爭議處理程序復(fù)雜，勞動者需要付出的費用也不少，維權(quán)成本過高導(dǎo)致勞動者放棄維權(quán)。針對這樣的情況，一方面可以簡化勞動爭議處理的程序，另一方面也可以適當減輕勞動者方面的舉證責任。這樣既方便了勞動者維權(quán)，也提高了爭議處理的效率。

2.加強對用人單位的監(jiān)管，增加用人單位的侵權(quán)成本

政府對于勞動關(guān)系的監(jiān)管部門可以采取不定期抽查的方式對轄區(qū)內(nèi)的用人單位進行管理。在用人單位需要在政府管理部門辦理一些程序的時候?qū)⑵鋭趧雨P(guān)系列入必備的考察環(huán)節(jié)，加強監(jiān)管的同時增加了用人單位違法需要承擔的不利后果。

加強社會輿論的監(jiān)管力度。各社會團體、媒體以及普通民眾都可以加強對勞動者合法權(quán)利保護的關(guān)注度，在幫助其他勞動者的同時，也是對于自己作為一個普通勞動者權(quán)利側(cè)面的保護。

從政府監(jiān)管和輿論監(jiān)督兩個方面，使用人單位和勞動者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系一直處于監(jiān)控下，為勞動者的維權(quán)提供堅實有力的保障。