隨著韓國(guó)社會(huì)的不斷進(jìn)步，女性的經(jīng)濟(jì)地位逐漸提高，在婚姻關(guān)系中的權(quán)益也得到了強(qiáng)有力的法律支持。即便婚姻關(guān)系終止，她們也能相對(duì)公平地參與財(cái)產(chǎn)分配，通奸罪的威懾力開始逐步弱化。

一直以來，韓國(guó)屬于世界上極少數(shù)將“婚外性行為”視為犯罪的國(guó)家，也是除我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以外保留“通奸罪”的非伊斯蘭教國(guó)家（或地區(qū)）。2月26日，韓國(guó)憲法法院9名法官對(duì)17起通奸案件進(jìn)行統(tǒng)一審理，除兩名法官反對(duì)外，7名法官贊成廢除通奸罪，他們認(rèn)為，通奸罪侵犯公民性自主權(quán)、隱私權(quán)等基本權(quán)利，通奸罪條款違憲，由此在韓國(guó)實(shí)行62年的通奸罪被正式廢除。

20多年來，韓國(guó)憲法法院先后4次對(duì)是否廢除該罪進(jìn)行裁定。前3次投票結(jié)果一直都是支持保留者大舉獲勝，而2008年第四次違憲審查首次以5票對(duì)4票的微弱優(yōu)勢(shì)保留了該條款。

通奸罪存廢之爭(zhēng)由來已久

贊成廢除通奸罪的7名法官認(rèn)為：刑法“一刀切”的處罰形式體現(xiàn)了國(guó)家刑罰權(quán)的濫用，違反了比例原則;通奸罪不僅侵犯公民的性自主權(quán)、隱私權(quán)及私生活自由;而且配偶的寬恕、教唆通奸等影響定罪量刑的重要因素?zé)o法明確界定，容易導(dǎo)致錯(cuò)案冤案。

大部分持贊成意見的法官也表示，廢止通奸罪是現(xiàn)代社會(huì)的趨勢(shì)，私人的性自由只要不明顯侵害社會(huì)公共秩序，強(qiáng)制刑罰和國(guó)家權(quán)力的介入已無必要，維持婚姻和家庭應(yīng)當(dāng)建立在當(dāng)事人的自由意志和愛情基礎(chǔ)之上。

然而，投反對(duì)票的兩名法官則擔(dān)憂，無論在立法上還是在司法上，韓國(guó)對(duì)雙方配偶中處于弱勢(shì)一方的保護(hù)機(jī)制尚未完善，過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人的性自主權(quán)和私生活自由，摧毀社會(huì)業(yè)已形成的對(duì)于“婚姻不忠”行為的道德底線，只會(huì)加速瓦解以家庭為基本單位的社會(huì)共同體。通奸罪的廢止將會(huì)帶來反彈式的性道德混亂及家庭意識(shí)的淡漠。

2007年10月，韓國(guó)知名女演員玉素利被丈夫以通奸罪起訴。2008年10月，韓國(guó)憲法法院判決玉素利8個(gè)月監(jiān)禁，緩期兩年執(zhí)行。而玉素利本人試圖推翻這一判決。雖然當(dāng)時(shí)并沒有成功，但卻引起韓國(guó)社會(huì)輿論對(duì)廢除該罪名的關(guān)注。

贊成派認(rèn)為：對(duì)婚姻不忠的價(jià)值判斷屬于倫理道德領(lǐng)域，法律強(qiáng)加干涉已不符合現(xiàn)代自由社會(huì)觀念。反對(duì)派則主張：婚外性行為侵害了一夫一妻制的社會(huì)基礎(chǔ)，社會(huì)性道德是通奸罪的保護(hù)法益，通奸犯惡意攪亂健康的社會(huì)性文化，應(yīng)被排除在個(gè)體自由的保護(hù)范圍之外。

如果說法律制度的變遷意味著社會(huì)思潮的變化，韓國(guó)憲法法院此次投票結(jié)果是否從側(cè)面反映了韓國(guó)社會(huì)對(duì)個(gè)體自由的追求逐漸超越了對(duì)公權(quán)枷鎖的依賴？事實(shí)卻并非如此。

1991年，韓國(guó)刑事政策研究院曾針對(duì)通奸罪的存廢與否進(jìn)行了問卷調(diào)查。當(dāng)時(shí)持反對(duì)廢止的意見高達(dá)61.9%，還有22.5%的受訪者認(rèn)為廢止通奸罪時(shí)機(jī)尚早，僅有15.6%的受訪者認(rèn)為通奸罪應(yīng)當(dāng)予以廢止。今年宣布廢除通奸罪后，反對(duì)廢止意見仍然高達(dá)49.7%，相比贊成廢止的34%，高出15個(gè)百分點(diǎn)。

通奸罪已無法保護(hù)婦女

1953年，韓國(guó)刑法新設(shè)通奸罪時(shí)明確：采取男女雙罰主義、廢止舊時(shí)代的蓄妾制度、確立一夫一妻主義的婚姻制度、保障已婚女性的權(quán)利。韓國(guó)作為傳統(tǒng)的父權(quán)制國(guó)家，女性長(zhǎng)期在婚姻關(guān)系中處于弱勢(shì)地位。由于絕大多數(shù)女性沒有經(jīng)濟(jì)收入，一旦婚姻關(guān)系終止，她們要背負(fù)經(jīng)濟(jì)和名譽(yù)上的雙重壓力。

然而，近年來，通奸罪對(duì)預(yù)防婚外性行為及保護(hù)女性的效果逐漸弱化。隨著韓國(guó)社會(huì)的不斷進(jìn)步，女性的經(jīng)濟(jì)地位逐漸提高，在婚姻關(guān)系中的權(quán)益也得到了強(qiáng)有力的法律支持。1990年，家族法的修訂使女性配偶終于獲得了財(cái)產(chǎn)分割請(qǐng)求權(quán)和對(duì)子女的撫養(yǎng)權(quán)，即便婚姻關(guān)系終止，她們也能相對(duì)公平地參與財(cái)產(chǎn)分配，通奸罪的威懾力開始逐步弱化。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1953年新設(shè)通奸罪至今，韓國(guó)約有10萬人曾因通奸罪遭到懲處。僅自2008年至2014年7年間，已有5500人以“通奸罪”的罪名被起訴。

然而通奸罪屬于刑法中的親告罪，其前置條件是先行在民事法上解除婚姻關(guān)系。因此，大多數(shù)女性為避免婚姻破裂，選擇放棄起訴。另外，韓國(guó)刑法對(duì)通奸罪只規(guī)定了徒刑刑罰，而最終真正被判處入獄的卻屈指可數(shù)，絕大多數(shù)是緩刑。據(jù)統(tǒng)計(jì)，每年有約1500人以通奸罪被訴，僅有1%至2%的案件最終被處以實(shí)刑。

有調(diào)查顯示，設(shè)立通奸罪以來，韓國(guó)社會(huì)的婚姻出軌率不降反升，反而被另一方惡意利用，成為逃避財(cái)產(chǎn)分割、搶奪撫養(yǎng)權(quán)等手段。不少人認(rèn)為，通奸罪已淪落為夫妻雙方離婚時(shí)爭(zhēng)奪財(cái)產(chǎn)和推卸責(zé)任的砝碼，喪失了預(yù)防和懲治通奸行為的立法效果。

憲法法院行使法律審查職能

根據(jù)韓國(guó)憲法法院的此次裁決，自2008年10月30日憲法法院宣判有關(guān)規(guī)定合憲后因嫌疑通奸被起訴或被判刑的約5000人將不再受法律制裁。至此，韓國(guó)憲法法院正式廢除通奸罪，憲法法院再一次行使法律合憲性的審查職能。

韓國(guó)憲法法院是負(fù)責(zé)憲法監(jiān)督的司法機(jī)關(guān)，它在韓國(guó)國(guó)家司法系統(tǒng)中與大法院（即最高法院）同時(shí)居于最高地位。憲法法院設(shè)立于1988年9月，依據(jù)是韓國(guó)1987年憲法和1988年8月頒布的憲法。該法院由9名法官組成，這些法官當(dāng)中3名由總統(tǒng)任命，3名由大法院院長(zhǎng)任命，另外3名由國(guó)會(huì)任命，即三個(gè)國(guó)家機(jī)構(gòu)平等地分享憲法法院法官任命權(quán)。以保證憲法法院政治上的中立性從而發(fā)揮憲法法院嚴(yán)正守護(hù)憲法的作用。

從審判權(quán)限上來看，韓國(guó)憲法法院享有法律的合憲審查權(quán)、彈劾高級(jí)官員審判權(quán)、政黨解散案件審判權(quán)、國(guó)家機(jī)構(gòu)之間的權(quán)限爭(zhēng)議案件審判權(quán)和憲法訴訟案件審判權(quán)。其中，法律的合憲性審查是韓國(guó)憲法法院權(quán)限的核心。

依據(jù)韓國(guó)憲法第107條第1款規(guī)定，這種向憲法法院提起的法律合憲性審查既可以由普通法院依職權(quán)提起，也可以由當(dāng)事人在普通訴訟中認(rèn)為審判中涉及的法律涉嫌違憲而申請(qǐng)審理該案件的普通法院向憲法法院提起。

另外，如果在普通訴訟中當(dāng)事人所提出的法律合憲性審查申請(qǐng)被該案的管轄法院否決，當(dāng)事人可以依據(jù)憲法法院法第68條第2款，直接向憲法法院遞交起訴狀。雖然這種請(qǐng)求被業(yè)界稱為憲法訴訟，但實(shí)質(zhì)上是法律合憲性審查申請(qǐng)。

根據(jù)規(guī)定，有關(guān)法律合憲性的審判和憲法訴愿的審判，憲法法院原則上進(jìn)行書面審理，但審判部認(rèn)為有必要時(shí)可開庭審理，進(jìn)行口頭辯論，聽取當(dāng)事人、利害關(guān)系人及其他人的陳述。憲法法院原則上應(yīng)由7名及以上的法官出席，對(duì)于法律合憲性審查的案件需要6名及以上法官的共同意見方為有效。

和一般的刑事、民事案件不同，憲法法院審理案件的重點(diǎn)在于對(duì)法律爭(zhēng)議的認(rèn)定而非事實(shí)認(rèn)定，當(dāng)事人的辯論意見并非全部屬于憲法法院法官需要考慮的因素，法官關(guān)注的重點(diǎn)是當(dāng)事人基本權(quán)利受侵害與造成權(quán)利受侵害的公權(quán)力的行使是否有關(guān)。

廢除通奸罪有憲法依據(jù)

2月15日，韓國(guó)婦女發(fā)展協(xié)會(huì)發(fā)布的一項(xiàng)調(diào)查顯示，婚外情現(xiàn)象在韓國(guó)較為普遍，接近40%的韓國(guó)已婚男性至少有過一次出軌行為。

其中，30歲至50歲之間的已婚人士是通奸行為的“高發(fā)人群”：在這個(gè)年齡段中，79%的受訪男性表示自己有過通奸行為，15.5%的受訪女性也承認(rèn)有通奸行為。

韓國(guó)憲法并無明文規(guī)定個(gè)體的性自主權(quán)，法學(xué)界對(duì)性自主權(quán)的憲法依據(jù)也眾說紛紜。主流意見主要分為：第一，性自主權(quán)屬于憲法第10條規(guī)定的追求幸福的權(quán)利;第二，性自主權(quán)基于憲法第17條規(guī)定的私生活自由。

憲法法院的判例明確，私生活自由指?jìng)€(gè)體在社會(huì)共同體的一般性生活規(guī)范的范圍內(nèi)，自由規(guī)劃、處理私生活并不受外界干涉的權(quán)利，與私人領(lǐng)域的信息不被他人違背自身意志公之于眾的隱私權(quán)一同受憲法保護(hù)。

長(zhǎng)期以來，對(duì)通奸罪的“去罪化”爭(zhēng)議大多聚焦于婚外的性行為是否屬于國(guó)家應(yīng)當(dāng)干預(yù)的私生活領(lǐng)域。有人認(rèn)為，自主建立性道德觀、價(jià)值觀，自主選擇性伴侶均屬于個(gè)體行使人身自主權(quán)的體現(xiàn)和私生活自由的條件。性自主權(quán)的保護(hù)不僅涵蓋婚內(nèi)性關(guān)系，同時(shí)也包括婚外性關(guān)系、性傾向選擇（同性戀或異性戀）、生理性轉(zhuǎn)換（變性）等多元化的領(lǐng)域。

憲法法院審理“通奸罪”違憲與否還有一條依據(jù)，那就是憲法第37條“禁止過當(dāng)原則”。贊成廢止的意見認(rèn)為，大多數(shù)通奸行為屬于一次性、偶然性失誤，而“一刀切”的徒刑刑罰違反了刑罰“禁止過當(dāng)原則”。（《法治周末》2015.3.3）