摘 "要：企業(yè)間借貸合同的效力認(rèn)定，一直是司法理論和實(shí)踐中的疑難點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，一般將企業(yè)間借貸合同認(rèn)定為無效。但實(shí)際上，在我國現(xiàn)行法律和行政法規(guī)中并不存在禁止企業(yè)間借貸的規(guī)范，因此，將企業(yè)間借貸合同效力認(rèn)定為無效有缺乏法律依據(jù)之嫌。在理論層面，無論是意思自治原則還是合同法關(guān)于合同效力的規(guī)定都對企業(yè)間借款合同認(rèn)定為有效提供有力支撐。

關(guān)鍵詞：企業(yè)借貸合同;效力;法律規(guī)制

中圖分類號(hào)：D920.4 " " " " " " 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A " " " " " "文章編號(hào)：1003-949X（2015）-11-0075-03

在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，企業(yè)作為最活躍的主體，是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、增加就業(yè)機(jī)會(huì)、保持社會(huì)穩(wěn)定的重要力量，然而資金一直是制約眾多企業(yè)發(fā)展的重要因素之一，這就為企業(yè)間借貸的大量存在提供了可能。對于企業(yè)間借貸合同效力的爭議，2013年9月最高人民法院在全國法院商事審判工作座談會(huì)上的表態(tài)，表示對企業(yè)間的借貸予以有條件地認(rèn)可。2015年8月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定，將企業(yè)之間為了生產(chǎn)經(jīng)營需要而進(jìn)行的相互借貸行為認(rèn)定為有效。本文從企業(yè)間借貸合同的效力認(rèn)定長期處于模糊不清的狀況入手進(jìn)行分析，以期闡述《規(guī)定》出臺(tái)的理論與實(shí)踐意義。

一、問題的提出

（一）基本案情介紹[1]

申請?jiān)賹徣耍ㄒ粚彵桓妗⒍徤显V人）系舟山浩耀置業(yè)有限公司;被申請人（一審原告、二審上訴人）系恒尊集團(tuán)有限公司。2011年4月18日，恒尊公司、浩耀公司簽訂《借款協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》各一份，約定：浩耀公司向恒尊公司借款6500萬元人民幣，借款利率按年利率19%計(jì)算，期限1年，借款所產(chǎn)生的其他費(fèi)用由浩耀公司承擔(dān)等。如果浩耀公司逾期還款，支付違約金1000萬元人民幣。

2011年4月19日，恒尊公司將6500萬元借款匯入浩耀公司賬戶。2011年4月22日，浩耀公司支付了第一期的利息及利息稅，恒尊公司出具了相應(yīng)的發(fā)票。2011年10月20日、2012年1月19日，浩耀公司向恒尊公司支付第二、三期借款利息。2012年4月5日，因余款4800萬元浩耀公司未歸還，遂成訟。

恒尊公司起訴稱，雙方所簽訂的協(xié)議合法有效，現(xiàn)恒尊公司按約履行了自己的義務(wù)，浩耀公司卻一再違約。據(jù)此請求判令：（1）浩耀公司立即歸還借款本金4800萬元人民幣，并按人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率的四倍支付自起訴之日起至清償日止的利息;（2）浩耀公司支付利息稅133616元人民幣;（3）支付出納工資7萬元人民幣;（4）支付律師代理費(fèi)50萬元人民幣;（5）本案訴訟費(fèi)用由浩耀公司承擔(dān)。

（二）本案的審理意見

浩耀公司與恒尊公司簽訂的《借款協(xié)議》第八條約定：“浩耀公司如在借款期限內(nèi)不能按時(shí)歸還借款，支付違約金人民幣1000萬元，利息仍按約定計(jì)算?！币粚彿ㄔ航?jīng)審理認(rèn)為，訟爭雙方簽訂的《借款協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議》系雙方真實(shí)意思表示，不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效。一審法院判決浩耀公司歸還恒尊公司借款本金，并按照中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利息四倍計(jì)算，同時(shí)承擔(dān)本案的訴訟與保全費(fèi)用等。浩耀公司不服一審判決，上訴至浙江省高級(jí)人民法院，二審法院維持原判;浩耀公司不服，遂向最高人民法院申請?jiān)賹彙?/p>

（三）本案的爭議焦點(diǎn)

本文的爭議點(diǎn)主要有兩點(diǎn)。首先，浩耀公司與恒尊公司簽訂的《借款協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議》的效力該如何認(rèn)定;其次，浩耀公司應(yīng)該向恒尊公司返還多少本金及利息。本金及利息的數(shù)額問題屬于事實(shí)認(rèn)定的問題，本文中不贅述。本案的關(guān)鍵問題是對于浩耀公司與恒尊公司之間簽訂的《借貸協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議》的效力認(rèn)定，同時(shí)也是本文的論點(diǎn)——企業(yè)間借貸合同的效力認(rèn)定。

二、認(rèn)定企業(yè)間借貸合同無效依據(jù)評析

我國司法在認(rèn)定企業(yè)間借貸合同效力的傾向多為無效，認(rèn)定無效的依據(jù)各不相同。一部分是將《合同法》第52條第（三）、（四）、（五）項(xiàng)作為認(rèn)定無效的依據(jù);另一部分認(rèn)為企業(yè)間的借貸合同因?yàn)檫`反《貸款通則》第61條的規(guī)定而無效;還有一部分依照《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條的規(guī)定而導(dǎo)致合同無效。下面筆者就以上無效依據(jù)的合理性進(jìn)行評析。

（一）依我國《合同法》之相關(guān)規(guī)定，處理企業(yè)間借貸合同效力問題分析

《合同法》第五十二條是專門規(guī)定無效合同情形的條文。據(jù)筆者查閱相關(guān)文獻(xiàn)，發(fā)現(xiàn)部分判決將《合同法》第52條第（三）項(xiàng)即“以合法形式掩蓋非法目的”作為無效的依據(jù)，且絕大多數(shù)的判決和法官都認(rèn)為企業(yè)間借貸無效的法律依據(jù)是《合同法》第52條第（五）項(xiàng)即“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”[2]。從規(guī)范類型上講，《合同法》第52條第（三）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)都屬于引致條款[3]，它的目的將《合同法》以外的價(jià)值與《合同法》本身進(jìn)行溝通，所以，僅從《合同法》第52條第（五）項(xiàng)或者是第（三）項(xiàng)很難對合同的效力進(jìn)行判斷。若要對違法合同的效力作出判斷，則必須穿透《合同法》第52條第（五）項(xiàng)和第（三）項(xiàng)，直接對合同所違法的具體法律規(guī)定進(jìn)行考量[4]。目前絕大多數(shù)的判決都只是模糊地指出企業(yè)間借貸合同違反了國家相關(guān)金融法規(guī)的禁止性規(guī)定，但是未對合同所違反的具體規(guī)范予以明示。

此外，還有判決是依據(jù)《合同法》第52條第（四）項(xiàng)即“損害社會(huì)公共利益”來認(rèn)定企業(yè)間借貸合同無效。不難看出，《合同法》第52條第（四）項(xiàng)的核心在于行為損害了社會(huì)公共利益，然而社會(huì)公共利益本身是一個(gè)極為不確定的概念，因此不能簡單地以此為由否認(rèn)合同的效力。

本案中，一審和二審法院都認(rèn)為浩耀公司與恒尊公司簽訂的《借款協(xié)議》以及《補(bǔ)充協(xié)議》均為雙方意思自治的體現(xiàn)，且兩份協(xié)議的內(nèi)容均不存在違反《合同法》第五十二條之無效合同情形，所以不應(yīng)認(rèn)定該兩份協(xié)議無效。

（二）依《貸款通則》之相關(guān)規(guī)定，處理企業(yè)間借貸合同效力問題分析

早在1990年最高人民法院的《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條第（二）項(xiàng)中就說明：“名為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效?！?996年最高人民法院在《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》中亦強(qiáng)調(diào)：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！钡?，值得注意的是，最高人民法院總是表示：企業(yè)借貸合同是因?yàn)檫`反了相關(guān)的金融法規(guī)導(dǎo)致無效?！跋嚓P(guān)的金融法規(guī)”究竟指的是那種法律或者行政法規(guī)，最高人民法院未給過明確解釋。

通過檢索，可以發(fā)現(xiàn)，目前限制企業(yè)間借貸的有效規(guī)范有兩個(gè)：一是1996年央行發(fā)布的《貸款通則》;二是2006年發(fā)布的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》[5]。

1996年《貸款通則》第61條規(guī)定：“各級(jí)行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會(huì)和其他基金會(huì)，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！?根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國合同法gt;若干問題的解釋（一）》第4條的規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)從全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！比欢鶕?jù)法理知識(shí)，《貸款通則》是部門規(guī)章，所以，在合同法實(shí)施以后，《貸款通則》不能作為合同無效的依據(jù)。

本案中，浩耀公司和恒尊公司簽訂的《借款協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議》的效力認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依照前文所述司法解釋的規(guī)定，由法律和行政法規(guī)來作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)。

（三）依《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》之相關(guān)規(guī)定，處理企業(yè)間借貸合同效力問題分析

《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)?！比绻麑⒃摋l作為認(rèn)定企業(yè)間借貸合同的無效依據(jù)的話，存在這樣一個(gè)疑問，企業(yè)間借貸合同是否屬于“從事銀行業(yè)金額機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)”？

《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條：“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對象進(jìn)行的非法集資;（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣;（四）中國人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。”很多法院認(rèn)為，因?yàn)榉墙鹑跈C(jī)構(gòu)企業(yè)沒有對外借款（發(fā)放貸款）的經(jīng)營范圍，從而認(rèn)定其對外借款的行為無效[6]。這里混淆一個(gè)概念，就是將銀行從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)與企業(yè)間借貸行為等同對待。銀行進(jìn)行貸款的資金絕大多數(shù)是來自于所吸收的存款以及對外的借款，其利用自有資金進(jìn)行貸款業(yè)務(wù)僅僅占很小一部分，為了維護(hù)金融市場的秩序，當(dāng)然需要建立嚴(yán)格的貸款管理制度來保障貸款資金的安全。企業(yè)間借貸行為只是利用自有剩余的資金對外出借，不會(huì)出現(xiàn)損害存款人乃至從事非法金融業(yè)務(wù)的問題。將銀行從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)與企業(yè)間借貸行為劃等號(hào)，認(rèn)定企業(yè)間借貸合同違反金融業(yè)務(wù)活動(dòng)而無效，反倒損害了企業(yè)的利益。

在本案中，浩耀公司因工程開發(fā)缺乏資金，向有富余資金的恒尊公司進(jìn)行借貸，并訂立了《借款協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議》，只因浩耀公司未按約定歸還借款才引發(fā)了訴訟，就雙方的借貸行為而言，并未危害金融市場的秩序，是正當(dāng)?shù)暮贤袨椤?/p>

三、企業(yè)間借貸合同有效的正當(dāng)性分析

（一）企業(yè)借貸合同是意思自治原則的體現(xiàn)

首先，意思自治原則是民法的一項(xiàng)重要原則，同時(shí)也是合同法的一項(xiàng)基本原則。意思自治，又稱合同自愿或契約自由原則，就是指在不違反法律和社會(huì)公共利益的前提下，當(dāng)事人享有充分的合同自由，合同能完全體現(xiàn)當(dāng)事人自己的意志，任何單位和個(gè)人不得非法干涉。本案中，浩耀公司與恒尊公司簽訂的《借款協(xié)議》以及《補(bǔ)充協(xié)議》屬于企業(yè)間的借貸合同，合同內(nèi)容所涉及的借款事由，均系雙當(dāng)事人的真實(shí)意思自治表示，應(yīng)當(dāng)受意思自治原則的保護(hù)。

其次，從性質(zhì)來看，案中的《借款協(xié)議》以及《補(bǔ)充協(xié)議》屬于企業(yè)間借貸合同，應(yīng)當(dāng)受到《合同法》相關(guān)規(guī)定的規(guī)制。根據(jù)前文的案情回顧，可以發(fā)現(xiàn)，案中所涉的協(xié)議不具備《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效之情形，且加之前文關(guān)于認(rèn)定企業(yè)借貸合同無效規(guī)定的分析，可以得出企業(yè)間借貸合同不存在被認(rèn)定為無效的法律依據(jù)。

（二）企業(yè)借貸的現(xiàn)實(shí)需求

企業(yè)融資難特別是中小企業(yè)融資難已經(jīng)是一個(gè)歷久彌新的話題，資金素有企業(yè)的血液之稱，是維持一個(gè)企業(yè)運(yùn)營之根本。然而，當(dāng)前銀行貸款難，僧多粥少的局面給企業(yè)特別是中小企業(yè)的生存帶來了巨大的壓力。中小企業(yè)缺少來自銀行的資金支持，便另辟蹊徑，向其他企業(yè)進(jìn)行資金的拆借。根據(jù)查閱相關(guān)資料，有數(shù)據(jù)顯示，向其他企業(yè)借貸在企業(yè)民間借入資金來源中占61.74%，成為中小企業(yè)借貸資金的主要來源[7]。企業(yè)的活躍程度低，無疑不利于我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。本案中，浩耀公司為生產(chǎn)經(jīng)營需要，向恒尊公司借款，系特定主體之間的資金流通行為。而且雙方約定的借款利息為年利率19%，可以認(rèn)為不存在不當(dāng)獲取高利息的惡意。故本案的《借款協(xié)議》以及《補(bǔ)充協(xié)議》沒有非法目的，且不存在其他無效事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

（三）司法實(shí)踐的推動(dòng)

司法實(shí)踐中已經(jīng)注意到企業(yè)借貸合同一概認(rèn)定為無效的諸多不合理之處，對于其有效性認(rèn)定的態(tài)度有所緩和。2013年，最高人民法院在全國法院商事審判工作座談會(huì)上的態(tài)度，涉及企業(yè)間借貸效力的認(rèn)定問題，被認(rèn)為是最高人民法院在處理此類問題上的新變化，即對企業(yè)間借貸情形并非一概認(rèn)定為無效。最高人民法院在（2014）民一終字第39號(hào)一案的民事判決中認(rèn)為：該案當(dāng)事人之間發(fā)生的實(shí)質(zhì)上是一種為正常經(jīng)營所進(jìn)行的臨時(shí)資金拆借行為，不屬于違反國家金融管制的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，故一審認(rèn)定雙方借款協(xié)議有效并無不當(dāng)。北京一中院在（2014）一中民終字第01187號(hào)一案的民事判決中也認(rèn)定：對不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進(jìn)行的臨時(shí)性資金拆借行為，提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效[8]。

具體到本案，除了要償還本金以外，雙方對年息19%的約定，其實(shí)并沒有超過《借款協(xié)議》簽訂時(shí)中國人民銀行當(dāng)年發(fā)布的一年期貸款基準(zhǔn)利率（當(dāng)年年息是6.31%）的四倍，可以認(rèn)為不存在利用高息獲利的惡意之嫌。所以，恒尊公司在放棄主張違約金的同時(shí)，主張浩耀公司按人民銀行貸款基準(zhǔn)利率四倍確定利息，不違反相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)予支持。

（四）司法解釋的首次肯定

最高人民法院審判委員會(huì)專職委員杜萬華表示，“根據(jù)目前實(shí)際情況，最高院經(jīng)研究認(rèn)為，對于企業(yè)之間的民間借貸應(yīng)當(dāng)給予有條件的認(rèn)可?！?/p>

2015年8月6日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，第十一條規(guī)定，“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形除外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！边@就意味著企業(yè)之間為了生產(chǎn)經(jīng)營需要而相互借貸的資金，自此有了司法保護(hù)。

本案中，浩耀公司是因?yàn)楣こ涕_發(fā)缺乏資金[9]，向恒尊公司進(jìn)行借貸，符合《規(guī)定》中關(guān)于“生產(chǎn)、經(jīng)營需要”的規(guī)定，且不存在合同法第五十二條以及《規(guī)定》第十四條的規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定浩耀公司與恒尊公司之間的《借款協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》有效。

通過上文的分析可以看出：首先，我國現(xiàn)行的法律以及行政法規(guī)并不存在明確禁止企業(yè)間借貸的規(guī)范;其次，無論是從司法實(shí)踐的角度還是私法理論的角度，都可以肯定認(rèn)定企業(yè)間借貸合同的有效性;最后，《規(guī)定》的出臺(tái)為企業(yè)之間特別是中小企業(yè)之間的借貸行為提供了司法保障，但是也應(yīng)當(dāng)看到《規(guī)定》第十一條僅僅對“為生產(chǎn)、經(jīng)營需要”的企業(yè)借貸行為放行，絕對不是可以對企業(yè)之間的借貸完全聽之任之，若企業(yè)以經(jīng)常放貸為主要業(yè)務(wù)，或者以此作為其主要收入來源，此種企業(yè)間借貸應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。時(shí)移則法易，《規(guī)定》肯定企業(yè)間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要的借貸的規(guī)定，符合國家降低實(shí)體經(jīng)濟(jì)的融資成本的政策方向，也回應(yīng)了企業(yè)特別是中小企業(yè)的“融資難”的需求。“當(dāng)然，后續(xù)還需觀察企業(yè)間的借貸到底會(huì)有多大的量，怎樣防范風(fēng)險(xiǎn)，以及如何防范企業(yè)以借貸為主業(yè)”。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃忠. 企業(yè)間借貸合同無效論之檢討[J]. 清華法學(xué)，2013，04：144-155.

[2]杜萬華，韓延斌，張穎新，王林清. 建立和完善我國民間借貸法律規(guī)制的報(bào)告[J]. 人民司法，2012，09：34-43.

[3]黃忠.關(guān)于企業(yè)間相互借貸問題的調(diào)研分析報(bào)告[R].洪范法律與經(jīng)濟(jì)研究所小額資助項(xiàng)目結(jié)項(xiàng)報(bào)告，2010.

[4]黃忠. 違法合同的效力判定路徑之辨識(shí)[J]. 法學(xué)家，2010，05：56-73+177.

[5]王林清. 論企業(yè)間借貸正當(dāng)性的法律分析[J]. 法學(xué)評論，2014，05：66-73.

[6]雷繼平.部分法院對企業(yè)借貸合同效力的裁判立場[OL].“金杜說法”微信平臺(tái).2014，11.

注釋：

[1] 參見【最高人民法院（2012）民申字第1511號(hào)】

[2] 參見黃忠：“關(guān)于企業(yè)間相互借貸問題的調(diào)研分析報(bào)告”，載《洪范法律與經(jīng)濟(jì)研究所小額資助項(xiàng)目結(jié)項(xiàng)報(bào)告》2010年.

[3] 所謂引致條款指的是本身不具實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，是溝通本法與他法的通道而存在的.

[4] 參見黃忠：“違法合同的效力判定路徑之辨識(shí)”，《法學(xué)家》2010年第5期.

[5] 參見黃忠：“企業(yè)間借貸合同無效論之檢討“，《清華法學(xué)》2013年第4期.

[6] 參見北京市第一中級(jí)人民法院民四庭編：《金融合同審判實(shí)務(wù)與典型案例評析》，中國檢查出版社2006年版.

[7] 參見杜萬華、韓延斌、張穎新、王林清《建立和完善我國民間借貸法律規(guī)制的報(bào)告》，《人民司法》2012年第9期.

[8] 參見雷繼平《部分法院對企業(yè)借貸合同效力的裁判立場》，“金杜說法”微信平臺(tái)2014-11-03.

[9] 參見浙江高級(jí)人民法院（2012）浙商終字第37號(hào).