摘 要 關(guān)于什么是預(yù)付式消費(fèi)，在我國并沒有明確的界定，不管是在制度體系建設(shè)方面，還是在立法規(guī)范方面，都處于無序狀態(tài)，因此，預(yù)付式消費(fèi)在給消費(fèi)者和經(jīng)營者帶來實惠的同時，也給消費(fèi)者帶來了不少危機(jī)，如何通過完善立法對其進(jìn)行很好地法律規(guī)制，以維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，刻不容緩。

關(guān)鍵詞 預(yù)付式消費(fèi) 消費(fèi)者權(quán)益 法律規(guī)制

所謂預(yù)付式消費(fèi)，是指消費(fèi)者為了獲得一定的商品或接受一定的服務(wù)，預(yù)先向預(yù)付卡的發(fā)行者支付一定的資金，獲得消費(fèi)憑證，按次或按期獲得商品或服務(wù)的消費(fèi)方式。依據(jù)預(yù)付卡發(fā)行主體的不同，預(yù)付式消費(fèi)可以分為單用途預(yù)付式消費(fèi)和多用途預(yù)付式消費(fèi)，本文是針對單用途預(yù)付式消費(fèi)而言的，即預(yù)付式消費(fèi)卡的發(fā)行主體是商品或服務(wù)的經(jīng)營者，而不是專門的發(fā)卡企業(yè)。

一、預(yù)付式消費(fèi)存在的風(fēng)險

預(yù)付式消費(fèi)越來越成為當(dāng)今消費(fèi)的時尚，甚至還被標(biāo)榜為身份的象征。預(yù)付式消費(fèi)之所以能夠得到大家的青睞，和它自身存在的優(yōu)勢有一定的關(guān)系。對于消費(fèi)者而言，無非是想獲得經(jīng)營者承諾的打折優(yōu)惠或者積分優(yōu)惠等，比如消費(fèi)者充一定額度的資金，將獲得一定的積分，積分達(dá)到經(jīng)營者規(guī)定的額度時，就可以兌換禮品或者現(xiàn)金，或者非經(jīng)濟(jì)利益。消費(fèi)者想著反正也是買東西，不如充值積分還能兌換禮品，而且無需攜帶大量現(xiàn)金，結(jié)算又簡便，免去找零之麻煩。經(jīng)營者也正是抓住的消費(fèi)者的這種心理，利用預(yù)付式消費(fèi)的方式來吸引顧客、穩(wěn)定客源，并可以在某種程度上解決資金周轉(zhuǎn)上的困難，甚至獲得大量沉淀資金。但是，預(yù)付式消費(fèi)在給經(jīng)營者和消費(fèi)者帶來利益的同時，也給帶消費(fèi)者帶了許多風(fēng)險，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）惡意欺詐

1、更改服務(wù)內(nèi)容

在預(yù)付式消費(fèi)中，經(jīng)營者隨意變更服務(wù)內(nèi)容的情形時有發(fā)生，比如在辦卡之前經(jīng)營者承諾辦卡成為會員以后可以打八折，但是辦卡后再去消費(fèi)和不辦卡的折扣一樣，或者降低服務(wù)質(zhì)量，再或者以“升級”為由，提高服務(wù)價格，又或者取消價格低的項目。有的甚至無正當(dāng)理由，以低于成本價格誘導(dǎo)消費(fèi)者辦卡?？傊?，花樣繁多，不可枚數(shù)。

2、轉(zhuǎn)移會員

有些經(jīng)營者因為經(jīng)營管理不善，往往會將店面打包賣給其他經(jīng)營者，以逃避債務(wù)的承擔(dān)，而承受方又不愿意為原消費(fèi)者提供服務(wù)，二者之間相互踢皮球，無疑侵害了消費(fèi)者的權(quán)益。即使承受方愿意提供服務(wù)，原消費(fèi)者如果不接受，又不能退款，將會一無所有。

3、人去樓空

一些經(jīng)營者在推銷預(yù)付式消費(fèi)卡之后，由于自身管理不善，資金鏈斷裂，無法彌補(bǔ)虧損，無奈暫時歇業(yè)，直至停業(yè)。還有一些經(jīng)營者本身就不以長期經(jīng)營為目的，以促銷為名誘使消費(fèi)者支付大量資金之后就停業(yè)關(guān)門、“人間蒸發(fā)”。

（二）霸王條款

正如上文所述，預(yù)付式消費(fèi)的本質(zhì)是消費(fèi)者向經(jīng)營者提供長期信用。一旦消費(fèi)者基于對經(jīng)營者的信任預(yù)先支付了資金，交易能否順利進(jìn)行就完全由經(jīng)營者來掌控，而預(yù)付式消費(fèi)卡又是由經(jīng)營者單方制定的，因此經(jīng)營者往往會制定一些對消費(fèi)者不公平不合理的條款，如：“一旦辦理本卡，概不退卡”、“遺失不補(bǔ)”、“本店擁有最終解釋權(quán)”、“僅限某店使用”、“在有效期內(nèi)使用，過期作廢”，還有的沒有規(guī)定明確的有效期，只是規(guī)定有效期一年或兩年，但是對于有效期的起算日期沒有明確說明，到底是辦卡之日起算呢，還是從每年的元月一日起算。一旦糾紛發(fā)生，經(jīng)營者往往會說從每年元旦起算而不是辦卡之日起，這樣你的卡就平白無故地作廢了。這些規(guī)定無疑是在減輕或免除經(jīng)營者的責(zé)任，一旦遇到糾紛，經(jīng)營者就可以“理直氣壯”地拒絕消費(fèi)者的合理要求。

（三）欠缺消費(fèi)憑證

在預(yù)付式消費(fèi)中，消費(fèi)者支付資金，獲得預(yù)付式消費(fèi)卡，經(jīng)營者一般不會主動向消費(fèi)者提供相應(yīng)的消費(fèi)憑證，如雙方不簽訂書面的合同，消費(fèi)者也往往沒有意識索要憑證，即使索要，經(jīng)營者也會以各種理由推脫，而僅僅將消費(fèi)者的消費(fèi)信息以內(nèi)部方式記錄下來，消費(fèi)者也很難看到。因此，在預(yù)付式消費(fèi)中，消費(fèi)者往往沒有消費(fèi)憑證，雙方的權(quán)利義務(wù)約定是不明確的。一旦發(fā)生消費(fèi)糾紛，很難維護(hù)自己的合法權(quán)益。

（四）消費(fèi)者個人信息遭遇泄露

預(yù)付式消費(fèi)中，很多經(jīng)營者為了經(jīng)營和服務(wù)的需要，以辦卡為名，要求消費(fèi)者提供個人姓名、家庭住址、聯(lián)系方式、出生日期等有關(guān)涉及個人隱私的相關(guān)信息。有些經(jīng)營者甚至以送禮品為名要求填寫親朋好友的相關(guān)信息。雖然新《消法》明確規(guī)定經(jīng)營者保障消費(fèi)者個人信息安全的義務(wù)。但是，經(jīng)營者往往會為了獲取額外的利益而擅自出賣消費(fèi)者的相關(guān)信息。

二、規(guī)范預(yù)付式消費(fèi)的立法現(xiàn)狀

在我國，預(yù)付式消費(fèi)發(fā)展迅速，但是總會出現(xiàn)這樣那樣的問題，這和我國我立法進(jìn)程緩慢，尚無國尚無預(yù)付式消費(fèi)的專門立法有很大關(guān)聯(lián)。目前，有關(guān)預(yù)付式消費(fèi)的具體規(guī)定主要散見于不同的法律、法規(guī)、規(guī)章文件中。

（一）《合同法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定

雖然《合同法》第三十九條、四十條、四十一條和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十六條關(guān)于格式條款的規(guī)定，可以在經(jīng)營者利用“本店享有最終解釋權(quán)”來逃避責(zé)任時，作為解決消費(fèi)糾紛的依據(jù)，排除霸王條款的適用。但是，僅屬于一般規(guī)范，而且僅僅在預(yù)付式消費(fèi)卡的消費(fèi)使用環(huán)節(jié)才能適用，在預(yù)付卡的發(fā)行、監(jiān)管等方面根本無法適用。另外，雖然《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十三條規(guī)定：“經(jīng)營者以預(yù)收款方式提供商品或者服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照約定提供。未按照約定提供的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求履行約定或者退回預(yù)付款；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)付款的利息、消費(fèi)者必須支付的合理費(fèi)用?！钡沁@也只是一般的簡單規(guī)范，對于經(jīng)營者“人去樓空”、“卷款攜逃”的現(xiàn)象也是無能為力。

（二）《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》的相關(guān)規(guī)定

針對單用途預(yù)付卡發(fā)行使用的亂象，商務(wù)部于2012年9月21日發(fā)布了《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》，對單用途商業(yè)預(yù)付卡的定義、行業(yè)范圍、發(fā)行備案制度、預(yù)收資金管理、監(jiān)督管理、法律責(zé)任等做出了相應(yīng)的規(guī)定，意味著單用途預(yù)付卡的發(fā)行使用進(jìn)入了嚴(yán)管時代，具有里程碑意義。但是，其屬于部門規(guī)章，立法層級比較低，缺乏權(quán)威，而且規(guī)章在法院審理案件時是不能夠作為直接援引的依據(jù)的，只能“參照適用”，再加上《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法》只是“試行”辦法，其在現(xiàn)實生活中的實施效果大打折扣。

在具體制度上，該《辦法》還存在著以下缺陷：

1、未將個體工商戶納入規(guī)制的范圍

該《辦法》第二條第一款規(guī)定：“從事零售業(yè)、住宿和餐飲業(yè)、居民服務(wù)業(yè)（具體行業(yè)分類表見附件1）的企業(yè)法人在中華人民共和國境內(nèi)開展單用途商業(yè)預(yù)付卡業(yè)務(wù)適用本辦法?！睋?jù)此，該《辦法》只將企業(yè)法人列為規(guī)制的對象，個體工商戶則不在此列。而現(xiàn)實生活中，個體工商戶發(fā)放預(yù)付卡的情形也很多，比如理發(fā)店、洗浴中心、干洗店、蛋糕房等便民服務(wù)的經(jīng)營者很多都屬于個體工商戶，他們大多也樂于發(fā)放預(yù)付卡來吸引顧客，當(dāng)然不誠信經(jīng)營的也很多，如果不對其進(jìn)行規(guī)制，消費(fèi)者的權(quán)益很難保障。

2、處罰單一，力度過輕

該辦法在對法律責(zé)任做出規(guī)定時，僅僅規(guī)定了行政處罰這一種形式，而且處罰的最高額度無一例外都在三萬元以下。雖然如此規(guī)定是為了警示發(fā)卡方，但是與預(yù)付卡能帶來的高額收益相比，處罰力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這樣一來違法成本過低，發(fā)卡企業(yè)很容易違規(guī)，進(jìn)而使得立法目的無法實現(xiàn)。

3、實名登記制度存在漏洞

該辦法第十五條規(guī)定：“個人或單位購買（含充值，下同）記名卡的，或一次性購買1萬元（含）以上不記名卡的，發(fā)卡企業(yè)或售卡企業(yè)應(yīng)要求購卡人及其代理人出示有效身份證件，并留存購卡人及其代理人姓名或單位名稱、有效身份證件號碼和聯(lián)系方式?！彪m然如此規(guī)定是為了加強(qiáng)預(yù)付卡的發(fā)行管理，但是現(xiàn)實生活中，很多預(yù)付卡的使用者并不是購卡者本人，購卡者為了躲避追查往往會“華整為零”，只要不超過1萬元或者不購買記名卡就不用留存相關(guān)信息。而經(jīng)營者往往只追求業(yè)績，至于規(guī)范操作就是其次了，這樣就使得實名登記制度流于形式。

此外還有很多規(guī)定都過于原則，可操作性不強(qiáng)，此處不再一一贅述。

三、關(guān)于完善預(yù)付式消費(fèi)法律規(guī)制的思考

（一）提高立法層級，出臺專門的法律規(guī)范

從上文可知，目前規(guī)范預(yù)付式消費(fèi)的專門法律規(guī)范立法層級較低，可操作性不強(qiáng)。而要規(guī)范預(yù)付式消費(fèi)，就必須有法可依，因此首先應(yīng)該制定一部專門的《預(yù)付式消費(fèi)法》，對如下問題做出明確規(guī)定：

1、預(yù)付式消費(fèi)的概念

即對預(yù)付式消費(fèi)做出明確的法律界定，只有明確地界定了預(yù)付式消費(fèi)的法律概念，才能很好地規(guī)定經(jīng)營者與消費(fèi)者的權(quán)利和義務(wù)，以及法律責(zé)任。

2、預(yù)付卡的發(fā)行主體的資質(zhì)

國外（地區(qū)）對于預(yù)付式消費(fèi)模式中經(jīng)營者有些沒有主體上的限制，而《辦法》中卻受主體性質(zhì)和行業(yè)性質(zhì)的限制，但是這些經(jīng)營者的經(jīng)營活動又往往和人們的生活息息相關(guān)，不加規(guī)制將引發(fā)重大問題。因此，建議借鑒國外（地區(qū)）的做法對主體的性質(zhì)、行業(yè)性質(zhì)不做限制，將個體工商戶等也納入規(guī)制范圍，只是對主體的資格做出一定限制，并明確規(guī)定預(yù)付式消費(fèi)中的經(jīng)營者的發(fā)卡程序等。

3、細(xì)化處罰措施，加大處罰力度

在預(yù)付式消費(fèi)中，經(jīng)主管部門查證屬實，可以根據(jù)不同的違法情節(jié)對經(jīng)營者單處或并處警告、罰款、暫停發(fā)卡、取消發(fā)卡資格、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照，等行政處罰措施，并提高罰款上限，而不僅僅以罰款了事。當(dāng)然構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。只有如此，才能加大違法成本，對經(jīng)營者在發(fā)卡時起到震懾作用。

此外，還要對經(jīng)營者的信息披露制度、存管資金的性質(zhì)、監(jiān)管部門的職責(zé)、交易保證制度等做出明確的規(guī)定。

（二）修改《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》

雖然《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》已于2013年做了修改，但是現(xiàn)行《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十三條關(guān)于預(yù)付式消費(fèi)的規(guī)定對原四十七條的規(guī)定未作任何修改，并沒有做出特殊的規(guī)定，仍只是一般性規(guī)定。因此，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)當(dāng)做出進(jìn)一步修改，明確預(yù)付式消費(fèi)模式中經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)公示發(fā)卡情況的義務(wù)，以及不得在預(yù)付卡上記載“概不退卡”、“遺失不補(bǔ)”、“本店擁有最終解釋權(quán)”、“僅限某店使用”、“過期作廢”等減輕或排除自己責(zé)任的霸王條款的義務(wù)。其次，雖然修改后的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》增加了有關(guān)消費(fèi)者個人信息保護(hù)的內(nèi)容，具有進(jìn)步意義，但是對于個人信息的范疇沒有進(jìn)行界定，因此還應(yīng)當(dāng)明確界定。并明確禁止經(jīng)營者收集與其經(jīng)營內(nèi)容無關(guān)的信息，與此同時還要加重經(jīng)營者侵害消費(fèi)者個人信息的法律責(zé)任。另外，修改后的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》雖然提高了懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)，但是由于消費(fèi)領(lǐng)域的預(yù)付卡的金額往往不大，對于經(jīng)營者來說很難起到震懾作用。因此，應(yīng)當(dāng)制定一個賠償區(qū)間，由法官自由裁量，對預(yù)付式消費(fèi)模式中的經(jīng)營者加大處罰。當(dāng)然，在標(biāo)準(zhǔn)的制定上既不能借鑒國外某些國家不設(shè)上限的做法，也不能過高，這樣會鼓勵知假買假現(xiàn)象的涌現(xiàn)。

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（作者單位：周口師范學(xué)院）