摘 要 非法占有目的是一種主觀要素，是訴訟證明的對象，證明方式主要有間接證據證明和刑事推定。無論何種證明方法，都應由控方承擔證明責任。但間接證據證明應堅持“案件事實清楚，證據確實、充分”，刑事推定應堅持高度蓋然性標準。非法占有目的是決定死刑裁量的關鍵性定罪事實之一，即使存在非法占有目的也不宜適用死刑，從限制和減少死刑的立場出發(fā)，一般最終不宜考慮死刑。

關鍵詞 非法占有目的 刑事訴訟證明 證明責任 證明標準 死刑裁量

一、非法占有目的之本質與訴訟證明

理論上對非法占有目的認識，主要分歧為：（1）非法占有說。是指明知是公共或他人的財物，而意圖把它非法轉歸自己或第三者占有。（2）非法所有說。是指不僅是為了控制、支配財物，而且是在此基礎上使用、處分財物，已形成非法所有的事實狀態(tài)。但無論是占有或是所有，非法占有目的在本質上是一種主觀要素，并與具體的犯罪客觀行為相對應，是犯罪客觀要素的對立面，而這正是我國以主客觀相統(tǒng)一為基礎的犯罪構成理論的真實寫照。

刑事法中的主觀要素，是指支配人的一系列外在活動的內部意思，旨在于說明行為人內部心理態(tài)度，常見的如目的、動機、認識、意志、人身危險性、態(tài)度、傾向等。主觀要素一般主要通過人的外在活動及結果，也即客觀要素，諸如行為及其附隨情況、結果等予以表現。在我國的犯罪構成理論中，主觀要素基本上集中在犯罪的主觀方面，傳統(tǒng)理論認為包括故意、過失、動機和目的。

非法占有目的是一種常見的主觀要素。傳統(tǒng)理論認為，在直接故意犯罪中，主觀方面包含著犯罪目的的內容，即對發(fā)生危害結果的希望、追求的心理態(tài)度，法律一般不作明文規(guī)定。在某些犯罪中，刑法條文有特別載明了犯罪目的，如非法占有目的，這種規(guī)定的意義在于說明，這些犯罪不僅是故意犯罪，而且另外還要求有特定的目的。如集資詐騙罪，我國刑法明確規(guī)定了非法占有目的，而搶劫罪和盜竊罪等雖沒有明文規(guī)定，但理論界和實務界一般認為需要非法占有目的。由此可知，無論是否明文規(guī)定，非法占有目的都是一些特定犯罪必須具備的要素。

毫無疑問，庭審階段才是刑事司法活動的終點，目的是為確定罪與非罪、此罪與彼罪及量刑。刑法規(guī)定的非法占有目的，作為確定某些犯罪是否成立的要素之一，是一種積極的定罪事實。從訴訟證明看，必須得到證明，也即控方或辯方通過各種證據來說服裁判者確信其有無。換言之，非法占有目的是刑事訴訟證明的對象，是定罪的必經環(huán)節(jié)。在我國，有關犯罪構成要件的事實，是刑事訴訟的主要證明對象，是司法工作人員辦理刑事案件首先需要查明的問題，何種動機和目的隸屬于犯罪的主觀方面要件。盡管通過證據證明案件事實是訴訟證明的基本方法，但事實證明，主觀事實的證明是一個世界性難題，這與人類認識能力的有限、主觀心理的難以捉摸和證明方法等有關。非法占有目的同樣如此，而正是因為證明難度大，才更突顯出證明非法占有目的之意義和價值。

筆者認為，僅靠口供等直接證據證明主觀事實往往不夠。間接證據證明和刑事推定是目前通行的兩種有效方法。尤其是在司法實踐中，詐騙罪、金融詐騙罪和合同詐騙罪的難點和疑點之一便是非法占有的主觀目的之認定。應通過客觀事實來直接認定和間接佐證，主客觀相統(tǒng)一是基本原則，刑事推定或推斷制度是基本方法。以最近的“吳英案”的刑事裁定書 為例，案件爭議的焦點之一為非法占有的目的。根據裁定書：“吳英自2006年4月成立本色控股集團公司前已負巨額債務，其后又不計條件、不計后果地大量高息集資，根本不考慮自身償還能力，對巨額集資款又無賬目、記錄；同時，吳英將非法集資所得的資金除少部分用于注冊傳統(tǒng)微利行業(yè)的公司以掩蓋真相外，絕大部分集資款未用于生產經營，而是用于支付前期集資款的本金和高額利息、大量購買高檔轎車、珠寶及肆意揮霍；案發(fā)前吳英四處躲債，根本不具償還能力，原判據此認定吳英的行為具有非法占有的目的并無不當?！痹诒景钢校瑳]有口供，主要是通過客觀事實來推定非法占有目的，這些客觀事實間接證明吳英的一系列行為的非法性和占有性。

基于此，非法占有目的是一種定罪的主觀犯罪事實，是訴訟證明的對象，是定罪的必要環(huán)節(jié)。由于僅有口供不能定罪，非法占有目的主要通過客觀事實予以間接證明，目前司法實踐常用刑事推定，以提高訴訟效率。

二、非法占有目的之證明責任與證明標準

證明責任是證據法的核心問題，亦是訴訟證明的根據。在認定非法占有目的時，由何方承擔證明責任和達到何種證明標準，其意義不言而喻。

我國刑事訴訟法第53條規(guī)定，對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。由此可見，僅有口供不能定罪，還需要其他間接證據，通過形成一個完整的證據鏈才能定罪。非法占有目的作為一種主觀事實，直接證明的幾率很小，必須借助間接證明方法。根據刑事訴訟法第48條規(guī)定，可以用于證明案件事實的材料，都是證據。證據包括：（1）物證；（2）書證；（3）證人證言；（4）被害人陳述；（5）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（6）鑒定意見；（7）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；（8）視聽資料、電子數據。由此可見，根據物證等證據形式來證明主觀事實的方法一般都是間接證明，與刑事推定有所不同。

在通過間接證據證明非法占有目的時，證明被告人具有非法占有目的的證明責任歸屬于控方。根據刑事訴訟法第49條的規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔。因此，通過間接證據證明主觀事實的證明責任分配原則仍然是無罪推定，即由控方承擔有罪的證明責任，這里的證明責任既是一種提供證明的行為責任，也是說服裁判者的行為責任，還是一種承擔不利后果的客觀結果責任。這基本上沒有異議。但是，事實上，非法占有目的作為一種主觀事實，還經常通過刑事推定的方法予以證明。而此時，如何確定證明責任呢？

如2010年，最高人民法院頒布《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第4條規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：（1）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認定非法占有目的的情形。當檢方提出上述情形，意圖證明非法占有目的時，檢方是否僅限于承擔舉證責任，而將結果責任轉移到被害人身上呢？換言之，通過刑事推定證明主觀事實的證明責任分配應遵循的基本原理還是無罪推定嗎？答案顯然是肯定的。我國刑事訴訟法第12條規(guī)定，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。無罪推定應該是我國刑事訴訟法的基本原則，也是證明責任分配的基本原則。在通過推定證明主觀事實時，也必須遵循無罪推定原則，客觀意義上的說服責任仍然是由原來的控方來承擔的，控方承擔證明有罪的說服責任不以刑事推定而加以轉換。進言之，提供客觀事實推定被告人存在非法占有目的的責任由控方一方單獨承擔，辯方有辯護的權利，但沒有證明自己不存在非法占有目的的責任，不能因為被告人不能或沒有證明自己無罪而認定被告人有罪。但是辯方可以提出證據予以否定，即一種行為意義上的舉證責任。這是因為控方運用刑事推定時，辯方有反駁的權利。理由為：刑事推定可以說是一種推斷或推論，不是一種直接證明。由于證明責任轉移和證明標準的降低，使得這一證明方式的或然性潛藏腐蝕司法正義的風險。因而，必須賦予辯方反駁權，并作為一種糾錯和“平等武裝”的有效機制而存在。但是，這仍不影響此時的證明責任分配原理。

與此同時，證明標準也是訴訟證明理論的重要組成部分，是指負有證明責任的訴訟主體運用證據證明案件事實、論證訴訟主張所必需達到的程度方面的要求，與證明責任密切關聯。根據刑事訴訟法第53條規(guī)定，證據確實、充分，應當符合以下條件：（1）定罪量刑的事實都有證據證明；（2）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（3）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。第195條規(guī)定，案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決。顯然，在運用間接證據證明案件事實時，有罪認定的證明標準是“案件事實清楚，證據確實、充分”。如果運用間接證據證明非法占有目的，作出有罪判決的證明標準也應如此，以保障定罪標準的唯一性。

三、非法占有目的與死刑慎用

目前，涉及非法占有目的的死刑罪名不少。其中，第192條集資詐騙罪明文規(guī)定了“以非法占有為目的”。而第127條盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪、第263條搶劫罪、第382條貪污罪、第438條盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪，傳統(tǒng)理論一般認為具有非法占有的目的。對于明確規(guī)定的情況，非法占有目的必須通過訴訟證明得以證實，否則將可能導致無罪。對于沒有明文規(guī)定的情況，非法占有目的是直接故意犯罪中的意志因素，即一種希望和積極追求特定結果發(fā)生的態(tài)度，實質上也是必要的主觀要素。因此，無論何種規(guī)定形式，都不影響非法占有目的是一種定罪事實的基本屬性，都是訴訟證明的對象。

但是，根據不同的證明方法和手段，非法占有目的的證明責任和證明標準有所差異，這對死刑裁量亦有影響。當僅有被告人供述時，由于僅有口供不能定罪，因此，不存在死刑裁量問題。如果有被告人供述時，同時還有其他證據佐證時，這是有罪判決的最理想情形，在其他死刑裁量因素確定之際，可以考察適用死刑。但是，事實上這種情況發(fā)生的概率很低。當沒有被告人供述，這應當是比較常見的情形，尤其是我國刑事訴訟法“明示不得強迫自證其罪，確立非法證據排除規(guī)則”，此時往往通過間接證據證明或刑事推定來證明。通過間接證據證明非法占有目的時，控方承擔證明責任，為了堅持定罪標準的唯一性，作出有罪判決的證明標準是“案件事實清楚，證據確實、充分”。傳統(tǒng)理論認為，間接證據由于其證據形式的特殊性，單一的間接證據無法單獨證明案件主要事實，而是需要諸多的具有關聯性的間接證據形成一個“證據鏈鎖”，通過單個間接證據所證明的案件片段來綜合分析推論主要案件事實。其一般步驟：一是間接證據證明非主要事實，二是間接證據證明的非主要事實形成了一個事實鏈條推論案件的主要事實。由此可見，運用間接證據證明所得出的結論獨一無二。這樣的規(guī)定實質上使得間接證據證明高于一般案件的證明標準。因此，這種情況可以考察適用死刑。在運用推定時，證明標準將為“蓋然性”。刑事推定是通過降低控方的證明負擔或改變需要證明的犯罪構成要件要素，推定具有使控方的指控與定罪變得容易的功能。只有在滿足相應的實體與程序條件時，才允許適用有利于控方的刑事推定?；诖?，刑事推定難免背負著不確定的司法風險，在定罪的準確度上偏低，這才賦予辯方的反駁權及相應的程序保障。在這種情況下，一般不考慮適用死刑。簡言之，在非法占有目的是決定死刑裁量的重要標準這一前提下，只有兩種情況可以考察死刑裁量：一是存在口供和其他客觀事實加以佐證，二是通過間接證據證明。但是，這必須建立在其他肯定死刑裁量的情況客觀存在之上。此外，還有一個更為基本的前提，即這些罪名還掛有死刑。

從犯罪類型看，非法占有目的主要存在一些非暴力的經濟型犯罪或者財產刑犯罪之中。如集資詐騙罪，在犯罪原因上，體制性因素起到較大的作用。而且，被害人也一般具有過錯。在結果上，一般不具有死亡傷害等情形。一般而言，非法占有目的均伴隨貪財的動機，這種動機在性質上盡管屬于有害社會動機的，體現了行為人的主觀惡性和社會危害性，但一般只要尚未造成多人傷亡的極其嚴重后果，或者反社會的性質未達到特別惡劣的程度，就沒有理由適用死刑。2011年2月25日全國人大常委會通過的《刑法修正案（ 八）》明確廢止了13種非暴力犯罪的死刑，但集資詐騙罪仍然保留了死刑，這種做法值得商榷。從長遠看，廢除集資詐騙罪的死刑勢在必行，而此時非法占有目的對死刑裁量的作用也不復存在。但當前，受制于死刑立法的規(guī)定，非法占有目的仍是決定這些罪名是否適用死刑的一個重要標準。趙秉志教授認為，“慎用死刑”是契合我國社會發(fā)展和法治進步的必然選擇。不僅強調死刑適用的合理性、節(jié)制性，還強調死刑適用的慎重性與不得已性，并側重于對死刑審判的質量提出要求。[9]在非法占有目的與死刑裁量的關系上，也應遵循這一基本理念。立足于限制和減少死刑，應嚴格掌握死刑適用標準，以罪中情節(jié)作為決定死刑適用與否的首要依據，以罪前、罪后情節(jié)作為其必要補充，并適當參酌輿情民意。即使達到了證明標準，應盡量考慮“不是必須立即執(zhí)行”，通過死緩制度來替代死刑適用，一般都不應判處死刑，努力尋求法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

注釋：

吳英集資詐騙案，浙江省高級人民法院刑事裁定書，（2010）浙刑二終字第27號。文獻來源于北大法寶，參見：http：//vip.chinalawinfo.com/case/Display.asp？Gid=118251986KeyWord=集資詐騙，訪問日期：2012年3月1日。下文凡涉及此案的案情，如無特別說明，均源自此。2012年4月20日，對于社會廣泛關注的吳英案，最高人民法院依法裁定不核準吳英死刑，將案件發(fā)回浙江省高級人民法院重新審判。

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[9]趙秉志.關于中國現階段慎用死刑的思考[J].中國法學，2011，（6）.

（作者單位：北京師范大學刑事法律科學研究院）