摘 要 我國立法否認親屬容隱制度，但親屬容隱制度對我國當(dāng)今的法治建設(shè)，特別是社會主義和諧社會的構(gòu)建，具有重要的借鑒意義，我國立法應(yīng)該大膽合理地吸收，在刑事訴訟中重構(gòu)親屬容隱制度，確立親屬作證特免權(quán)制度。

關(guān)鍵詞 親屬容隱 價值分析 親屬作證特免權(quán)

一、我國親屬容隱制度的現(xiàn)狀及其負面價值

在我國當(dāng)前的刑事訴訟中，被告人的親屬沒有作證特免權(quán)，如果他們知情都必須出庭作證，這是一種必須履行的法律義務(wù)，否則將承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。親屬間作證一般會出現(xiàn)兩種結(jié)局：第一，親屬拒絕作證，由此可能會承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任；第二，指證親人犯罪，使親人受到刑事制裁，可能會喪失這份親情。在實踐中親屬“作證義務(wù)”施行的負面效果是顯而易見的：

（一）親屬作證，其證言證明力不足，證據(jù)價值低

基于親屬的特殊關(guān)系，實踐中親屬大都本能不愿意作證——指證親人犯罪，或者只提供對親屬有利的證言，甚至作偽證。實踐證明親屬的證言證明力不高、證明價值不大，對查清案件事實真相幫助甚微。因為一律強制具有特殊身份關(guān)系的親屬作證，其提供證言的客觀性與真實性值得懷疑，難以保障證據(jù)的真實性。相反，司法機關(guān)為調(diào)查、鑒別證據(jù)的費用卻大大增加，造成司法成本的浪費。因而為了防止誤導(dǎo)司法審判的發(fā)生，審判時間和司法成本的浪費，提高認定案件事實的準確性，賦予親屬作證特免權(quán)顯然是最佳選擇。

（二）親屬作證會傷害親情，導(dǎo)致親屬間產(chǎn)生信任危機，使傳統(tǒng)家庭倫理關(guān)系產(chǎn)生裂痕

人，從內(nèi)心角度看是不愿指證親人犯罪的，而法律強制要求親屬放棄這種天生的情感，強制要求其作證，這是違背自然法則的。久而久之，人們會對法律失去信心從而最終喪失對法律的忠誠感。這些負面精神效益無形中加大了司法成本。司法成本的增加意味著難以實現(xiàn)用最小的法律成本取得最大的法律效益的目標(biāo)。因此我們應(yīng)該對我國當(dāng)前的親屬“作證義務(wù)”制度進行反思，重新確立適合我國國情的親屬作證特免權(quán)制度。

親屬作證特免權(quán)，是指具備證人資格的人由于與被告人有親屬關(guān)系而享有在訴訟中免于作證的一種特殊權(quán)利。其立法目的主要是保護基于婚姻、血緣而形成的社會親屬倫理關(guān)系。我們不能選擇不擇手段地去查明犯罪，有時為了更高的價值，我們應(yīng)該在不同的價值追求中做出適當(dāng)?shù)臋?quán)衡。正如日本著名證據(jù)法學(xué)者松岡義正所認為：“證人為原告或被告之親屬，或為原、被告配偶之親屬時，其所以得能拒絕證言者，誠以為證言之結(jié)果，不僅有害親屬間不和諧，而且如為不利親屬之證言，終為人情所不忍，強迫為之，自有違反善良及陳述不實之蔽害，故法律承認有此關(guān)系之證人具有證言拒絕之權(quán)利?！边@體現(xiàn)了一種價值均衡理念。

二、我國建立親屬作證特免權(quán)的價值分析與現(xiàn)實意義

（一）建立親屬作證特免權(quán)制度體現(xiàn)了法律對人權(quán)的保障

馬克思曾經(jīng)揭示，“人權(quán)無非是市民社會的成員的權(quán)利，即脫離了人的本質(zhì)和共同體的利已主義的人的權(quán)利”人權(quán)的基本觀點認為，人權(quán)是指人作為人享有或應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。而親屬容隱制度在中國持續(xù)二千余年就是人權(quán)觀念入法的體現(xiàn)。親屬權(quán)是基本的人權(quán)，在親屬容隱制度下，一方面親屬之間的隱私權(quán)、證人拒絕作證權(quán)等權(quán)利體現(xiàn)了西方現(xiàn)代人權(quán)的要求，另一方面體現(xiàn)了西方人權(quán)觀念中的人道主義精神。確立親屬作證特免權(quán)制度正體現(xiàn)了法律正義，人性化的特點。人類社會最基本的組成單位是家庭。使家庭得以維持和延續(xù)的最基本的因素?zé)o疑應(yīng)當(dāng)是家庭成員之間的親情關(guān)系，而當(dāng)前我國立法規(guī)定的“作證義務(wù)”顯然“親情”存在著根本的沖突。

有的學(xué)者就“證人與當(dāng)事人的親友關(guān)系是否影響其證言的可靠性”這一問題上向法官作過調(diào)查，認為有的情況下會影響的占67%；認為肯定會影響的占31%；認為不會影響的僅占2%。這表明絕大多數(shù)法官認為證人與案件當(dāng)事人的利害關(guān)系會影響證言證明力。

在“傳統(tǒng)文化對證人出庭作證影響”的非法律人員的調(diào)查問卷中，對“是否應(yīng)當(dāng)免除被告人的直系親屬當(dāng)庭指證被告人犯罪的義務(wù)？”這一問題的看法，城市居民認為應(yīng)當(dāng)免除的占51%，農(nóng)村居民占49%?？梢?，高比例贊同免除證明自己直系親屬犯罪的義務(wù)；對問題“一個人的父親被指控犯罪，其了解其犯罪經(jīng)過，并被法院傳喚出庭作證。其在法庭上作了對其父親不利的證明，您對此人的評價是：A 這樣做是不孝的行為，不應(yīng)該講述對父親不利的證言；B這樣做是正確的，應(yīng)該大義滅親；C這樣做是可以理解的，因為不這么做兒子也會承擔(dān)責(zé)任。城市居民選擇A、B、C的比例分別是9% 、33% 、58%； 農(nóng)村居民的比例分別是22%、36%、31%”；可見從內(nèi)心來說，人們是不愿意做對自己父親作出不利證言的。

以上可知，強制要求親屬指證親人是法律在強人所難，是違背人的內(nèi)心愿望的，確定親屬作證特免權(quán)是合乎人權(quán)的。

（二）建立親屬作證特免權(quán)制度符合期待可能性理論

“徒法不足以自行”，法律的實現(xiàn)有賴于人們的遵守與服從，法能否貫徹與執(zhí)行是至關(guān)重要的。所以，立法者在制訂法律或制度設(shè)計時，首先應(yīng)考慮其現(xiàn)實可行性。法律只應(yīng)要求人們?yōu)槠淇蔀橹拢荒芷诖藗內(nèi)ネ瓿伞安豢赡艿娜蝿?wù)”，即“法律不強人所難”。借用刑法學(xué)上的術(shù)語，也就是有無“期待可能性”。如果法律強制人們?yōu)椴豢蔀橹?，必然?dǎo)致法律規(guī)定的虛置現(xiàn)象。親屬作證特免權(quán)制度的建立，正體現(xiàn)了法不強人所難的精神，也即充分考慮了“期待可能性”。在司法實踐中，很多親屬明知作偽證必須承擔(dān)刑事責(zé)任，仍然選擇不出賣自己的親屬，實際上就是法律對他們期待的不可能。 而我國法律要求他們大義滅親，實現(xiàn)個別正義，執(zhí)行如此高的標(biāo)準，這實在是“強人所難”。法律明文規(guī)定的底線應(yīng)是社會成員的普遍行為標(biāo)準，而不是少數(shù)先進人物才能達到的圣人標(biāo)準，法律不能強迫大多數(shù)人去犧牲親情。“大義滅親”的價值選擇應(yīng)由道德準則去調(diào)整，法律不宜強制規(guī)定。

（三）建立親屬作證特免權(quán)制度有利于和諧社會的構(gòu)建

眾所周知，親情是人類本性和天然感情的客觀存在，親情是一種無法擺脫的心理動力和習(xí)慣。正是這種心理動力和習(xí)慣決定著人們的情感、道德觀念、倫理，決定著社會生活潛在的法則。若法律強制親屬作證，就會把親屬推向極為尷尬的境地：處于親情關(guān)系中的證人面對作證義務(wù)和對親人情感的兩難困境，無法作出兩全的選擇，結(jié)果往往要么犧牲親情，指證親人，那么他將面臨親屬朋友的指責(zé)，飽受內(nèi)心折磨；要么寧可違背作證義務(wù)拒不出庭，那么他可能會承擔(dān)刑事責(zé)任；要么極不情愿地出庭，但不陳述實情，甚至作偽證，妨礙司法審判。這不僅不利于我國證人制度的發(fā)展，而且會對家庭倫理關(guān)系造成嚴重的傷害。再者，家庭是社會最基本的細胞，家庭的幸福美滿友愛是和諧社會的基本要求，也是和諧社會的應(yīng)有之義。社會和諧的穩(wěn)定也依賴于社會主體之間的信任。 強制親屬作證是在破壞家庭成員之間的信任和關(guān)愛 ，也使整個社會的信任關(guān)系網(wǎng)遭到破壞，這不利于和諧社會的構(gòu)建。

三、現(xiàn)代容隱制度的重構(gòu)——親屬作證特免權(quán)的建立

筆者認為在我國刑事訴訟法中應(yīng)從以下幾個方面建立現(xiàn)代容隱制度：

（一）明確賦予親屬拒絕作證特免權(quán)

“愛親之謂仁”（《國語·晉語》），親屬之愛是一切愛的起點。強制要求親屬之間相互指證，不利家庭和睦，且可能造成家庭成員之間產(chǎn)生信任危機，引發(fā)社會不穩(wěn)定的因素增加。賦予親屬作證特免權(quán)是符合人權(quán)精神的表現(xiàn)。而該作證特免權(quán)的法律性質(zhì)應(yīng)界定為權(quán)利，而非義務(wù)，享有此權(quán)利的親屬不得被迫提供證言。當(dāng)然，作為權(quán)利，可以放棄，被告人的親屬可以放棄特權(quán)而選擇“大義滅親”。再者筆者認為，為防止親屬作證特免權(quán)的濫用，親屬作證特免權(quán)應(yīng)界定為消極的不作為的法律形態(tài)為宜，積極的作為仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，如近親屬作偽證，應(yīng)負刑事責(zé)任。因為偽證是積極的作為行為。但是上述應(yīng)負刑事責(zé)任的，考慮其近親屬身份，可以從輕或減輕處罰，這也是親屬容隱的題中之義。

（二）明確享有親屬拒絕作證特免權(quán)的親屬范圍

我國刑事訴訟法第82條第（六）項規(guī)定，近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。筆者認為，考慮到我國的國情和法律的協(xié)調(diào)性，在確定享有特免權(quán)的親屬范圍時，親屬的范圍不宜過寬，否則不僅不利于我國刑事案件的偵破，也浪費了不必要的司法資源。但考慮到監(jiān)護人與被監(jiān)護人的特殊親密關(guān)系，可將其納入享有作證特免權(quán)的親屬范圍。因而親屬作證特免權(quán)的親屬范圍可界定為：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹及未在上列的監(jiān)護人和被監(jiān)護人。把享有作證特免權(quán)的主體確定化，不僅當(dāng)事人能夠預(yù)見到自己容隱行為的后果，法官也能夠方便正確地適用法律。

（三）親屬作證特免權(quán)的例外

親屬容隱制度的重構(gòu)——確立親屬作證特免權(quán)制度，是出于平衡法律價值的考慮，保護高于司法目的的社會價值，但并非所有案件中親屬作證特免權(quán)保護的社會利益都優(yōu)于司法目的。親屬作證特免權(quán)所保障的利益不能危及更大的國家利益。權(quán)利的行使應(yīng)是有限度的，我們應(yīng)予以全面權(quán)衡，避免從一個極端走向另一個極端，這樣才能使個人利益與國家、社會利益形成良性互動。因此，有必要對親屬作證特免權(quán)制度進行一些限制。

1、危害國家安全犯罪的犯罪。容隱制度是建立在維護國家整體利益的基礎(chǔ)上兼顧其他社會利益的制度設(shè)計，而當(dāng)國家利益與特定的社會關(guān)系發(fā)生嚴重沖突時，犯罪嫌疑人與被告人的親屬應(yīng)具有作證義務(wù)。

2、親屬之間人身侵害的犯罪。親屬作證特免權(quán)制度上目的在于維護特定的親屬關(guān)系以實現(xiàn)社會的和諧與秩序，親屬間發(fā)生的人身侵害犯罪時，其行為已違反了親情倫常，若允許容隱，則與親屬容隱的立法原意相悖。因而親屬不宜行使作證特免權(quán)。

3、貪污賄賂罪。貪污賄賂罪是國家工作人員實施的一種犯罪，其主體具有特殊性，作為國家工作人員知法犯法，更應(yīng)該受到國家的刑事懲罰。而在司法實踐中，此類犯罪的犯罪行為有親屬參與的特征，親屬的證言是案件得以突破的關(guān)鍵，因而規(guī)定親屬作證義務(wù)，將有利于預(yù)防和遏制這類犯罪的發(fā)生。

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