摘 要：專利行政執(zhí)法制度是具有中國特色的專利制度，其作為司法救濟的有效補充，具有一定的法定強制性，也存在可執(zhí)行性較差的特點，在我國當前專利行政執(zhí)法與司法救濟“雙軌制”的情況下，雙方處理的專利案件平分秋色。隨著專利行政執(zhí)法的數(shù)量越來越多，管理專利工作的部門面臨的問題也接踵而來，主要體現(xiàn)在專利維權周期長、成本高、效果差，維權舉證難，這也是當前我國專利行政執(zhí)法制度應重點考慮的問題。

關鍵詞：專利行政執(zhí)法制度；專利行政執(zhí)法制度特征；問題

中圖分類號：D922.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）14-0066-03

專利行政執(zhí)法是專利制度中的重要內(nèi)容之一，專利行政執(zhí)法的目的是為了消除破壞專利制度的行為，維護專利制度的正常運行。我國的專利行政執(zhí)法主體呈現(xiàn)分級多樣化的趨勢，專利行政執(zhí)法就是指管理專利行政機關依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，以一定的法定程序，對三種具體的專利行為進行監(jiān)督、管理和查處的具體行政行為，即處理專利侵權糾紛、查處假冒專利行為，以及調(diào)解專利糾紛。

一、我國專利行政執(zhí)法制度的內(nèi)容

根據(jù)專利法、專利實施細則的相關規(guī)定，我國專利執(zhí)法制度包括處理專利侵權糾紛、查處假冒專利行為以及調(diào)解專利糾紛三大方面。

（一）處理專利侵權糾紛

專利侵權糾紛是一種民事糾紛，是指專利權人與未經(jīng)其許可實施其專利的侵權行為人發(fā)生的爭議。這類糾紛較為普遍，處理方式也與其他糾紛不同，專利法第60條規(guī)定了這種糾紛的專利行政執(zhí)法的處理方式。管理專利工作的部門的專利行政執(zhí)法與法院司法保護構成了我國專利保護的兩種救濟途徑，俗稱“雙軌制”。發(fā)生專利侵權糾紛的時候，專利權人或利害關系人可以選擇法院起訴，也可以選擇請求管理專利工作的部門進行處理。專利侵權糾紛涉及侵權行為的停止以及侵權的賠償，法院和管理專利工作的部門都有管轄權力，但二者權限不同，對于侵權行為，管理專利工作的部門可以責令停止，但強制執(zhí)行仍需向法院申請；對于侵權賠償數(shù)額，管理專利工作的部門僅有調(diào)解的權力，調(diào)解不成，當事人仍然需要向人民法院起訴。從而形成在實踐中，若以獲得侵權賠償為救濟目的時，直接向人民法院提起侵權訴訟更加合適；管理行政執(zhí)法部門為吸引當事人選擇行政救濟的方式，在處理侵權糾紛中發(fā)揮更加主動積極的調(diào)查取證的優(yōu)勢。

（二）查處假冒專利行為

在專利制度中，假冒專利的行為并沒有一個明確的定義，《專利法實施細則》（第84條）中采用了列舉的方式限定了假冒專利的行為的五種情形，以及一種例外和免責情形?！秾＠姓?zhí)法辦法》中則對相應的執(zhí)法手段與程序做了具體闡述，具體細化了行政執(zhí)法從立案到確定違法所得、繳納罰款整個行政執(zhí)法程序的過程，明確記載了可以管理專利工作的機關在處理假冒專利的行為時具有行政處罰權，這是專利法實施細則第84條提到的罰款的進一步細化。所謂行政處罰是指“行政主體為達到對違法者予以懲戒，促使其以后不再犯，有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或其他組織的合法權益的目的，依法對行政相對人違反行政法律規(guī)范尚未構成犯罪的行為（行政管理秩序的行為），給予人身的、財產(chǎn)的、名譽的及其他形式的法律制裁的行政行為”[1]，《行政處罰法》第8條規(guī)定了處罰的種類，包括警告、罰款權、沒收權、責令類行政處罰權、暫扣或吊銷權、行政拘留和其他行政處罰權，但管理專利工作的部門只有罰款和責令停止違法行為兩種，并沒有沒收、暫扣或吊銷、行政拘留等處罰權。

（三）調(diào)解專利糾紛

由于知識產(chǎn)權具有私法的性質(zhì)，我國知識產(chǎn)權民事糾紛的行政執(zhí)法中使用較多的一種處理手段，它是以當事人的自愿、合意為前提，由知識產(chǎn)權行政執(zhí)法部門居間，按照一定的程序，解決糾紛活動，具有調(diào)解糾紛范圍廣泛，形式方便靈活、低成本高效能的特點。

二、我國專利行政執(zhí)法制度的特征

（一）專利行政執(zhí)法制度具有補充性

專利權屬于私權，當發(fā)生專利權侵權糾紛時，我國現(xiàn)階段采取行政執(zhí)法與司法救濟兩條途徑的“雙軌制”，世界各國，包括歐、美、韓、日、中各大強局通常采取司法救濟專利權的途徑，而專利行政執(zhí)法制度是具有中國特色的專利制度，其作為司法救濟的有效補充。

（二）專利行政執(zhí)法制度具有法定性[2]

專利行政執(zhí)法制度具有法定性是指執(zhí)法主體具有法定性，根據(jù)我國《專利法》第3條和《專利法實施細則》第79條和第80條的規(guī)定，國家知識產(chǎn)權局不僅在宏觀層面承擔全國的專利管理工作，而且在微觀層面具有對各地方知識產(chǎn)權局的工作和業(yè)務進行指導的職責。專利執(zhí)法的執(zhí)法主體不僅包括各省、自治區(qū)，直轄市人民政府的管理專利工作的部門，而且還包括專利管理工作量大又有實際處理能力的設區(qū)的市人民政府設立的管理專利工作的部門；執(zhí)法程序具有法定性，《專利法》及其實施細則、《專利行政執(zhí)法辦法》的各項規(guī)定中，這些法律和規(guī)定都對專利行政執(zhí)法的程序和措施進行了明確的規(guī)定；另外，專利行政執(zhí)法決定具有法定的強制力[3]。

（三）專利行政執(zhí)法制度的可執(zhí)行性差

首先，專利侵權判斷標準與程序欠統(tǒng)一，目前的專利制度中并沒有明確對專利侵權糾紛的處理歸屬于行政處罰還是行政裁決，更多的是參照法院的程序來進行判定，使得對專利侵權糾紛的行政執(zhí)法程序無章可循，對于一些行政執(zhí)法上的術語或者詞語，并沒有明確界定其概念，由于缺乏統(tǒng)一的標準與原則，難免在執(zhí)法過程中，對相同的侵權行為采用了不同的執(zhí)法和處罰措施，有損行政執(zhí)法的威信。其次，專利行政執(zhí)法的手段弱，執(zhí)行難。專利行政執(zhí)法機關并無強制執(zhí)行權，只能向法院申請強制執(zhí)行，但行政執(zhí)法機關和法院分屬不同的系統(tǒng)，實際中，執(zhí)行難也是困擾法院多年的難題，其對于專利強制執(zhí)行的積極性自然不高，影響了行政執(zhí)法本身的效力，也達不到降低成本、提高效率的效果。最后，立法層次低，缺乏對嚴重侵權行為的主動查處權[4]，缺乏必要的調(diào)查取證手段。專利制度中，屬于法律層面的只有《專利法》，而《專利法實施細則》只是行政法規(guī)，《專利行政執(zhí)法辦法》則是部門規(guī)章，在較高位階的《專利法》和《專利法實施細則》中對專利行政執(zhí)法只做了原則上、籠統(tǒng)的規(guī)定，而具體地執(zhí)行措施和辦法都只落入最下位的《專利行政執(zhí)法辦法》中，因而造成專利行政執(zhí)法整體上法律效力有限，導致在各地方管理工作的部門的執(zhí)行實踐難以滿足我國高速發(fā)展的專利事業(yè)以及其執(zhí)法需求。特別是當前實踐中存在惡意侵權、反復侵權、群體侵權等嚴重的專利侵權行為，行政機關只能依申請進行查處，并沒有主動出擊、主動查處的權力，執(zhí)法手段較弱，再加上缺乏相應的調(diào)查取證的手段，已經(jīng)遠遠不能以應對當前的社會實踐。

三、我國專利行政執(zhí)法制度的現(xiàn)狀與問題

（一）我國專利行政執(zhí)法的現(xiàn)狀

自1984年制定專利法以來，經(jīng)過1992年、2000年、2008年三次修改，以及1985年制定專利法實施細則，經(jīng)過1992年、2001年、2010年三次修改，以及2011年頒布的《專利行政執(zhí)法辦法》，在專利行政執(zhí)法方面形成了較為系統(tǒng)的制度，但也存在著較大的問題，針對這些問題專利法第四次修改中也有所體現(xiàn)。

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圖1為2008—2012年的五年間行政執(zhí)法查處案件數(shù)量與法院新增專利數(shù)量的增長趨勢。①從圖1中可以清楚地看到近五年來行政執(zhí)法查處的案件與法院審結或新增的專利案件均呈現(xiàn)快速增長的趨勢，其中行政執(zhí)法查處的案件增長速率更快，年均增長率為142%，特別是2012年相比2011年專利行政執(zhí)法查處數(shù)量增長199%；2008年行政執(zhí)法案件數(shù)量與法院新增數(shù)量差距較大有二千余件，五年間雙方差距逐漸縮小，到2012年雙方差距只有數(shù)百件，雙方處理的專利案件平分秋色，體現(xiàn)出在“雙軌制”中，專利行政執(zhí)法原來越重要，至少從處理案件的數(shù)量上具有了可以與司法救濟平起平坐的地位。隨著專利行政執(zhí)法的數(shù)量越來越多，管理專利工作的部門面臨的問題也接踵而來，主要體現(xiàn)在專利維權周期長、成本高、效果差，維權舉證難，這也是第四次修改草稿中重點考慮的問題。

（二）我國專利行政執(zhí)法存在的問題

首先，專利維權周期長。專利維權周期長，往往需要幾年甚至十年以上，維權周期長或許對于規(guī)模較大的公司而言，造成的影響不大，但若一場若干年或十年的專利訴訟，對于我國多數(shù)的中小企業(yè)而言，發(fā)展受到了極大的影響。對于他們創(chuàng)新的成本，原本就得來不易，受到侵犯，必然要極力維護，若不能有效的保護，損失是不言而喻的，加上維權之路異常艱辛漫長的話，不僅嚴重地打擊了其創(chuàng)新的積極性，而且會極大地限制了其發(fā)展。因此，需要考慮如何縮短專利糾紛的處理的周期，加速糾紛解決的期限。

成功或可期，但這樣的維權之路注定是異常持久戰(zhàn)、疲勞戰(zhàn)，加上很多侵權人或企業(yè)會極力拖延訴訟時間和程序，這樣的維權之路會讓有很多中小企業(yè)產(chǎn)生中途退縮的心理，這樣的法律制度反而對侵權人或企業(yè)極其有利的，侵權人不但擠占了市場，獲得了相當?shù)纳虡I(yè)利益，而且還沒有受到相應的懲罰。在法律界，專利官司向來難纏，如何縮短專利維權周期，減少被侵權人或企業(yè)消耗的時間和精力，消除企業(yè)維權進退維谷的困惑，保持其相當?shù)膭?chuàng)新積極性，是我國專利行政執(zhí)法的一大難題。

其次，專利維權成本高、效果差。在國外，許多企業(yè)受到專利侵權的律師函后通常選擇向?qū)＠麢嗳死U納授權費，這樣因為企業(yè)會被侵權訴訟高昂的成本以及賠償費用而拖垮。而在國內(nèi)，專利維權通常會維持三年左右，需要投入相當?shù)娜肆ξ锪?，最后獲得的侵權賠償也寥寥無幾，因而通常許多廠商在收到侵權律師函后，往往選擇應訴、走無效等法律程序，因為他們明白，即使敗訴，他們的付出相對于授權費用而言，也是可以接受的。因而從成本、收益的角度而言，現(xiàn)有的專利制度并不鼓勵專利權人維護自己的權益，而更有利于侵權人山寨專利產(chǎn)品。

專利維權過程中，需要專利權人向法院提出上訴，而被告人通常會向國家知識產(chǎn)權局復審委員會中提出宣告專利權無效的請求，即使請求宣告無效失敗，被告人還可以向人民法院就復審委的決定提出上訴，在專利權無效宣告結束之后，法院通常才會進行判決，整個過程中專利權人維權投入了很多時間和金錢，最后獲得的賠償往往只有數(shù)萬元，但通常侵權人每天侵權獲得的利潤就遠高于此，這樣高額的維權成本，差強人意的維權效果已經(jīng)無形中打擊了維權人的積極性，實質(zhì)上縱容了侵權行為，增加了公眾對專利制度的效益的質(zhì)疑。

面對侵權行為，由于專利客體無形性，易遭侵犯而難維護，加上專利維權訴訟需要投入大量的精力和維權成本，許多企業(yè)、特別是中小企業(yè)通常會睜一只眼閉一只眼，長此以往會使專利制度喪失了威信，企業(yè)會不重視專利制度，降低了創(chuàng)新的積極性。侵權成本低、維權成本高的怪現(xiàn)象，將不少企業(yè)推向侵權的洪流中，不愿意去投入人力物力去創(chuàng)新，而去山寨別人的專利產(chǎn)品，這樣的企業(yè)成為專利制度的蝗蟲，不斷蠶食著專利權人的創(chuàng)新成本，也在蠶食著專利制度的建立的根本。同時，由于專利制度無法提供給專利權人有效的保護，許多企業(yè)也就忽視了對專利申請質(zhì)量的控制，申請專利只是為了獲得政府的補貼，申請高新企業(yè)等，使得專利成為花架子，空而無用，特別是面對外國專利訴訟時束手無策。因而專利維權成本高、效果差也是我們迫切需要解決的問題之一。

最后，專利維權舉證難。專利訴訟屬于民事訴訟的一種，其也需符合“誰主張，誰舉證”基本的民事訴訟法的基本原則，原告需要提出證據(jù)證明自己的訴訟請求。但《專利法》第61條限定了舉證責任倒置的一種情形，僅適用于新產(chǎn)品制造方法的舉證責任應當歸于制造該產(chǎn)品的人或單位。在專利侵權訴訟或者專利行政處理的過程中，需要進行至少三大方面的舉證：是否擁有專利權利的證據(jù)、被告侵犯專利權的證據(jù)、請求專利侵權賠償數(shù)額的相關證據(jù)，其中對于專利侵權賠償?shù)臄?shù)額及范圍上尤為突出的體現(xiàn)了舉證難的問題，這個問題往往造成被侵權人或單位最后獲得的賠償遠遠不及其實際上遭到的損失。

專利訴訟和專利侵權案件的行政處理的最終目的是為了停止侵權行為和獲得侵權賠償，每一個目的都需要證據(jù)進行支持，也有一種說法認為，打?qū)＠偎揪褪窃诖蜃C據(jù)。我國現(xiàn)行的專利法規(guī)定，專利侵權賠償有四種計算方式，位階從高到低依次為：實際受到的損失、侵權人因侵權獲得的利益、專利許可使用費的倍數(shù)確定和法院確定。對于實際收到的損失而言，難以提供銷售減少的原因是因為侵權人侵權的行為還是其他原因；對于侵權人獲得的利益，其記載或不記載在侵權人的賬簿上，但記載的賬簿被侵權人無法獲得，若無賬簿，侵權人也難以根據(jù)市場的信息進行評估侵權人獲得的利益。對于專利許可費用，若專利權人自我實施，那么專利使用費用也難以確定；對于法院根據(jù)案情進行確定，若無具體的證據(jù)行為，法院也無從確定所述賠償是最低的1萬元，還是最高的100萬元。被侵權人只有盡可能地提供翔實的證據(jù)，才能在專利訴訟和專利行政執(zhí)法中將有利的天平傾向自己。

專利行政執(zhí)法制度是具有中國特色的專利制度，其作為司法救濟的有效補充，構成了我國當前專利行政執(zhí)法與司法救濟“雙軌制”的制度模式，雙方處理的專利案件平分秋色。隨著專利行政執(zhí)法的數(shù)量越來越多，管理專利工作的部門面臨專利維權周期長、成本高、效果差，維權舉證難等一些問題，是當前我國專利行政執(zhí)法制度應重點考慮的方面。

參考文獻：

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