摘 要 雖然對于共同危險行為，目前學(xué)界通說采共同過失說，認(rèn)為行為人的主觀過錯是共同過失的狀態(tài)，但是該學(xué)說理論依據(jù)并不堅實、現(xiàn)有論證充分性不足，而同時在實踐發(fā)展和現(xiàn)有理論基礎(chǔ)上，共同危險行為的主觀過錯應(yīng)得以擴張，在一方故意他方過失，甚至在行為人分貝故意的情況下，行為人致人損害的可能性仍能并存，亦構(gòu)成共同危險行為。

關(guān)鍵詞 共同危險行為 共同過失 相同過失 分別故意 故意與過失結(jié)合

一、關(guān)于共同危險行為主觀過錯的主要觀點

關(guān)于共同危險行為的主觀過錯目前學(xué)界相對一致認(rèn)可的是共同危險行為中不存在共同故意，但此種觀點也有少部分學(xué)者基于實踐方面有所保留。除此之外，目前主要的觀點有三種：第一種是共同過失說，此為目前學(xué)界通說。持此種觀點的主要是王利明教授、楊立新教授、尹志強教授等人，共同過失說認(rèn)為，共同危險行為人實施具有危險性的行為時，應(yīng)當(dāng)注意避免致人損害，但或者由于疏忽大意，或者由于過于自信，致使違反了這種注意義務(wù)。這種過失存在于每一個共同危險行為人的思想中。他們參與這種具有危險性行為的本身，就證明了他們具有這種疏于注意的共同過失。 第二種觀點是相同過失說，這種觀點實質(zhì)是對第一種觀點的延伸，認(rèn)為對共同的認(rèn)定是基于意思聯(lián)絡(luò)，而共同危險人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，所以其過失并非是共同過失，而是性質(zhì)相同或相似的過失。第三種觀點是直接否認(rèn)共同危險行為主觀過錯要件的存在，“共同危險行為既可以適用于一般侵權(quán)行為，也可以適用于特殊侵權(quán)行為，所以討論共同危險行為人是共同過錯還是共同過失，毫無意義”。 楊立新教授亦在近幾年的相關(guān)文章中贊同了共同危險行為也可以適用于特殊侵權(quán)行為這種觀點。

二、對各種觀點的評析

不難看出，目前學(xué)界對于主觀過錯尚有較大爭議。不同的觀點雖然都從不同角度論證了其合理性，但也同時存在一定缺陷。

目前通說認(rèn)為共同危險行為的過錯要件為共同過失，認(rèn)為各行為人之間存在疏于注意義務(wù)的共同過失，如王利明教授的論證“在此數(shù)個行為人對其行為或結(jié)果具有共同的認(rèn)識或?qū)δ撤N結(jié)果的發(fā)生應(yīng)該共同盡到合理的注意而沒有注意，即具有共同過錯?！?這種觀點解決了共同危險行為的承擔(dān)連帶責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)，同時與整個侵權(quán)法體系較為一致，但同時也存在缺陷。其缺陷主要表現(xiàn)在：第一，其最大的問題在于沒有對“共同過失”做出明確的界定，雖然許多學(xué)者都對共同過失構(gòu)成共同危險行為從各種角度加以論證，但是究竟什么是“共同過失”，學(xué)術(shù)界尚沒有明確統(tǒng)一的概念加以說明，亦沒有真正的典型案例能夠輔以證明。第二，該觀點的邏輯基礎(chǔ)在于：連帶責(zé)任源于責(zé)任主體的整體性，責(zé)任主體的整體性則源于主觀過錯的共同性，從而認(rèn)為須存在共同過失，這種共同過失把共同危險行為人連成一個共同的不可分割的整體，成為一個共同的行為主體。 不難看出，其認(rèn)為承擔(dān)連帶責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)在于行為人之間存在共同意思。這種邏輯的缺陷在于從連帶責(zé)任的承擔(dān)來反推行為人的主觀方面，但是其忽略了連帶責(zé)任產(chǎn)生的原因并非僅僅是源于“共同”，也有可能基于政策的考量等原因。如果是基于政策考量的話，那么是為了更好的保護受害人而做的特殊規(guī)定，并不能一定推出為共同過失。第三，排除主觀存在涉及故意等情形的論據(jù)不足，比如最典型的案列，甲乙二人無合意，分別持相同型號手槍故意槍殺丙，但只一彈命中，但不知何人命中。這是比較典型的共同危險行為，全體槍擊人發(fā)生連帶關(guān)系，承擔(dān)連帶責(zé)任。若按共同過失說，則無法解釋該行為為何構(gòu)成共同危險。

第二種觀點相同過失說，這種觀點主要從行為人有無意思聯(lián)絡(luò)出發(fā)，認(rèn)為行為人但對損害結(jié)果之發(fā)生，必?zé)o意思聯(lián)絡(luò)，所以行為的過失不可能是“共同的”，不存在“共同”之說，只是相同過失。違反注意義務(wù)之過失存在于每個共同危險行為人之思想中，同時，行為人之相同過失是相對于危險的形成而言的，即所有行為人之行為均足以形成致人損害之危險。 這種觀點直接指明了共同過失說在認(rèn)定共同時的缺陷，一定程度上彌補了共同過失說的不足，但同樣存在缺陷，其主要表現(xiàn)在采用相同過失說在前述的邏輯下無法合理解釋共同危險行為承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)。

關(guān)于第三種觀點，有一定的合理性，其符合共同危險行為理論的發(fā)展趨勢：從共同過失理論轉(zhuǎn)化為客觀關(guān)聯(lián)共同理論，但是對于共同危險行為主觀過錯這一問題的探討并非沒有意義。首先，在侵權(quán)責(zé)任法的一般侵權(quán)責(zé)任中，仍然以過錯作為一個構(gòu)成要件，所以有必要探討在不同共同危險行為的情形中行為人的主觀過錯問題，依此來認(rèn)定是否存在過錯，進而是否構(gòu)成侵權(quán)。其次，在無過錯責(zé)任原則的情形下，隊以這一問題的探討同樣是有必要性的，因為在無過錯責(zé)任原則下主觀方面的有無過錯的判斷影響著對行為人承擔(dān)責(zé)任輕重問題的判斷，如果不加以區(qū)別的話，無疑使得非致害行為人承擔(dān)了更為不利的后果，不符合民法的公平原理，所以從這個角度來看討論也不是沒有意義的。

除以上三種觀點外，對于共同危險行為主觀過錯的探討越來越多的學(xué)者在原有理論的基礎(chǔ)上逐漸打破共同過失理論，將單獨故意等情形引入，但目前來看尚未有統(tǒng)一的觀點，也沒有文章、專著加以論證。

三、對共同危險行為主觀過錯的重新界定

基于以上論述，綜合考察現(xiàn)有社會實踐和發(fā)展，作者對共同危險行為的主觀過錯的不同觀點重新進行了梳理和思考，得出以下結(jié)論：共同危險行為主觀過錯除包括共同過失外，還應(yīng)包括分別故意的結(jié)合、故意與過失的結(jié)合的情形，以下將加以論述。

從前面的論述中可以看到，要想界定清楚共同危險行為主觀過錯，前提必須要找到一個強有力的理論基礎(chǔ)。梳理學(xué)者觀點，可以看到共同危險行為的理論基礎(chǔ)在于：在存在數(shù)人中只有一人或部分人的行為造成了損害，但無法查明真正的侵權(quán)人，數(shù)人共同的侵害行為產(chǎn)生的損害并非由意思聯(lián)絡(luò)的共同行為所造成的情形下，各加害人的行為在客觀上實際已經(jīng)相互產(chǎn)生了一種關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)使得加害人行為成為一個整體，在這個整體下會產(chǎn)生比單獨侵權(quán)行為給受害人造成損害帶來更大的風(fēng)險。在受害人與將自己置于高風(fēng)險處的行為人相比較下，很顯然保護受害人更加合理，所以將加害人承擔(dān)連帶責(zé)任，承擔(dān)負(fù)較重的責(zé)任符合民法的基本原理。

依此為基礎(chǔ)，可以看到共同危險行為的主觀過錯排除首先是共同故意的情形。因為在這種情況雙方均為故意并且有意思聯(lián)絡(luò)，即使是加害人不明，但是足以成立共同侵權(quán)，直接認(rèn)定即可。盡管有學(xué)者從實務(wù)的角度認(rèn)為受害人舉證能力有限而無法依共同侵權(quán)主張權(quán)利，又不能證明共同故意，為了保護受害人而主張將其直接認(rèn)定為共同危險。但要看到的這是這只是實踐上的變通，而沒有任何的理論基礎(chǔ)，故不足采信。

在認(rèn)清共同危險行為主觀過錯理論基礎(chǔ)的前提下，我們在進一步探討共同危險行為制度的目的。我們知道在一般侵權(quán)理論情況下，在致害人不明時，受害人因無法舉證而要承擔(dān)敗訴的后果，其只能自己承擔(dān)損失。而共同危險行為制度的確立，目的就在于當(dāng)致害人不明時，為了保護受害人的權(quán)益，同時懲罰行為人的過錯，在受害人利益與非致害行為人利益之間，也即“社會一般安全價值”與“保護個人利益”之間做了一個價值選擇，以體現(xiàn)社會公平。在這種制度考量下，我們可以看到共同危險行為主觀過錯上是涵蓋共同過失行為的。這主要源自于該理論的內(nèi)在邏輯和含義，因為之所以認(rèn)定為涵蓋共同過失，是法律基于對受害人的損害得到全面救濟的政策考量而做的一種特別規(guī)定，此規(guī)定主要為免除受害人證明具體受害人的舉證責(zé)任以體現(xiàn)侵權(quán)法的保護個人利益的保護功能，同時使得行為人因其破壞一般安全價值收到懲戒而體現(xiàn)侵權(quán)法的懲罰職能。

同時基于以上分析，在當(dāng)事人存在共同過失而產(chǎn)生共同危險行為的情形下，法律尚且能夠犧牲非致害行為人的利益而保護受害人的利益。那么舉輕以明重，如果比共同過失主觀惡性更大的情形下，即行為人主觀存在故意心態(tài)時，當(dāng)然更應(yīng)該的到法律的保護。這其實正是共同過失說最大的弊病，其實質(zhì)是縮小共同危險行為的范圍，不利于對受害人的保護。誠如車輝所言“而當(dāng)共同危險行為人中一部分或全體對損害后果的發(fā)生具有故意心態(tài)時，此時他們的主觀惡性更大，法律反而不再保護無辜受害人的利益，這在理論上難以解釋。” 首先，雖然在大部分共同危險行為的情形中，行為人的主觀過錯大多是過失，但決不能依此否認(rèn)在一人故意而其他人過失的情況下，以及在數(shù)行為人分別故意而相結(jié)合的情況下，也可以構(gòu)成共同危險行為。上面所舉的甲乙射殺丙的例子就是最好的證明。其次，根據(jù)民法一般規(guī)則來看，在民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人的地位平等，行為人造成他人損害而承擔(dān)責(zé)任，法律的判斷標(biāo)準(zhǔn)通常是過錯，出一些特殊規(guī)定以外并沒有刻意的區(qū)分故意與過失。“換言之，共同侵權(quán)行為（含共同危險行為）以行為人過錯為要件，不以行為人過失（非故意）為要件，否認(rèn)共同危險行為人可能故意，違反民法基本法理?！?最后，如前所述，現(xiàn)在通說觀點已經(jīng)不能涵蓋所有共同危險行為的所有情形，這無疑使得被害人處于極為不利的境地，為了更好地保護無辜受害人的利益，實現(xiàn)共同危險行為的立法宗旨，亦應(yīng)該將共同危險行為過錯的內(nèi)容擴展為故意與過失這兩種行為。

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（作者單位：北京師范大學(xué)）