摘 要 股東派生訴訟作為一新鮮血液進入中國法律體制，對于我國公司中小股東的利益保護增添了一道屏障。目前，派生訴訟的法律制度已經初步成形，圍繞訴訟主體的范圍和適格資格的規(guī)范也有了較為明確的界定，然而其中也存在著一定的立法漏洞和缺陷，尤其是對于被告的范圍等內容的規(guī)范較為模糊，無加限制的擴大被告范圍和無限制縮小被告范圍都會損害公司利益。學者對于派生訴訟中被告的問題已經有所研究，并主要關注于被告范圍的確定、公司的訴訟地位等開展。本文在前人研究的理論基礎上，對于派生訴訟中被告的相關性問題進行思考，主要圍繞被告范圍的適當性、派生訴訟中公司的訴訟地位等角度展開討論，結合學者的觀點談談自身對于派生訴訟被告相關問題的理解。

關鍵詞 股東派生訴訟 被告 “他人”范圍 公司訴訟 地位

2005年《公司法》改革中，將股東派生訴訟首次以法律明文規(guī)定的方式引入了我國的司法制度，于程序法上賦予了股東進行派生訴訟的訴權。股東派生訴訟制度的確立解決了長久以來中小股東訴求無門的境遇，法院以原告不適格而不予受理的困境 ，這對于我國新環(huán)境下公司主體的發(fā)展以及公司制的完善無疑是一個福音，填補了我國《公司法》上的一塊空白。新《公司法》對于股東派生訴訟的主體資格做出了規(guī)定，原告分為單獨股東權和少數股東權兩種類型，用來加以區(qū)分有限責任公司和股份有限公司；被告主體則規(guī)定了公司董事、高級管理人員、監(jiān)事以及侵犯公司合法權益的他人。其中，對于被告的主體資格范圍的確定就法條字面意思理解存在含糊不清的解釋，學界主要借鑒了英美法系和日本法例的相關內容進行了對比研究。

一、股東派生訴訟的立法概觀

股東派生訴訟在我國是一個舶來品，其最初建立的基礎是英美判例法的發(fā)展。目前，許多大陸法系國家在內已經確立發(fā)展了這一制度，其中包括了日本和臺灣等地區(qū)，我國在2005年才正式確立股東派生訴訟，寫進新《公司法》法條。

一些學者基于英美國家的普通法背景，認為股東派生訴訟淵源是衡平法，目的是為了彌補普通法的不足之處。股東派生訴訟產生之前，英國實行的是“內部管理規(guī)則”，該規(guī)則從多數表決制的角度否定了派生訴訟的地位，認為公司的利益受損與否、追償與否以及追償的形式都應當取決于多數股東的意見，否則對于公司運營不佳等情形不能通過提起訴訟來追究公司董事等責任，且提起訴訟也不應當由股東自行提起，而應當通過多數決來由公司自己進行訴訟提請。由于這種內部管理規(guī)則的運用無法滿足中小股東的經濟利益，對于股份上無絕對優(yōu)勢，而人數上往往可能為大多數的小股東，這種規(guī)則已經使他們不能獲得經濟利益上的安全保障。借鑒于現(xiàn)實情況，英國在1975年WallersteinerV.Moir 案開始正式引入了股東派生訴訟的概念。將派生訴訟全面發(fā)展的是美國，美國的派生訴訟起源于起源于1817年確立于1832年，經過200多年美國已經在實體法和程序法上形成了一套完善的體制。

正是由于派生訴訟具有衡平法的性質，因此也就很好的解釋了派生訴訟運用的規(guī)則——公司的補充治理機制。實際情況中，當公司積極行使自身權利保護公司和股東利益時，應當予以準許和優(yōu)先，只有當公司失靈懈怠于利益追償的訴權時，股東才能以自己名義為公司的利益向侵害人提起訴訟。無論是立法還是司法中，必須嚴格堅持公司人格獨立原則的后果，在這一原則基礎下當公司受到不利后果時，才能考慮適用股東派生訴訟 。英美法系也正是由于內部管理規(guī)則于實際案例無法解決問題的情形下才適用派生訴訟。

我國在借鑒他國經驗的基礎上，《公司法》第150條、152條對股東派生訴訟進行了規(guī)定，對于股東派生訴訟的被告范圍則在《公司法》第21條、152條以及《證券法》47條進行了規(guī)范。第150條規(guī)定：董事、監(jiān)事高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。第152條第一款也對董事、監(jiān)事、高級管理人員的上述行為做出了可以訴訟的規(guī)定，可以根據150條和152條第二款得出，董事、高級管理人員和監(jiān)事屬于當然的被告范圍，這部分被告主體屬于無疑義范圍。而152條第三款則描述了：他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。對于第三款的“他人”法條中并沒有給出一個明確的界限和規(guī)定，從這個角度看被告的范圍有著一定的模糊性。除此之外，在派生訴訟中雖然法條上賦予了股東訴訟的權利，然而實際上股東是在代替公司行使訴權，懈怠于行使訴權的公司也損害了公司自身和股東的利益，那么公司是否應當列入被告席呢？這也是一個值得商榷的問題。

二、被告中“他人”范圍的界定

股東派生訴訟作為一種補充性的公司治理機制，其發(fā)揮作用有一定的特殊前提，這其中也就說明對于公司人格獨立的肯定。當公司積極行使訴權時，就應當尊重公司的自主選擇，與之相補充的中小股東行使訴權是在迫不得已的情形下采取的補救行為，股東不能隨意提起訴訟或者說這不屬于派生訴訟的范圍。與董事、監(jiān)事等人員相比，中小股東對于公司運營的了解不能穩(wěn)定在一個深入度和準確度，其行使訴權的后果未必就能彌補公司的損失，也許會擴大消極影響。盡管股東派生訴訟中我們規(guī)定了前置程序，然而目前來看前置程序的適用不能起到盡善的限制性作用，基于以上對于派生訴訟制度的理解，我們再來看被告中“他人”的合理解釋。

在各國立法模式中，目前有自由立法模式和限制式立法模式兩種，前一種以美國為代表，后一種以日本為代表，兩種模式的開放邊界點是公司這道門檻。以美國為典型的開放式認為公司以外的第三人都包含在被告范圍內，對應的日本立法則將東派生訴訟的被告限制在公司董事、發(fā)起人、清算人，以及形式決議權而接受公司所提供利益的股東和明顯不公正的發(fā)行價格認購股份人等 。限制式立法中臺灣公司法的立法更為嚴格，派生訴訟的被告僅局限于董事。

我國目前對于“他人”的范圍界定是否在公司之外的看法，存在“肯定說”、“否定說”、和“適度擴張說”。持肯定說的學者認為，被告范圍僅僅局限于董事、監(jiān)事和高級管理人員之外的公司內部人員，存在著較大的狹隘，當公司內部人員與外部人員發(fā)生惡意串通等行為時，就會使公司失去了一條追償損失的路徑，同時第三人也逍遙法外 。因此，公司內部人員以外的范圍擴張存在著必要性。否定說的學者從股東權利濫用、公司運營的影響機制、訴訟成本和司法局限性三方面展開論證，認為擴張的派生訴訟被告范圍將導致派生訴訟的不必要增加，帶來的一系列司法資源浪費、公司治理受干擾等影響。就理論整理來看，我國學者大多支持了第三種“適度擴張說”，既接受了對公司外人員規(guī)制的必要性，也綜合了否定說帶來消極后果的考慮。在此基礎之上，我國學者以蔡立東為代表對于“他人”的范圍還給出了一個界定描述，股東派生訴訟被告范圍應及于公司董事、監(jiān)事、經理等高級管理人員以及發(fā)起人、清算人、控股股東、實際控制人和擔任公司審計人的會計事務所，但不包括公司債務人，侵犯公司利益的行政機關等外部人 。

本文認為“適度擴張說”的定義較之前兩個理論更為合理，屬于激進中的保守派，進退有度，也比較貼切操作的實際情況。從《公司法》的修改背景來看，我國公司制度正處于改革完善期，于這樣的背景之下《公司法》引入了股東代表訴訟顯然是抱著開放學習的態(tài)度，因而對于其被告范圍的界定也應當遵循實際環(huán)境，做出適當的擴張性解釋并不違反法律的基本原則。況且，對于新的法律制度的制定，立法上存在一定“缺陷”在所難免，派生訴訟在中國發(fā)展的具體實際還未鋪開之前，“他人”的留白可以說是立法技巧上的一個運用，留給《公司法》進一步完善的空間。但是，從法律的規(guī)制性出發(fā)，法律的制定應當盡力實現(xiàn)精確化，立法機關不能運用模糊不清的詞匯來推諉自己的立法責任，留給司法實踐一片盲區(qū)。

對于我國學者給出的范圍定義，本文認為公司以外的主體對于公司造成實際損失的并不僅限于上述的內容，除了會計事務所以外，律師事務所也具有相當等分量的身份。因此，列舉法不能完全羅列出派生訴訟被告范圍的主體，而是否全部的公司外第三人都應當列入被告的范圍呢？本文認為可以通過對第三人的行為的考量來決定是否要列入被告，一般的損害公司合法權益的行為自不必言不屬于派生訴訟范圍，而特別嚴重的侵害行為也不存在爭議，重點在于第三的行為要達到什么樣一個標準。筆者認為將民法中的侵權責任可以引入其中，或者借鑒侵權責任的概念制定一個新的標準，以此作為公司以外的“他人”行為的界限準則。

三、公司在派生訴訟中的定位思考

《公司法》150條在程序上賦予了股東的訴權，并非實體權，股東是在程序上形式擁有了維護自己合法利益的權利，但這項權利轉化為訴權也僅僅是立法的規(guī)制所造成的。雖然股東基于股權繼而享有訴權，但歸根結底訴權實際屬于公司，訴訟的利益結果也由公司直接享有，這也是股東派生訴訟補充性的一個重要原因。就定義來看股東派生訴訟，是指公司合法權益受董事、高管等他人侵害，公司未能及時行使訴權，符合法定條件的股東以自己的名義為公司的利益向侵害人提起訴訟。這里公司失能不能按照正常預期行使訴權保護自身和股東權益，因此公司也是自身和股東損害造成和擴大的一個原因主體，從這一點上說公司似乎是個幫兇，那么公司是否也應當列入股東派生訴訟的被告主題內呢？從公司造成股東經濟利益損失的角度出發(fā)，似乎是可以的。如此說來公司就具備了訴訟最終受益人和被訴可能主體雙重身份，公司在派生訴訟中的地位究竟該列于何處，至今尚未定論。

我國《公司法》目前尚未對公司在派生訴訟中的具體地位做出明確的解釋和規(guī)定。在他國立法中，公司地位的立法處理主要存在三種情況。一種以美國立法為傾向，將公司列為被告，但美國立法上的被告與我們的傳統(tǒng)理解又有所差別，美國在立法條例上講公司列入了被告范圍，理論上認為這是名義上將公司列入了被告。另一種是以日本立法為傾向，日本的立法是在原告股東提起派生訴訟后，公司或其他股東可以選擇作為訴訟參加人參與訴訟，且如果原被告合謀損害公司利益并形成生效判決，公司可申請再審 。第三種情況將公司列為訴訟第三人，這種做法在我國普遍不太認同，認為無論是有獨立請求權的第三人還是無獨立請求權的第三人都無法合理的解釋公司在派生訴訟中的雙重身份特性 。

目前，對于在公司的訴訟地位是否應當列為被告的探討中，我國學者更多支持日本立法的模式，將公司列為訴訟第三人。在日本立法中集中體現(xiàn)在《商法典》第268條，根據該條的規(guī)定公司作為參加人可以選擇輔助任何一方進行訴訟活動，可以自行選擇幫助原告追求利益賠償，也可以幫助被告來進行訴訟證明、提供證據資料等活動。

本文認為，公司作為派生訴訟的直接利害關系人對于案情和自身發(fā)展需求有更好的認識，其參與訴訟更能有助案件實際問題的迅速解決，也能更節(jié)約司法資源。但是，鑒于公司在股東派生訴訟中具有的雙重身份屬性，被告應當是利益損害的責任者，而公司作為派生訴訟的利益直接關系人和勝訴受益人，這兩種身份之間彼此是一對矛盾關系，因此公司列入被告無法解決被告這種雙重身份自身的矛盾性。這里我們不討論有關于訴訟第三人的問題，筆者贊同學界目前的多數意見，認為訴訟第三人的身份同樣面臨雙重身份帶來的尷尬。這樣一來，就只有訴訟輔助人的身份可以適用了，日本法例作為將公司看做訴訟輔助人的典型國家，對我國的立法模式也有著重要的參考價值。如果將公司作為訴訟輔助人處理，公司就可以參與到訴訟中，并可以進行提供證據等訴訟活動，但是應當限制不能進行與訴訟請求直接相關的活動，這里主要是指撤訴、增加訴訟請求等。輔助人的身份很好地解決了公司的雙重性質帶來的尷尬境遇，但是卻削弱了公司在整個案件審理過程中的參與力度。對于公司作為輔助人，其訴訟行為的具體限制也只是根據現(xiàn)有法律作出推斷，這對于輔助人身份的實際操作來講也很困難。

綜上所述，對于公司在派生訴訟中的合理地位目前仍沒有明確的規(guī)定，輔助人的身份雖然可以緩解雙重身份帶來的問題，卻也不能很完美的解決，《公司法》仍需要慎重考慮公司的訴訟地位問題。

股東派生訴訟的發(fā)展完善將會促進我國公司體制的發(fā)展，因此，對于派生訴訟中有關于被告上述的幾個問題，需要立法和司法結合，對被告相關的問題進行更加詳細精確的規(guī)制，使之更適合我國法律環(huán)境的發(fā)展。

注釋：

彭曉曉.我國股東派生訴訟制度研究[J].河北法學，2011，29（5）.

WallersteinerV.Moir（No.2）1975，QB313.

蔡立東.論股東派生訴訟中被告的范圍[J].當代法學，2007，21（1）.

張睿.論股東派生訴訟的當事人[J].河南省政法管理干部學院學報，2009（2）.

李寧順.股東代表訴訟當事人制度研究[J].求索，2006（6）.

蔡立東.論股東派生訴訟中被告的范圍[J].當代法學，2007（1）.

日本《商法典》第268條.

羅培新.股東派生訴訟若干問題探討.學術交流，1999（3）.

（作者單位：華東政法大學）