引言

在建筑業(yè)快速發(fā)展而不很成熟的今天，工程造價(jià)司法鑒定活動(dòng)越來越頻繁。正確認(rèn)識工程司法鑒定的原則、特點(diǎn)，把握司法鑒定過程中應(yīng)注意的問題，對科學(xué)公正解決工程造價(jià)糾紛、維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益具有十分重要作用。本文就筆者參與法院委托工程造價(jià)鑒定的一些淺顯的體會(huì)，談?wù)剬こ淘靸r(jià)司法鑒定的幾點(diǎn)認(rèn)識。

一、工程造價(jià)司法鑒定的定義

工程造價(jià)司法鑒定是指工程造價(jià)司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，依據(jù)其專業(yè)知識，對工程訴訟案件中所涉及的造價(jià)糾紛進(jìn)行分析，研究、鑒別并做出結(jié)論的活動(dòng)。工程造價(jià)司法鑒定作為一種獨(dú)立證據(jù)是工程造價(jià)糾紛案調(diào)解和判決的重要依據(jù)，在工程訴訟活動(dòng)中起著至關(guān)重要的作用。

二、工程造價(jià)司法鑒定的特點(diǎn)

工程造價(jià)司法鑒定與其他專業(yè)鑒定相比，具有以下幾個(gè)特點(diǎn)

1、貫徹工程造價(jià)精確計(jì)量和計(jì)價(jià)的特點(diǎn)

《建筑工程造價(jià)咨詢成果文件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，各種形成價(jià)格交易的咨詢產(chǎn)品中項(xiàng)目誤差率最大值不超過5%，工程造價(jià)鑒定的誤差率為3%。工程造價(jià)咨詢行業(yè)誤差率低的原因是有精確的計(jì)價(jià)依據(jù)和一系列精細(xì)的計(jì)量、計(jì)價(jià)規(guī)范、定額標(biāo)準(zhǔn)，工程造價(jià)司法鑒定延續(xù)了這些特點(diǎn)。

2、貫徹對多次性定價(jià)依據(jù)進(jìn)行專業(yè)性鑒別和判斷的行業(yè)規(guī)則

工程造價(jià)糾紛一般是結(jié)算糾紛，是在中標(biāo)價(jià)格、成交價(jià)格、合同價(jià)格等價(jià)格基礎(chǔ)之上根據(jù)工程實(shí)施中的一次次設(shè)計(jì)變更、索賠、簽證、協(xié)商等形成結(jié)算價(jià)格，本行業(yè)稱之為多次性計(jì)價(jià)特點(diǎn)。在結(jié)算時(shí)面臨大量的合同修正、補(bǔ)充文件、設(shè)計(jì)變更、簽證、索賠、協(xié)商形成的文件無一不具有協(xié)議性質(zhì)，有的必須具備完善的法律手續(xù)，并且影響結(jié)算價(jià)格。如果發(fā)承包雙方對這些文件的內(nèi)容有不同的理解，即使是結(jié)算價(jià)格形成過程中的正常結(jié)算審核，中介機(jī)構(gòu)也要對大量結(jié)算證據(jù)進(jìn)行程序合法和有效性判斷，然后進(jìn)行計(jì)算，比其他行業(yè)的計(jì)價(jià)過程復(fù)雜得多，工程造價(jià)司法鑒定更加嚴(yán)格。

3、開展工作的復(fù)雜性、鑒定程序的嚴(yán)謹(jǐn)性、鑒定結(jié)果的重要性

由于工程本身的復(fù)雜性和個(gè)體性，如設(shè)計(jì)、施工、材料，自然條件等不一，導(dǎo)致工程因個(gè)體特點(diǎn)而有差異，使得鑒定人在工程造價(jià)司法鑒定中對一些問題的判斷顯得復(fù)雜和困難。由于司法公正的前提和基礎(chǔ)是證據(jù)，司法鑒定作為證據(jù)制度的重要內(nèi)容，鑒定結(jié)果就顯得尤為重要。建筑工程造價(jià)一旦進(jìn)入司法鑒定程序，其影響往往是很大的，輕者影響工程造價(jià)結(jié)算的準(zhǔn)確性，重者將導(dǎo)致企業(yè)倒閉、人員追究行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任等。

三、工程造價(jià)司法鑒定與工程造價(jià)審計(jì)的區(qū)別

工程造價(jià)審計(jì)就是工程造價(jià)審核（審價(jià)），是工程造價(jià)咨詢單位咨詢業(yè)務(wù)的一部分。是受業(yè)主委托對其工程項(xiàng)目的概算、預(yù)算及結(jié)算等，依據(jù)現(xiàn)行國家政策法規(guī)、計(jì)價(jià)依據(jù)及相關(guān)工程技術(shù)資料對送審造價(jià)的工程量、單價(jià)及取費(fèi)等進(jìn)行逐項(xiàng)審核的一種活動(dòng)。而工程造價(jià)司法鑒定是由法院委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，其所作出的鑒定報(bào)告，經(jīng)法院審查和采納后將以司法鑒定的證據(jù)作為定案的依據(jù)，判決生效后，即產(chǎn)生強(qiáng)制性。司法鑒定的結(jié)果可能不符合原被告的意愿，這一點(diǎn)是不同于工程審計(jì)的，鑒定報(bào)告不需要原、被告的簽字，但在開庭時(shí)鑒定人須解答當(dāng)事人的質(zhì)詢和書面向法院答復(fù)當(dāng)事人的異議。

四、中介機(jī)構(gòu)從事工程造價(jià)司法鑒定應(yīng)該遵循的原則

根據(jù)《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》第七條規(guī)定，“司法鑒定機(jī)構(gòu)開展司法鑒定活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循合法、中立、規(guī)范、及時(shí)的原則?！苯ㄔO(shè)工程 糾 紛 存在著復(fù)雜性、特殊性，因而工程造價(jià)的司法鑒定，必須 既有一般性的原則，又有適應(yīng)特殊要求的原則。

1、合法性原則

司法鑒定合法性原則，是指司法鑒定活動(dòng)必須嚴(yán)格遵守國家法律、法規(guī)的規(guī)定。它是評斷鑒定過程與結(jié)果是否合法和鑒定結(jié)論是否具備證據(jù)效力的前提。這一原則在立法和鑒定過程中主要體現(xiàn)為：鑒定主體合法；鑒定材料合法；鑒定程序合法；鑒定步驟、方法、標(biāo)準(zhǔn)合法；鑒定結(jié)果合法五個(gè)方面。

2、從約原則

鑒定中最重要的原則是遵從約定。遵從約定的內(nèi)涵也包括了約定必須是合法的，只有這樣，才能保持鑒定工作的公正性、獨(dú)立性，也才能有效地對證據(jù)進(jìn)行取舍，從而使鑒定結(jié)論公平。只要當(dāng)事人的約定不違反國家規(guī)定，不管雙方鑒定的合同或具體條款是否合理，鑒定人員均無權(quán)自行更改或否定當(dāng)事人之間有效的合同或補(bǔ)充協(xié)議的約定內(nèi)容。以廣州市某溫泉水集中供水水池及管網(wǎng)建設(shè)工程造價(jià)評估為例，原、被告雙方簽訂了補(bǔ)充協(xié)議約定：人工、材料、機(jī)械臺(tái)班價(jià)格執(zhí)行2008年《廣州地區(qū)建設(shè)工程材料指導(dǎo)價(jià)格》第四季度并結(jié)合市場價(jià)計(jì)取，管理費(fèi)按一類地區(qū)計(jì)算，堤圍防護(hù)費(fèi)及稅金按3.478%計(jì)算，利潤按原被告雙方約定按人工費(fèi)的26%計(jì)，預(yù)算包干費(fèi)按1%計(jì)算。鑒定人需按照雙方簽訂的補(bǔ)充約定作出鑒定。

3、客觀、科學(xué)、公正原則

工程項(xiàng)目實(shí)施過程中，承發(fā)包雙方簽訂“陰”“陽”合同，“陰”“陽”合同約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)截然不同，承包方為了承接業(yè)務(wù)，與發(fā)包方簽訂陽合同，實(shí)際操作工程則按陰合同。根據(jù)“陰”“陽”合同（協(xié)議）書的不同條款，計(jì)算出來的工程總造價(jià)往往相差很大，原、被告雙方，各自堅(jiān)持對自己有利的計(jì)算方法互不相讓，扯皮打官司時(shí)有發(fā)生。按照2005年1月1日起執(zhí)行的：“最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋”第2l條款規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！保矗簯?yīng)按“陽”合同結(jié)算工程款）。對于此類案件，鑒定人可征求經(jīng)辦法院意見，按照兩種不同計(jì)價(jià)方式分別作出兩個(gè)總造價(jià)結(jié)果。最后由法院來判決。對于具體的案件，鑒定人可以深入調(diào)查、取證。查明原、被告雙方實(shí)際上是執(zhí)行哪種合同方式。根據(jù) “客觀、科學(xué)、公正原則”原則，我們的鑒定結(jié)論是按實(shí)際執(zhí)行的合同條款，計(jì)算出工程總造價(jià)，但在“鑒定說明”欄中，附上了若按另外一種合同條款計(jì)算出的若干費(fèi)用，供法院在判決時(shí)參考。

4、獨(dú)立性原則

在鑒定過程中，均會(huì)遇到原、被告雙方主張對立的情況，當(dāng)雙方無法提供全面有效的書面證據(jù)來支持已方的主張或否定對方的主張時(shí)，鑒定人員就應(yīng)當(dāng)不受當(dāng)事人雙方的干擾，獨(dú)立地根據(jù)工程造價(jià)專業(yè)的知識、經(jīng)驗(yàn)和相關(guān)行業(yè)的規(guī)定，出具司法鑒定報(bào)告。

5、證據(jù)原則

由于當(dāng)事人在合同履約中不重證據(jù)，未加強(qiáng)簽證和索賠管理，使很多情況在證據(jù)形成過程中發(fā)生失真，但作為鑒定人員必須以能夠?yàn)樽C據(jù)證明的事實(shí)作為鑒定結(jié)論的依據(jù)，否則不能確認(rèn)，不能計(jì)算價(jià)款。

6、取舍原則

工程造價(jià)司法鑒定與一般的司法鑒定不同，最主要的表現(xiàn)在于，一般的司法鑒定的鑒定意見具有唯一性、確定性，而工程造價(jià)司法鑒定的鑒定意見往往不具有唯一性，甚至不具有確定性。舉例如下：

案例一，鑒定意見：1.按合同包干價(jià)、計(jì)算增減工程量的結(jié)算方式計(jì)算，本工程造價(jià)為25，330，431元，對該鑒定意見有如下補(bǔ)充說明，供法院判定……；2.按廣州市06定額、按實(shí)計(jì)算工程量的結(jié)算方式計(jì)算，本工程造價(jià)為32，579，915元。

案例二，鑒定意見：本案所涉標(biāo)的物“某廠房土建工程的造價(jià)”為人民幣8，061，165元，另有爭議部分造價(jià)為人民幣456，795元。

以上兩個(gè)案例表明，對于工程造價(jià)司法鑒定意見而言，有些有兩種、甚至三種意見，有些鑒定意見還包括爭議部分的造價(jià)，該部分爭議造價(jià)，需要由法院進(jìn)行判定，即對于鑒定人而言，沒有給出其判斷意見，僅是就具體的價(jià)款進(jìn)行了計(jì)算。因此，工程造價(jià)司法鑒定意見，一般沒有唯一性，甚至沒有確定性。但是，對于法院裁判而言，認(rèn)定工程價(jià)款之事實(shí)只能有一種，不可能有多種，即審判人員需要結(jié)合案件的其他情形，選擇其中的一種鑒定意見做出認(rèn)定，或者就鑒定意見做出增加或者減少價(jià)款的認(rèn)定。這種選擇行為、在鑒定意見基礎(chǔ)上做出增加或者減少價(jià)款的行為，實(shí)際上就是對工程造價(jià)司法鑒定意見的取舍行為。

對于工程施工合同糾紛而言，這種取舍行為非常重要。以案例一為例，選擇鑒定意見1，還是選擇鑒定意見2，工程造價(jià)相差有近725萬元，顯然對于裁判結(jié)果有巨大影響。因此鑒定人需要在司法鑒定報(bào)告中給出取舍選項(xiàng)，即兩種或者兩種以上鑒定意見，或者就爭議項(xiàng)目做出說明，而后由審判人員做出取舍行為。

五、中介機(jī)構(gòu)從事工程造價(jià)司法鑒定的難點(diǎn)

1、工程技術(shù)問題往往與法律問題緊密聯(lián)系在一起。

例如，有一個(gè)安裝工程，在雙方的合同中，發(fā)包人委托了一位工地現(xiàn)場的工程師，這位工程師做了不少施工過程中的“簽證”，但在我們根據(jù)這位工程師的“簽證”計(jì)算該付給承包人的相關(guān)工程款時(shí)，發(fā)包人負(fù)責(zé)人堅(jiān)持不同意支付這些費(fèi)用，其理由是：“這位工程師，已被施工隊(duì)伍收買了，被我方發(fā)現(xiàn)后，已將他開除?，F(xiàn)在此人已在施工隊(duì)中擔(dān)當(dāng)了現(xiàn)場工程師，他做的簽證，我一概不予認(rèn)可?！睂τ谶@一位工程師的簽證是否認(rèn)同，顯然又屬于法律范疇中的問題。

2、工程造價(jià)司法鑒定中，存在大量的施工質(zhì)量問題。

由于中介機(jī)構(gòu)對工程質(zhì)量沒有鑒定的資質(zhì)，碰到此類問題對于不太嚴(yán)重的一些質(zhì)量問題我們也只能按合格工程進(jìn)行工程計(jì)費(fèi)，無權(quán)進(jìn)行打折，留給原、被告雙方在法院庭審時(shí)，對工程造價(jià)的打折進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解，最后雙方達(dá)成一致的意見。對于嚴(yán)重的工程質(zhì)量問題，雙方相持不下時(shí)，只能暫時(shí)中斷工程造價(jià)的鑒定工作，等待工程質(zhì)量鑒定報(bào)告和修復(fù)意見出來后，再做工程造價(jià)的鑒定。

3、有一些涉及到工程造價(jià)費(fèi)率的取值，目前無法律法規(guī)作為操作依據(jù)。

結(jié)束語

工程造價(jià)司法鑒定是工程造價(jià)咨詢和司法鑒定相互發(fā)展的新內(nèi)容，在建設(shè)工程糾紛中愈來愈引起人們的關(guān)注。只有中介機(jī)構(gòu)提高自身技術(shù)和管理水平，同時(shí)從制度上規(guī)范，工程造價(jià)司法鑒定才能健康發(fā)展，才能更好的維護(hù)建設(shè)工程項(xiàng)目參與方的利益。