摘 要：在喬丹訴喬丹體育系列案中，原告主張其姓名權(quán)被侵犯的訴由而請(qǐng)求大額賠償引起了較大爭(zhēng)議，而關(guān)于知名人物形象在我國(guó)的保護(hù)也再次引起了人們的關(guān)注和探討。由于姓名權(quán)本身的人格權(quán)屬性導(dǎo)致其在類似訴訟的大額賠償請(qǐng)求中作為訴由缺乏支撐，故設(shè)立專門的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利對(duì)知名人物的形象進(jìn)行保護(hù)顯得尤為必要。綜合看來，設(shè)立一種商品化的形象權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利能夠?qū)χ宋锏男蜗筮M(jìn)行更加全面的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：知名人物;姓名權(quán);商品化權(quán);形象權(quán)

中圖分類號(hào)：D920.4 " 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A " 文章編號(hào)：1002-2589（2015）16-0171-02

2012年2月23日，美國(guó)籃球運(yùn)動(dòng)員邁克爾·喬丹（Michael Jeffrey Jordan）向上海市第二中級(jí)人民法院提起訴訟，指控中國(guó)喬丹體育股份有限公司在未經(jīng)授權(quán)的情況下使用其姓名，此案已于2012年3月5日被受理，并于2013年4月27日開庭審理，時(shí)至如今一審還未判決。而在2014年下半年，耐克公司授意邁克爾·喬丹以本人名義向北京市第一中級(jí)人民法院提起以國(guó)家商評(píng)委為被告的78起行政訴訟。2015年3月，一審宣判駁回了其中68起案件的訴訟請(qǐng)求。這一系列案件讓人們將目光聚焦到了知名人物形象的法律保護(hù)問題上。知名人物因其在某一領(lǐng)域取得的成就和其在公眾中的巨大影響力，而使其形象具有被運(yùn)用于相關(guān)商品上和進(jìn)行二次開發(fā)的巨大商業(yè)價(jià)值。但就目前我國(guó)立法來看，尚未確立人物的形象權(quán)或其商品化的形象權(quán)。本文將通過喬丹系列訴訟對(duì)真實(shí)人物的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利展開分析并進(jìn)行商品化形象權(quán)的立法探究。

一、真實(shí)人物形象的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利——商品化的形象權(quán)

（一）形象權(quán)之辨析

對(duì)于真實(shí)人物形象的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，有學(xué)者將其歸納為商品化權(quán)，并認(rèn)為人格一旦被物化，人格的商品化、財(cái)產(chǎn)化以及由此導(dǎo)致的對(duì)人格符號(hào)的權(quán)利擴(kuò)大保護(hù)也就成為必要，因?yàn)槿烁穹?hào)具有很大的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。該權(quán)利就其屬性而言，已非精神性人格利益，而為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)益[1]。而有學(xué)者則認(rèn)為商品化權(quán)即形象權(quán)，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虛構(gòu)人的形象、創(chuàng)作出的人和動(dòng)物形象、人體形象等等[2]。關(guān)于真實(shí)人物的形象適用于形象權(quán)還是商品化權(quán)，學(xué)界觀點(diǎn)不一。大部分學(xué)者認(rèn)為，無論是形象權(quán)還是商品化權(quán)，其都為人物形象所擁有的具有商業(yè)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。但也有學(xué)者將其歸納為一種人格權(quán)。如有的學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)化的開發(fā)是利用了商品化權(quán)的人格利益，因此，主體的姓名、肖像、聲音或身體，進(jìn)行的一切使用和處置，都以個(gè)人的完整、獨(dú)立和不可侵犯為基礎(chǔ)，還以充分發(fā)揮他們的自身價(jià)值為目的[3]。吳漢東認(rèn)為，知名形象的某些特征具有“第二次開發(fā)利用的價(jià)值”。這種利用的目的，即是“形象的商品化”。知名形象在商品化過程中，產(chǎn)生一種特殊的私權(quán)形態(tài)，它已不是人格意義上的一般形象權(quán)，而是具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的（商品化）形象權(quán)[4]。可見，其中對(duì)于形象權(quán)的商品化的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利性質(zhì)做出了強(qiáng)調(diào)。

筆者認(rèn)為，商品化權(quán)其保護(hù)對(duì)象已不僅局限于真實(shí)人物和虛擬人物的形象，其包括的范圍還有可商品化的符號(hào)、標(biāo)志，甚至包括一些作品的情節(jié)、片段等。其作為一種概括式的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，范圍之廣使其無法準(zhǔn)確地對(duì)人物形象這一范圍進(jìn)行定義，而吳漢東先生所提出的商品化的形象權(quán)，應(yīng)該被歸為商品化權(quán)中的一部分，并且強(qiáng)調(diào)人物形象所帶來的商品化權(quán)利，其分類的范圍更加精確，更有利于我們對(duì)人物的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的定義和區(qū)分。將保護(hù)對(duì)象界定為真實(shí)人物形象與虛構(gòu)角色形象，并將此類權(quán)利概稱為形象權(quán)是合適的。所謂形象權(quán)是指主體對(duì)其知名形象進(jìn)行商品化利用并享有利益的權(quán)利。這是一種新型的私權(quán)。而有學(xué)者也提出了新的觀點(diǎn)，認(rèn)為就商品化權(quán)可繼承與可轉(zhuǎn)讓這一特點(diǎn)，便可以證明其財(cái)產(chǎn)權(quán)的屬性[5]。

在此處商品化的形象權(quán)其應(yīng)區(qū)別于類似于姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格性的權(quán)利。此處的形象權(quán)所強(qiáng)調(diào)的是人物的知名度以及其整體形象所帶來的潛在的不確定的經(jīng)濟(jì)利益。人物知名度越高，其形象權(quán)所擁有的潛在經(jīng)濟(jì)利益越大，其價(jià)值也就越高;如果人物知名度很低，則可能其形象所擁有的商品化形象權(quán)就會(huì)較弱。

（二）喬丹案中的形象權(quán)

回顧邁克爾·喬丹訴喬丹體育系列案，喬丹體育的注冊(cè)商標(biāo)中對(duì)于“喬丹”二字的使用，其雖有利用邁克爾·喬丹在體育領(lǐng)域的知名度和影響力對(duì)消費(fèi)者造成誤導(dǎo)以獲得商業(yè)利益之嫌，但其利用的是邁克爾·喬丹的形象在商業(yè)領(lǐng)域的巨大價(jià)值而非對(duì)其本人在人格權(quán)利上的損害來獲取商業(yè)利益。人格權(quán)意在維護(hù)個(gè)人的人身和行為的自由、安全及精神利益，而形象權(quán)在于維護(hù)知名形象的商業(yè)性價(jià)值。在傳統(tǒng)人格權(quán)理論中，人格利益不能直接表現(xiàn)為商品，不能以金錢計(jì)算其價(jià)值。所以，因?yàn)槠湓V由中的姓名權(quán)的人格權(quán)屬性，請(qǐng)求大額的經(jīng)濟(jì)賠償并不能很好地獲得支撐。然而，雖然我國(guó)的立法中并未確立形象權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，但是在很多國(guó)家的立法中卻已經(jīng)確立了形象權(quán)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的存在。在1953年的“海蘭”一案中，第二巡回上訴法院的弗蘭克法官明確提出了“形象權(quán)”的概念，并就形象權(quán)的含義進(jìn)行了論證。而對(duì)于形象權(quán)非常精確的論述則出現(xiàn)在1983年“卡森”一案中：“形象權(quán)是為了保護(hù)名人身份中的商業(yè)性利益而產(chǎn)生的。這種權(quán)利的理論依據(jù)是，名人的身份在促銷產(chǎn)品方面是有價(jià)值的，名人享有的權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，名人可以制止他人未經(jīng)許可而商業(yè)性地利用其身份”。日本自20世紀(jì)70年代開始引入商業(yè)形象權(quán)，其最早判例定義成名人對(duì)其姓名、形象及其他對(duì)有顧客吸引力、有辨識(shí)性之經(jīng)濟(jì)利益或價(jià)值所進(jìn)行的排他支配權(quán)利。

二、設(shè)立商品化形象權(quán)的立法探究

（一）我國(guó)人物形象保護(hù)的現(xiàn)狀

目前，我國(guó)并未正式確立“形象權(quán)”作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利存在，關(guān)于知名人物形象的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利也尚處于學(xué)術(shù)探討階段。就名人形象的保護(hù)而言，目前我國(guó)基本沿用姓名權(quán)及肖像權(quán)的保護(hù)模式。而在上文中，已經(jīng)可以看出將知名人物的形象納入姓名權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)顯得有些牽強(qiáng)，并且由于人格權(quán)其保護(hù)目的在于保障人格之完整性與不可侵犯性，著重于非財(cái)產(chǎn)性的、普通人格利益之保護(hù)。所以，在類似于“喬丹”案件的訴訟中，主張人格權(quán)的保護(hù)來對(duì)企業(yè)利用知名形象謀取巨大的經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行侵權(quán)訴訟就顯得力不從心。尤其是在訴訟標(biāo)的中主張大額的經(jīng)濟(jì)賠償時(shí)，由于人格權(quán)基于自然人人格的基本出發(fā)點(diǎn)，并非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。因此即使認(rèn)定為侵犯姓名權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)，其賠償額度也不會(huì)太高，與被侵犯的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利無法達(dá)到對(duì)應(yīng)。

從另一個(gè)方面講，我國(guó)對(duì)于人物形象的保護(hù)也體現(xiàn)在商標(biāo)法上面。知名人物可以通過對(duì)其姓名、肖像、標(biāo)志性形象等進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)來將其形象的一部分納入商標(biāo)法的保護(hù)范圍之內(nèi)。然而，對(duì)于商標(biāo)法保護(hù)形象的缺點(diǎn)和不足也體現(xiàn)得非常明顯。首先，商標(biāo)法對(duì)于知名人物形象的保護(hù)具有局限性?，F(xiàn)實(shí)中，商家所利用的，往往不是形象本身，很多時(shí)候還涉及表情、姿態(tài)，甚至有的時(shí)候需要利用多種因素進(jìn)行確認(rèn)。權(quán)利人若想得到周全的保護(hù)，就不得不將如此種種形象特征都作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，而這不僅無法得到現(xiàn)行法律的支持，真正操作起來也是不現(xiàn)實(shí)的。再者，雖然在《商標(biāo)法》中對(duì)于惡意搶注進(jìn)行了禁止，然而由于人物的形象具有一定的模糊性和復(fù)雜性，往往有些商家會(huì)利用某些極具誘導(dǎo)性而又比較模糊的元素對(duì)人物的形象進(jìn)行侵犯，進(jìn)行搶注。在這種情況下，商標(biāo)法顯然不能很好地保護(hù)知名人物的形象。

（二）我國(guó)商品化形象權(quán)的設(shè)想

確立獨(dú)立形象權(quán)已經(jīng)成為了當(dāng)今世界對(duì)于知名人物形象保護(hù)的一種潮流。關(guān)于形象權(quán)所應(yīng)歸入的法律門類的問題，有人認(rèn)為，在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條中第1至3款中關(guān)于欺騙性交易行為的禁止事實(shí)上已經(jīng)對(duì)于知名人物商品化形象權(quán)加以保護(hù)。但是，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般被認(rèn)為僅是一種“兜底保護(hù)”，且保護(hù)對(duì)象為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的調(diào)整對(duì)象，而形象權(quán)因其權(quán)利的特殊性不宜被納入現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系中。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法注重的是對(duì)于違反正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的懲罰，是一種事后的消極性的保護(hù)，其并不能起到事前的積極性保護(hù)的效果。再者，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是對(duì)各種社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，主要以競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為規(guī)范對(duì)象。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中，其制止和處罰的對(duì)象主要是從事同一行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)者，即反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)制對(duì)象為同業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。然而就以喬丹案為例，在侵犯知名人物的形象權(quán)時(shí)，侵犯者很可能并未從事被侵犯人所從事的行業(yè)，并且也未對(duì)被侵犯人造成實(shí)質(zhì)上的競(jìng)爭(zhēng)。在此種情況下，知名人物的形象權(quán)很難成為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的對(duì)象。所以，利用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來保護(hù)形象權(quán)有其固有的缺陷。

而對(duì)于形象權(quán)或者商品化權(quán)的立法構(gòu)建，有學(xué)者將希望寄托于將來制定出《民法典》，并在其中規(guī)定真實(shí)自然人的形象標(biāo)識(shí)保護(hù)。筆者認(rèn)為，民法典的制定由于其系統(tǒng)性和復(fù)雜性，其產(chǎn)生的過程不可能一蹴而就。但是，由于設(shè)立商品化形象權(quán)的緊迫性，需要想出一個(gè)預(yù)期內(nèi)可行的、可操作的解決方案。而在目前的民法體系中，《民法通則》承擔(dān)著總則的功能。因此，可以在現(xiàn)有的《民法通則》中加入獨(dú)立的形象權(quán)的概念并確立法律對(duì)其的保護(hù)。由于制定新的法律的立法過程和周期較長(zhǎng)，短期內(nèi)可以考慮在引入獨(dú)立形象權(quán)的基礎(chǔ)上采用頒布相關(guān)條例的方式對(duì)侵犯形象權(quán)的行為進(jìn)行具體的規(guī)范和處罰。與此同時(shí)，最高人民法院也可以通過發(fā)布典型案例等方式對(duì)此類案件的處理進(jìn)行指導(dǎo)。

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