摘 "要：我國《公司法》自引入了股東派生訴訟制度以來，對健全公司治理、保障公司及中小股東的合法利益、促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到重要作用。在司法實(shí)踐中，股東派生訴訟遇到訴訟激勵機(jī)制不完善、舉證責(zé)任分配不合理、管轄不明確，等等。本文通過對相關(guān)案例的研究，提出了完善我國股東派生訴訟制度的建議及對策。

關(guān)鍵詞：股東代表訴訟;缺陷;完善對策

中圖分類號：D92 " " " " " " 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A " " " " " "文章編號：1003-949X（2015）-11-0091-02

一、股東派生訴訟制度的含義

（一）股東派生訴訟制度含義

股東派生訴訟制度，也稱作股東代表訴訟，當(dāng)公司的合法利益受到了公司董事、監(jiān)事及第三人等的違反法律、行政法規(guī)及公司章程的行為損害了公司利益，在股東向公司提出了書面報告，要求公司起訴之后，公司怠于起訴，具有法定資格的股東以自己的名義起訴侵害人，追求其法律責(zé)任的訴訟制度。股東派生訴訟制度起源于英美的衡平法體系，隨后法國、德國等大陸法系國家也通過立法建立自己的股東派生訴訟制度。

（二）股東派生訴訟制度特征

1. 股東派生訴訟與共益權(quán)說

共益權(quán)說的觀點(diǎn)認(rèn)為，股東派生訴訟是股東考慮自身利益兼顧公司利益，以自身名義代表公司行使訴權(quán)，提起股東派生訴訟的裁判結(jié)果對公司有法律效力。首先，股東派生訴訟提起的訴訟權(quán)是源于公司受到侵害，從公司尋求法律救濟(jì)權(quán)派生出來，公司利益受到侵害會影響其股東自身利益。其次，股東派生訴訟遏制了公司董事、高級管理人員和第三人利用職務(wù)權(quán)力侵害公司利益。股東派生訴訟對于股東來說是間接利益，而直接受益是公司。[1]

2. 股東派生訴訟必須具備相應(yīng)條件

股東派生訴訟必須具備一定條件，作為前提條件要具備公司股東資格，各國對于股東派生訴訟提起資格有不同規(guī)定，以我國為例《公司法》第152條的規(guī)定，可以提起股東代表訴訟的適格原告可以分為下列兩類：有限責(zé)任公司的任一股東;股份有限責(zé)任公司中持股時間連續(xù)180日以上、單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上股份的股東。另外，股東派生訴訟中的股東在提起訴訟時以原告身份提起訴訟，但是不能享有原告的權(quán)利。公司是最終權(quán)利義務(wù)的主體。另外一個條件只有在公司收到股東書面申請，在一段時間內(nèi)公司怠于提起訴訟，才可以以股東自己名義代表公司進(jìn)行訴訟。[2]

3. 股東派生訴訟體現(xiàn)了交易公平原則

股東派生訴訟制度可以促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的公平，保障了投資者的合法權(quán)利，鼓勵守法經(jīng)營者在公司治理中履行勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。我國證券市場的弄虛作假和內(nèi)幕交易都會損害了中小投資者的利益和信息，也破壞了市場經(jīng)濟(jì)公平交易的原則。中小投資者在提起股東派生訴訟之后可以遏制上市公司內(nèi)部侵害公司行為。

二、我國股東派生訴訟制度存在的問題

（一）股東派生訴訟的激勵機(jī)制不足

《公司法》比較重視股東派生訴訟實(shí)體規(guī)定，主要集中在股東資格問題，民事訴訟認(rèn)為原告必須是與案件有直接利害的關(guān)系人，司法實(shí)踐中，法官認(rèn)為不修改現(xiàn)行民事訴訟法條下，股東派生訴訟也可以適用于直接利害原則，將其納入受理案件范圍。但是，《公司法》對股東派生訴訟費(fèi)用沒有規(guī)定，股東能否可以從公司利益侵害人那里得到的相應(yīng)補(bǔ)償沒有法律依據(jù)，根據(jù)《公司法》第152條規(guī)定，賠償金必須歸公司而不是歸原告股東，盡管股東派生訴訟是為了保護(hù)公司的整體利益而非股東個人利益，股東只能間接獲得補(bǔ)償且還要支付訴訟費(fèi)用和律師服務(wù)費(fèi)等。訴訟結(jié)果沒有考慮股東是為公司爭取利益，該訴訟規(guī)則不能體現(xiàn)股東派生訴訟的激勵作用。以2009年山東省高院審理上市公司三聯(lián)商社小股東訴原大股東三聯(lián)集團(tuán)侵權(quán)一案為例，根據(jù)案件的訴訟標(biāo)的5000萬元，按照《訴訟費(fèi)用交納辦法》第13條第1款、第20條計(jì)算，一審法院將向原告預(yù)收291800元的法院受理費(fèi)用，原告不服一審判決，還要按照不服一審判決部分的上訴請求數(shù)額交納案件受理費(fèi)，判決的賠償將作為公司的利益，按公司章程或約定用于未來分紅。若敗訴，訴訟費(fèi)用全部由原告承擔(dān)。股東做為直接利害當(dāng)事人，忠誠于公司利益，代位行使訴權(quán)維護(hù)公司合法權(quán)益不受侵害。因此，法院的訴訟費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)有別于普通民事訴訟財產(chǎn)性質(zhì)案件的做法。股東派生訴訟本身就有限制性條件，訴訟費(fèi)用上再設(shè)一道阻礙，使得股東維護(hù)公司及自身利益的收獲小于所付出的費(fèi)用，極大影響了股東起訴的積極性。股東派生訴訟利益在公司制度中，有三方利益歸屬者，即直接利益歸屬者公司，最終利益歸屬股東，附屬利益歸屬者債權(quán)人、公司員工等其他利害關(guān)系人。如何鼓勵股東特別是中小股東提起股東派生訴訟，便成為發(fā)揮股東派生訴訟事前預(yù)防和事后救濟(jì)功能的首要前提。因此對于我國的股東派生訴訟制度，建立必要的激勵機(jī)制很有必要。[3]

（二）股東派生訴訟舉證責(zé)任分配加重了原告責(zé)任

我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中體現(xiàn)一股獨(dú)大的特點(diǎn)，大股東絕對控制地位決定了他們掌握著公司的實(shí)際權(quán)力，即使進(jìn)行違法操作也知情人甚少。在股東派生訴訟中，按照民事訴訟法中誰主張誰舉證原則，中小股東很難具體掌握侵害公司利益的行為，特別是公司利益侵害人是公司實(shí)際控制人或者是公司董事，在進(jìn)行調(diào)查取證時候，這些被告就會利用自己在公司掌握財務(wù)和公章的權(quán)力，掩蓋侵害公司利益的證據(jù)，給舉證一方的股東帶來舉證不利而敗訴的可能。其次，加害方與受害方的信息不對稱，由于公司董事、監(jiān)事、高級管理人員侵害公司利益具有很強(qiáng)隱蔽性，直接受損的公司利益與中小股東的利益的間接受損并不必然存在對應(yīng)關(guān)系。根據(jù)民事訴訟侵權(quán)邏輯，中小股東很難證明與被告侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系。同時股東派生訴訟中，原告舉證難度還有專業(yè)知識缺乏，加上中小股東投資較為分散，不會集中注意力在一家公司，有的甚至不具備會計(jì)、審計(jì)、企業(yè)管理方面知識，不依靠專業(yè)機(jī)構(gòu)很難獲取有效信息。可見，我國股東知情權(quán)得不到保障，盡管《公司法》規(guī)定了股東應(yīng)了解公司財務(wù)狀況，有權(quán)查閱財務(wù)報表等詳細(xì)資料，但實(shí)踐中公司往往以自主經(jīng)營被干涉為由拒絕股東進(jìn)行查閱。在2011年的張鶴因與被上訴人韓計(jì)峰損害公司利益責(zé)任糾紛一案中，張鶴、韓計(jì)峰為徐州豐凱建筑裝飾有限公司的股東，張鶴持有公司60%的股權(quán)，韓計(jì)峰持有40%的股權(quán)。豐凱公司與徐州新世界迎益酒店企業(yè)管理有限公司簽訂六份建筑裝飾施工工程合同，該工程由張鶴、韓計(jì)峰及曹景雷負(fù)責(zé)施工，其中張鶴負(fù)責(zé)財務(wù)收支及工程施工管理，韓計(jì)峰負(fù)責(zé)工程現(xiàn)場施工，曹景雷負(fù)責(zé)后勤及施工材料。工程施工過程中，韓計(jì)峰與曹景雷合計(jì)收取工程款130多萬元，公司賬務(wù)上顯示746200元，但其中297600元為韓計(jì)峰私自占有并未交公司財務(wù)。此外，韓計(jì)峰將公司存在其住處的大部分辦公用品及施工工具等價值48673.1元的物品進(jìn)行處置變賣，所得款項(xiàng)亦據(jù)為己有。韓計(jì)峰的行為嚴(yán)重侵害了張鶴及公司的合法權(quán)益，但是由于被上訴人經(jīng)過多次傳喚并未出庭，且上訴人無法出示相關(guān)證據(jù)證明。當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。這樣，可以看出原告的舉證負(fù)擔(dān)是很重的，極有可能承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。

（三）股東派生訴訟的管轄缺乏明確規(guī)定

我國股東派生訴訟管轄是一個重要問題，股東派生訴訟的提起人是股東，利益歸屬是公司。所以此類案件必須兼顧到股東與公司的便利。《公司法》沒有對股東代表訴訟的管轄問題作出明確規(guī)定。如果按照《民事訴訟法》的規(guī)定，訴訟管轄地應(yīng)該是侵權(quán)行為地、被告住所。然而，股東代表訴訟涉及的多為董事、監(jiān)事等人的侵權(quán)行為，但是這些地點(diǎn)不是侵權(quán)所在地，而是公司所在地。就造成訴訟管轄不明的問題。海南盛元投資有限公司與海南盛鼎實(shí)業(yè)有限公司與趙麗、徐州市國盛投資控股有限公司的損害公司利益責(zé)任一案中，本案為股東代表提起的“損害公司利益責(zé)任糾紛”。本案兩被告住所地均在江蘇省徐州市。侵權(quán)行為發(fā)生地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地均在江蘇省徐州市，盛鼎公司的住所地不是本案侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。盛鼎公司提起的股東代表訴訟，不符合提起股東代位訴訟的管轄規(guī)定。因此，法院以原告所在地法院無權(quán)管轄為由，要求原告向有管轄權(quán)的法院起訴。這無疑增加了原告的訴訟負(fù)擔(dān)，增加訴訟成本。

三、完善我國股東派生訴訟制度的建議

（一）強(qiáng)化股東派生訴訟的激勵機(jī)制

我國股東派生訴訟沒有規(guī)定股東派生訴訟案件的受理費(fèi)用由誰墊付，由于股東派生訴訟的特殊性，其不宜用一般財產(chǎn)性案件的收費(fèi)規(guī)則來受理，可以借鑒韓國、日本等國的做法，將此類訴訟劃歸為非財產(chǎn)類案件。比如日本股東派生訴訟案件是按照8200日元收取案件受理費(fèi)用，而韓國“民事訴訟等印花稅法”也將股東派生訴訟不考慮請求金額， 一律將訴價作為1000萬韓元，計(jì)算印花稅。從日韓等國經(jīng)驗(yàn)來看，從理論上也是可以與其他財產(chǎn)案件的原告一樣，按照爭議的金額和法定比例預(yù)繳訴訟費(fèi)用，但考慮到股東是為公司利益進(jìn)行訴訟，且自身處于弱小地位，鼓勵派生訴訟和強(qiáng)化公司外部監(jiān)督的需要。將股東派生訴訟案件劃為非財產(chǎn)類案件。[4]

關(guān)于勝訴股東訴訟費(fèi)用補(bǔ)償請求權(quán)，我國應(yīng)借鑒美國、日本的做法，給予原告股東在《民事訴訟法》規(guī)定的從敗訴被告獲得預(yù)繳的法定訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償外， 還有權(quán)請求公司承擔(dān)股東支付的律師報酬及其他必要費(fèi)用。參照美國判例法承認(rèn)原告股東在以下三種情形下享有直接受償權(quán)：1、代表訴訟對于濫用公司財產(chǎn)的內(nèi)部人員提出時;2、代表訴訟中存在善意股東與有過錯的股東時;3、公司不再是持續(xù)運(yùn)營的興旺企業(yè)時。我國股東派生訴訟可以借鑒這種做法給原告股東根據(jù)持股比例給予一定補(bǔ)償。

（二）合理分配舉證責(zé)任

根據(jù)我國民事訴訟中關(guān)于誰主張誰舉證的原則，股東在起訴時候，必須承當(dāng)舉證責(zé)任。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，小股東、董事只有查閱報表和審計(jì)報告的權(quán)利，但是，是否有查賬或查原始發(fā)票、單據(jù)的權(quán)利，沒有明確規(guī)定。在張鶴因與被上訴人韓計(jì)峰損害公司利益責(zé)任糾紛一案中，被告經(jīng)過多次法院傳票通知拒不出庭，且由于張鶴在本案中無法提供有效的證據(jù)去證明被上訴人侵害公司利益，承擔(dān)了舉證不利的后果，駁回了起訴。因此，法院在行使職權(quán)進(jìn)行調(diào)查時候，可以按照公平原則保護(hù)小股東利益，裁定將舉證責(zé)任由侵害公司利益的董事，監(jiān)事或者第三人舉證。證明履行董事忠實(shí)義務(wù)和不違反行政法規(guī)、公司章程，沒有侵害公司利益。促使掌握公司更多資源的大股東和董事承擔(dān)舉證責(zé)任，有利于體現(xiàn)實(shí)質(zhì)性公平。法院必要時依當(dāng)事人申請和依職權(quán)積極調(diào)查取證。同時法院要積極履行通知責(zé)任，尤其是本案中，張鶴沒有參加訴訟，程序上有瑕疵。法院可以通知公司參加訴訟。如果是股份有限公司，還可以通知其他小股東參加訴訟。在公司參加訴訟的配合下，方便小股東取證。[5]

（三）建立適合股東派生訴訟的地域管轄制度

我國股東派生訴訟制度關(guān)于地域管轄一直以來都比較模糊，導(dǎo)致原告股東向有管轄權(quán)法院訴訟時候，選擇管轄權(quán)法院時候不知所措，依據(jù)我國民事訴訟法第二十一條規(guī)定如果針對法人或者組織提起民事訴訟案件，由被告所在地管轄。在海南盛元投資有限公司與海南盛鼎實(shí)業(yè)有限公司與趙麗、徐州市國盛投資控股有限公司的損害公司利益責(zé)任一案中。這個不符合我國民事訴訟案件“原告就被告”原則，在股東派生訴訟的司法實(shí)踐中，被告往往不會在同一地區(qū)或者是居住在同一地區(qū)，甚至在國外。侵害公司利益事件發(fā)生也不是一定與公司所在地一致。如果僵化套用我國民事訴訟的“原告就被告”原則，會給原告提起派生訴訟造成巨大障礙，原告四處奔波且還要承擔(dān)舉證責(zé)任。人民法院在案件取證中也有諸多不便之處。最終受到影響的是人民法院的辦案效率。因此該案中考慮到被告人所在地在徐州因此江蘇省高級人民法院辦理可以提高效率，有待商榷。因此，對于建立起與股東派生制度相適應(yīng)的的地域管轄制度很有必要。我國可以借鑒日本關(guān)于股東派生訴訟管轄權(quán)的制度，“以公司所在地法院管轄為主，地域管轄為輔。”其理由如下：股東派生訴訟一般涉及的文件多在公司所在地，實(shí)行專屬管轄對于股東派生訴訟起到關(guān)鍵作用。[6]

注釋：

[1]張民安. 公司法上的利益平衡[M] .北京：北京大學(xué)出版社 ，2003.113.

[2]王保樹.商法的改革與變動的經(jīng)濟(jì)法[M] .北京：法律出版社，2003.58.

[3]耿利航. 論我國股東的派生訴訟成本承擔(dān)和司法許可[J].西北政法大學(xué)學(xué)報，2013（1）.

[4]黃建水.論我國新公司法的股東派生訴訟制度[J]. 華北水利水電學(xué)院學(xué)報，2005.（6）.

[5]王保樹.商事法的理念和理念法上的商事法[J].商事法論集，第 1卷.北京：法律出版社， 1997：21.

[6]彭曉曉.我國股東派生訴訟制度研究[J]. 河北法學(xué)，2011（5）.