摘 要 寬恕制度的理論基礎(chǔ)在于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“囚徒困境”。起源于美國的寬恕制度，對(duì)于及時(shí)發(fā)現(xiàn)卡特爾，提高司法效率，節(jié)省行政資源，維護(hù)市場競爭秩序等方面都具有重要的意義。截止目前，英國、法國、韓國、日本等國家、地區(qū)也都效仿美國制定了適合本國的寬恕制度。與歐美國家相比，我國《反壟斷法》對(duì)寬恕制度僅作了原則性的規(guī)定，缺少具體的適用規(guī)則，可操作性不強(qiáng)，亟需進(jìn)一步完善，以便被反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)直接適用。

關(guān)鍵詞 寬恕制度 反壟斷法 完善

一、寬恕制度介紹

（一）寬恕制度的概念

寬恕制度（Leniency policy）又稱寬恕政策，是指參與卡特爾的成員如果能夠在壟斷行為尚未被發(fā)現(xiàn)時(shí)主動(dòng)向執(zhí)法機(jī)關(guān)報(bào)告此行為，或者在執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后著手調(diào)查之前，或者是在執(zhí)法機(jī)關(guān)介入調(diào)查后但還未掌握充分證據(jù)之前，主動(dòng)報(bào)告該行為的具體內(nèi)容并積極配合、提供有力證據(jù)，從而獲得減輕或者免除處罰的寬恕待遇。簡單來講，寬恕制度就是對(duì)違法者在一定條件下給予寬恕處理或者不追究的規(guī)則體系。

（二）寬恕制度的制度價(jià)值

爭取競爭優(yōu)勢從而獲得更多的利潤是市場經(jīng)濟(jì)中所有經(jīng)營者的共同目標(biāo)。由于商人具有天生的逐利性，他們?yōu)榱死娴淖畲蠡瘡亩纬闪丝ㄌ貭柦M織。波斯納曾說，“一個(gè)救濟(jì)體系的基本目標(biāo)是威懾人們不敢違反法律”。 寬恕制度的理論基礎(chǔ)在于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“囚徒困境”理論?！扒敉嚼Ь场笔?950年美國蘭德公司提出的博弈論模型。兩個(gè)共謀犯罪的人被警方抓獲關(guān)入監(jiān)獄內(nèi)，處于不能互相溝通的情況。假如他們兩個(gè)人都不揭發(fā)對(duì)方，則由于證據(jù)不確定，每個(gè)人都只坐牢一年；但如果其中一人揭發(fā)，而另一人沉默，則揭發(fā)者因?yàn)榱⒐Χ⒓传@釋，沉默者因不合作而被判入獄十年；假如他們兩人互相揭發(fā)，則因?yàn)樽C據(jù)確鑿充分，兩個(gè)人都判刑八年?，F(xiàn)實(shí)中由于囚徒無法信任對(duì)方，因此都傾向于選擇互相揭發(fā)，而不是共同保持沉默?？ㄌ貭柦M織的成員就像“囚徒困境”中的“囚徒”，如果所有的成員都不告密，卡特爾被發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定的可能性就很低，大家都將持續(xù)分享因?yàn)閴艛喽鴰淼木薮罄麧櫋５绻坏┯谐蓡T為求得寬恕待遇而與執(zhí)法機(jī)關(guān)率先合作，那么將會(huì)產(chǎn)生“自首競賽效應(yīng)”，卡特爾組織聯(lián)盟就很容易解體， 這正是個(gè)人理性和集體理性之間的沖突。

因此在引入寬恕制度后，主動(dòng)向反壟斷主管機(jī)關(guān)揭發(fā)卡特爾或者在反壟斷主管機(jī)關(guān)調(diào)查過程中積極主動(dòng)地進(jìn)行合作并提供相關(guān)的證據(jù)資料，則可以獲得減輕或者免除處罰的待遇，這對(duì)于壟斷協(xié)議的參與者而言是有著巨大的誘惑力的，只要有一個(gè)參與者供認(rèn)，那么整個(gè)卡特爾組織將被瓦解?？梢妼捤≈贫仍谔岣咚痉ㄐ?、節(jié)省行政資源、嚇阻違法聯(lián)合行為的發(fā)生、及時(shí)發(fā)現(xiàn)違法聯(lián)合行為防止危害的繼續(xù)擴(kuò)大等諸多方面，具有功效。

二、域外的寬恕制度

雖然各國對(duì)寬恕制度大多有規(guī)定，并且基本上都源自于美國，但由于各國歷史文化和社會(huì)實(shí)踐的差異，在不斷修改和調(diào)整中他們各自逐漸形成了獨(dú)具特色的寬恕制度。下面主要介紹美國的寬恕制度并將其與歐盟、日本二者的立法進(jìn)行比較。

（一）美國的寬恕制度

美國早在1978年就開始實(shí)施寬恕制度，但由于執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)行時(shí)缺乏透明度和確定性，當(dāng)時(shí)經(jīng)營者申請寬恕制度的積極性并不高。為了改善此種狀況，1993年美國司法部反托拉斯局修改了公司寬恕制度（The Corporate Leniency Policy），該政策明確了公司向主管機(jī)關(guān)報(bào)告違法行為而獲得寬恕的具體條件和相對(duì)應(yīng)的程序。

（1）該企業(yè)自首時(shí)，反托拉斯局還沒有得到任何違法企業(yè)的違法信息以及證據(jù)等；

（2）該企業(yè)意識(shí)到自己所參與的行為是違法行為時(shí)，必須是迅速、果斷地采取措施，并且停止參加該違法行為的一切活動(dòng)；

（3）該企業(yè)必須對(duì)自己的違法行為誠實(shí)地、徹底地向反托拉斯局進(jìn)行通報(bào)，并且在反托拉斯局進(jìn)行調(diào)查的過程中，持續(xù)地、全面地配合協(xié)助反托拉斯局的調(diào)查；

（4）該企業(yè)所通報(bào)的違法行為必須是企業(yè)的行為，而不是企業(yè)經(jīng)理、職員等個(gè)人的報(bào)告行為；

（5）自首者必須盡可能地對(duì)被害者進(jìn)行賠償；

（6）該企業(yè)沒有強(qiáng)迫其他企業(yè)、個(gè)人等參與違法行為，明顯不是該違法行為的指導(dǎo)者、策劃者。

（二）歐盟的寬恕制度

1996年歐盟發(fā)布了《委員會(huì)關(guān)于卡特爾案件中免除或減少罰款的通告》，規(guī)定參與卡特爾的企業(yè)在滿足一定條件下可以獲得減免罰款的寬恕政策。為了提高參與者的積極性，歐盟委員會(huì)分別在2002年、2006年對(duì)上述通告進(jìn)行了兩次修訂。歐盟的寬恕制度突破了美國“第一申請人”的限制。目前歐盟寬恕制度的主要內(nèi)容有：（1）明確指出寬恕制度只適用于卡特爾行為；（2）所有的卡特爾成員都有申請資格，但假如經(jīng)營者是強(qiáng)迫者，其最多只能獲得減少罰款的優(yōu)惠；（3）不管是執(zhí)法機(jī)構(gòu)在進(jìn)行調(diào)查的前后，他們都會(huì)綜合考慮經(jīng)營者提供證據(jù)的重要性、提交的時(shí)間，以及經(jīng)營者與執(zhí)法機(jī)構(gòu)的配合程度等給予多個(gè)經(jīng)營者不同程度的減免行政罰款的優(yōu)惠；符合免除罰款條件的申請者可以獲得免除罰款。

（三）日本的寬恕制度

日本對(duì)《禁止壟斷法》規(guī)定：（1）寬恕制度的申請人原則上應(yīng)當(dāng)獨(dú)自向公正交易委員會(huì)提出申請，而且申請人不能強(qiáng)迫其他經(jīng)營者參與違法行為。（2）寬恕制度的申請者應(yīng)當(dāng)立即停止違法行為。（3）申請者應(yīng)當(dāng)全面、誠實(shí)地履行自己的協(xié)助義務(wù)，向公正交易委員會(huì)陳述違法事實(shí)并提交相關(guān)資料，不得弄虛作假，不能拒絕進(jìn)行補(bǔ)充報(bào)告和資料的行為。（4）擴(kuò)大寬恕制度的申請者范圍，建立有梯度的減免幅度。2009年日本擴(kuò)大了適用寬恕制度的數(shù)量，開始調(diào)查前有企業(yè)提交寬恕申請的，最多可以給予5家企業(yè)罰款減免；開始調(diào)查后提交寬恕申請的，則最多只能給予3家企業(yè)罰款減免。

（四）域外寬恕制度的比較

美國的寬恕制度是司法部反托拉斯局一項(xiàng)刑事措施，也就是一種只要符合免除條件就能夠自動(dòng)地得以免責(zé)的刑事免責(zé)制度。而歐盟的寬恕制度則屬于行政性質(zhì)。日本的寬恕制度，表面上是一種行政上的制度措施，但是由于寬恕的對(duì)象企業(yè)同時(shí)又可以得到刑事上的免于起訴的待遇，因此兼具行政和刑事性質(zhì)。

美國的寬恕制度適用對(duì)象包括企業(yè)和個(gè)人，歐盟的寬恕制度則單獨(dú)適用于違法企業(yè)，日本的寬恕制度同時(shí)適用于企業(yè)和個(gè)人。

美國、歐盟的寬恕制度規(guī)定，無論是執(zhí)法機(jī)構(gòu)展開調(diào)查前或是開始后，僅限于第一名（最初）自首者才能得到完全免責(zé)。日本寬恕制度規(guī)定僅局限于執(zhí)法機(jī)構(gòu)展開調(diào)查前第一名的自首者才可以完全免責(zé)。 美國寬恕制度的免責(zé)對(duì)象只限于第一名自首者。與美國不同，歐盟、日本的寬恕制度不僅僅局限于第一名自首者，只要符合規(guī)定的條件，第二名、第三名的自首者同樣也可以得到寬恕待遇。

三、我國寬恕制度的問題及完善

（一）我國現(xiàn)有寬恕制度評(píng)析

我國《反壟斷法》在構(gòu)成要件方面，做出了原則性的規(guī)定：首先要求經(jīng)營者主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況；其次，經(jīng)營者提供重要的證據(jù)。但是上述條文對(duì)于一些基本問題并沒有給予任何具體的規(guī)定，比如經(jīng)營者是否包含壟斷協(xié)議的發(fā)起者，經(jīng)營者主動(dòng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告是否必須在調(diào)查程序開始前還是說包括調(diào)查開始之后，除了提供重要證據(jù)外，經(jīng)營者是否還需要配合反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查工作，這些問題都需要在《反壟斷法》相關(guān)的實(shí)施細(xì)則中予以解決。

（二）我國寬恕制度的完善

1、寬恕制度的適用范圍

首先是申請時(shí)間。我國目前反壟斷法關(guān)于寬恕制度的規(guī)定沒有涉及申請時(shí)間的規(guī)定，這就容易造成我們產(chǎn)生經(jīng)營者在任何時(shí)間都可以提出申請的錯(cuò)誤理解。 一種激勵(lì)制度的設(shè)計(jì)往往要考慮激勵(lì)的成本和效益，如果激勵(lì)成本大于激勵(lì)效益，那么該激勵(lì)機(jī)制就不具有合理性。所以，筆者認(rèn)為經(jīng)營者申請自首的時(shí)間可以是執(zhí)法機(jī)構(gòu)展開調(diào)查之前和之后。

其次是申請人資格。如果按照目前我國反壟斷法中的規(guī)定，只要向執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供重要證據(jù)的，理論上就可以得到寬恕，筆者認(rèn)為這樣的理解不符合公平正義和公序良俗的要求。筆者建議我國借鑒美國、歐盟等國的做法，對(duì)申請人的資格作出嚴(yán)格的限制。對(duì)于壟斷行為的發(fā)起者和強(qiáng)迫他人參與壟斷行為的經(jīng)營者不給予寬恕資格。

最后是申請人的數(shù)量。美國的辯訴交易制度、附加寬恕制度（Amnesty plus）等可以使第二名及其以后的自首者同樣得到寬恕的待遇。而日本寬恕制度的設(shè)定是限于第三名的自首者，因?yàn)槿绻幌抻谝患移髽I(yè)的申請，那么很有可能打擊申請者自首的積極性。 鑒于此，筆者認(rèn)為我國的申請人數(shù)量最好也是限制在三人左右。

2、寬恕制度的步驟程序

筆者認(rèn)為自首者在自首后必須立即停止違法活動(dòng)，并積極、全面地配合執(zhí)法機(jī)構(gòu)展開調(diào)查工作。卡特爾組織的成員無論如何也不會(huì)基于方便反壟斷機(jī)關(guān)的執(zhí)法而揭露秘密卡特爾，因?yàn)檫@不但不符合其追求利益最大化的價(jià)值目標(biāo)，而且也會(huì)導(dǎo)致卡特爾其他成員予以報(bào)復(fù)。因此，告發(fā)者往往是在再三權(quán)衡之后，基于最大限度降低自己的風(fēng)險(xiǎn)和成本的考慮不得已而為之的行為。什么是主動(dòng)，什么稱為積極，什么樣的才是重要證據(jù)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在程序中用列舉的方式將以表明。

3、寬恕制度的責(zé)任承擔(dān)

企業(yè)在實(shí)施行為之前一般會(huì)事先算計(jì)、考慮實(shí)施該行為被發(fā)覺的可能性以及發(fā)覺后的違法成本等，如果被發(fā)現(xiàn)的可能性較低、而且被發(fā)現(xiàn)后所受到的制裁遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于他實(shí)施違法行為而獲得的利益，那么經(jīng)營者很容易主動(dòng)地去主導(dǎo)、參與違法的卡特爾、串通招投標(biāo)等行為。因此，筆者認(rèn)為我國應(yīng)該建立嚴(yán)厲的有差別的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制。

前文所述的三個(gè)國家的立法都或多或少規(guī)定了免除和減輕處罰。筆者認(rèn)為根據(jù)提供證據(jù)是否是具有重大價(jià)值，來給予申請者不同程度的減免待遇：第一個(gè)提供者減免30% ～50%，第二個(gè)提供者減免20% ～30%，隨后的提供者減免20%以下。

四、結(jié)語

寬恕制度從誕生至今雖然只有三十余年的時(shí)間，但它在世界各地應(yīng)用的范圍讓人瞠目。各國在沿襲繼承美國的寬恕制度的基礎(chǔ)上，從理論和實(shí)踐上不斷進(jìn)行完善和修改。正因?yàn)槟軌蛴行У匕l(fā)揮迅速瓦解卡特爾的作用，寬恕制度已經(jīng)成為各國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法的有利工具。

由于《反壟斷法》的實(shí)施會(huì)提高壟斷協(xié)議違法者面臨的處罰風(fēng)險(xiǎn)，為了逃避《反壟斷法》的處罰，卡特爾成員會(huì)逐漸將壟斷協(xié)議愈加隱性化，這使得傳統(tǒng)的調(diào)查取證手段更加困難，而認(rèn)定壟斷協(xié)議又需要“鐵證”。鑒于目前中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能力的局限性，中國應(yīng)該充分發(fā)揮寬恕制度破壞卡特爾的作用。在市場經(jīng)濟(jì)日益成熟的今天，原則性的寬恕制度基本上已經(jīng)不能適用社會(huì)發(fā)展的需求。為了能夠更好地體現(xiàn)寬恕制度的價(jià)值，我們必須在借鑒西方發(fā)達(dá)國家成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，探索并建立起適合中國國情的反壟斷寬恕制度。

注釋：

婁丙錄.反壟斷法寬恕制度的理論基礎(chǔ)與實(shí)效保障[J].法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)），2010（5）.

[美]理查德·A·波斯納[M].反托拉斯法.孫秋寧譯.中國政法大學(xué)出版社，2003：313-314.

李昊.反壟斷寬恕制度及其中國化[J].研究生法學(xué)， 2010（25）.

第八屆經(jīng)濟(jì)法前沿理論研討會(huì)綜述—《反壟斷法的實(shí)施問題》：法大民商經(jīng)濟(jì)法律網(wǎng).http：//ccelaws.com/int/artpage/5/art_8096.htm，訪問日期：2014年3月13日.

英文原版詳見《CORPORATE LENIENCY POLICY》Issued by Department of justice ，August 10， 1993. http：//www.justice.gov/atr/public/guidelines/0091.htm.

王玉輝.日本不正當(dāng)交易限制的法律規(guī)制及寬大方針[J].河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2011（38）.

[日]佐藤潤.關(guān)于美國反托拉斯法違反行為的寬恕制度的利用問題[J].國際商事法務(wù)，2003（31）.

時(shí)建中.反壟斷法——法典釋評(píng)與學(xué)理探源[M].中國人民大學(xué)出版社，2008：435.

牛睿.反壟斷法問題研究[M].遼寧大學(xué)出版社，2010：271.

劉金媯.論反壟斷法寬恕制度的適用條件[J].天水行政學(xué)院學(xué)報(bào)， 2008（5）.

文學(xué)國，孟雁北，高重迎.反壟斷法執(zhí)行制度研究[M].中國社會(huì)科學(xué)出版社，2011：205.

（作者單位：華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院）