張春利

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

證人證言是刑事訴訟的重要證據(jù)形式之一，根據(jù)我國(guó)刑訴法的規(guī)定，證人證言只有經(jīng)過質(zhì)證才能作為定案依據(jù)。但實(shí)踐中，證人往往因害怕受到打擊報(bào)復(fù)而不愿作證、不敢作證，導(dǎo)致司法實(shí)踐中書面證言大量存在，證人不出庭幾乎成為常態(tài)。英國(guó)學(xué)者丹寧勛爵曾說：“沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時(shí)又拒絕給予援助。采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則整個(gè)法律訴訟就會(huì)一錢不值?！盵1]但這些年來在理論與實(shí)踐中，我們總是過于強(qiáng)調(diào)證人作證的義務(wù)，卻忽視了對(duì)證人權(quán)益的保護(hù)。權(quán)利與義務(wù)總是相輔相成的，義務(wù)的充分履行需要權(quán)利的切實(shí)保障。因此，為了改變證人不愿出庭、不敢出庭的現(xiàn)狀，使案件得到公平、公正的解決，為證人提供充分有效的保護(hù)，消除他們的后顧之憂，就成為當(dāng)務(wù)之急。

一、刑事證人保護(hù)的含義及必要性

（一）刑事證人保護(hù)的含義

關(guān)于證人保護(hù)制度的具體內(nèi)涵，我國(guó)學(xué)術(shù)界并未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，不同法學(xué)專家可能會(huì)給出不同的定義。程宗璋先生認(rèn)為“證人保護(hù)程序是由司法機(jī)關(guān)對(duì)證人及其一定范圍的親屬的人身安全加以保護(hù)的制度”；[2]何家弘教授認(rèn)為“證人保護(hù)，是指國(guó)家對(duì)證人在履行公民作證義務(wù)的同時(shí)所給予的人身及財(cái)產(chǎn)方面的法律保障”；[3]戴澤軍則認(rèn)為證人保護(hù)可以分為狹義和廣義兩個(gè)方面來界定：“狹義的證人保護(hù)是人民法院對(duì)出庭作證的證人及其一定范圍內(nèi)親屬的人身安全、人格尊嚴(yán)和財(cái)產(chǎn)予以保護(hù)的制度；廣義的證人保護(hù)還包括刑事訴訟中公安機(jī)關(guān)、人民檢察院對(duì)到案作證的證人的保護(hù)”。[4]

（二）刑事證人保護(hù)的必要性

“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”。鑒于證人身份的特殊性與不可替代性，了解案件情況的證人若能及時(shí)向偵查人員告知自己所知的案件情況，對(duì)于案件的偵破及后續(xù)的起訴、審判工作都是大有裨益的。有時(shí)，關(guān)鍵證人的證言，甚至可能會(huì)直接影響到案件的最后處理結(jié)果。

1.為證人提供保護(hù)是激勵(lì)證人出庭作證的必要前提

在我國(guó)，證人出庭率偏低是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。有資料表明，“自1997年刑訴法實(shí)施以來，深圳中院出庭率一直在2%~5%之間徘徊；煙臺(tái)中院審理的刑事案件中證人出庭率低于1%?！盵5]另外，陳光中教授認(rèn)為，“在新刑訴法實(shí)施之前，刑事案件的證人出庭率不足1%，新刑訴法實(shí)施一年多以來，這個(gè)比例并沒有明顯提高?！本科涓?，除了傳統(tǒng)的厭訟心理和證人法制觀念的淡薄外，害怕由此而來的打擊報(bào)復(fù)也是不容忽視的原因之一。有學(xué)者對(duì)證人拒證的心理進(jìn)行了分析，其中認(rèn)為證人害怕受到威脅或打擊報(bào)復(fù)，為安全考慮而不愿作證占到了78.3%。[6]因?yàn)?，刑事案件一般都?huì)牽涉甚廣，輕則禍及財(cái)產(chǎn)、人身自由，重則生命堪憂。這就使得兩造之間的對(duì)抗總會(huì)呈現(xiàn)出水火不容之勢(shì)，證人提供的證言無論是有利于被害人一方，還是被告人一方，總會(huì)使一方的利益因證人作證而受到損害，證人隨即也就很可能被卷入當(dāng)事人之間的各種紛爭(zhēng)，無法再置身事外。如果一方當(dāng)事人將自己敗訴的風(fēng)險(xiǎn)歸咎于作出不利證供的對(duì)方證人，那他就很可能會(huì)遷怒于證人甚至是那些與證人關(guān)系密切之人。趨利避害是人類的本性，證人基于對(duì)自己及家人安全的考慮，在是否作證、是否出庭的問題上就會(huì)進(jìn)行相應(yīng)的權(quán)衡。如果證人保護(hù)付之闕如，那么在可能的危險(xiǎn)面前，我們很難期望證人會(huì)不顧自己和親人的安危，為真相鋌而走險(xiǎn)。但如果對(duì)證人提供了充分有效的保護(hù)，就可消除其后顧之憂，這樣司法實(shí)踐中“證人被害人化”的現(xiàn)象就有望得到改善，潛在的證人也就有足夠的勇氣走向法庭。

2.為證人提供保護(hù)是保障刑事訴訟順利進(jìn)行的需要

證人證言對(duì)于偵破案件、查獲犯罪嫌疑人具有重要的作用，同樣在隨后的起訴與審判環(huán)節(jié)，經(jīng)質(zhì)證的證人證言對(duì)于追究被告人的刑事責(zé)任也有不可替代的作用。特別是對(duì)于我國(guó)來說，傳統(tǒng)口供中心主義的影響仍然根深蒂固，加之偵查技術(shù)手段的落后，依靠相關(guān)的物證痕跡、心理痕跡難以重現(xiàn)犯罪現(xiàn)場(chǎng)。證人證言，特別是關(guān)鍵證人的證言往往就成為偵破案件、查獲犯罪嫌疑人的關(guān)鍵。在缺乏其他有力證據(jù)的情況下，如果證人因害怕受到打擊報(bào)復(fù)而拒絕作證，就會(huì)使案件的偵破和起訴工作陷入困境；如果在庭審階段，關(guān)鍵證人拒絕出庭作證的話，則可能會(huì)導(dǎo)致訴訟的拖延，還可能因無法進(jìn)行有效質(zhì)證來辨明證言的真實(shí)性及任意性，影響到對(duì)被告人的定罪量刑，甚至導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生。因此，構(gòu)建完備的證人保護(hù)體系，為證人及其關(guān)系密切的人提供有效的保護(hù)，有利于保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，使案件得到公平、公正的解決。

（三）為證人提供保護(hù)是法治國(guó)家刑事司法過程中的普遍做法

我國(guó)的證人保護(hù)制度剛剛起步，很多方面還不盡如人意，但域外有些國(guó)家和地區(qū)的證人保護(hù)制度已經(jīng)相當(dāng)成熟。美國(guó)、德國(guó)、新加坡、南非等國(guó)家都有單獨(dú)的證人保護(hù)立法，如美國(guó)的《被害人和證人保護(hù)法》、加拿大的《證人保護(hù)項(xiàng)目法》等，南非1998年出臺(tái)的《證人保護(hù)法》，聯(lián)合國(guó)《預(yù)防和控制有組織犯罪準(zhǔn)則》、《打擊國(guó)際恐怖主義的措施》等文件中也對(duì)證人保護(hù)予以規(guī)定。2000年，聯(lián)合國(guó)制定了具有示范意義的國(guó)際證人保護(hù)公約《模范證人保護(hù)法案》。除了這些法律和公約外，很多國(guó)家還有專門的證人保護(hù)計(jì)劃和專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)，證人保護(hù)的日益完善已經(jīng)成為國(guó)際刑事司法的大勢(shì)所趨。相比之下，我國(guó)的證人保護(hù)制度則略顯粗糙，我們既沒有單獨(dú)的證人保護(hù)立法，也無專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)或證人保護(hù)計(jì)劃。在全球化迅速發(fā)展的今天，為順應(yīng)當(dāng)前法治國(guó)家刑事證人保護(hù)制度的發(fā)展潮流，就必須完善我國(guó)的證人保護(hù)制度，加強(qiáng)對(duì)證人的保護(hù)工作。

二、域外刑事證人保護(hù)制度考察與分析

（一）美國(guó)證人保護(hù)制度

美國(guó)是最早用正式的法律規(guī)范證人保護(hù)制度的國(guó)家，1970年美國(guó)為了打擊有組織犯罪，鼓勵(lì)污點(diǎn)證人出庭，頒布了《有組織犯罪控制法》，明確規(guī)定了證人保護(hù)的相關(guān)條件①證人保護(hù)的條件：（1）參加人為特定案件進(jìn)行中或大陪審團(tuán)訴訟進(jìn)行中或進(jìn)行后的合格證人；（2）有證據(jù)足以證明證人或其家人的生命處于現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)中；（3）有證據(jù)足以證明保護(hù)證人或其家人符合聯(lián)邦政府利益。，標(biāo)志著證人保護(hù)計(jì)劃(WPP)的開始。隨后美國(guó)于1971年出臺(tái)了 《證人安全法》，1982年國(guó)會(huì)又頒布出臺(tái)了《被害人和證人保護(hù)法》。1984年出臺(tái)的《被害人法》和《證人安全改革法》對(duì)證人保護(hù)制度做出了更進(jìn)一步的規(guī)范。后來美國(guó)又陸續(xù)頒布了《被害人與證人援助守則》以及《被害人、證人援助計(jì)劃》，在法律中系統(tǒng)的規(guī)定了證人保護(hù)的措施、方案。此外，美國(guó)的每一個(gè)獨(dú)立的州也規(guī)定了相當(dāng)完善的證人保護(hù)制度，有的州還將證人保護(hù)納入了憲法之中，足見美國(guó)對(duì)證人保護(hù)的重視。根據(jù)相關(guān)證人保護(hù)立法的規(guī)定，美國(guó)的證人保護(hù)的機(jī)構(gòu)分為官方機(jī)構(gòu)與私人保護(hù)機(jī)構(gòu)①美國(guó)官方保護(hù)機(jī)構(gòu)是檢察官執(zhí)法辦公室，屬于檢察官辦公室的分支機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)聯(lián)邦的電子監(jiān)控和偵查，并負(fù)責(zé)證人保護(hù)計(jì)劃的審批和管理。美國(guó)私人保護(hù)機(jī)構(gòu)主要是證人服務(wù)組織。1974年，法律執(zhí)行援助協(xié)會(huì)首次贊助10個(gè)被害人和證人的保護(hù)計(jì)劃，并在后來美國(guó)證人保護(hù)制度中得到長(zhǎng)足發(fā)展。1975年，全美被害人援助聯(lián)盟成立，對(duì)被害人、證人及其親屬提供全面性的援助服務(wù)，并在1980年正式獲得政府基金補(bǔ)助。。兩者針對(duì)實(shí)踐中可能遭到侵害、有必要保護(hù)的證人及和證人有緊密關(guān)系的人，都必須要采取有效的保護(hù)措施，以保護(hù)他們的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)及名譽(yù)權(quán)。美國(guó)證人保護(hù)手段主要包括隱藏身份、安置住所和變更身份、人身保護(hù)、變更作證手段如隱蔽作證手段等。

廣州市濱水動(dòng)態(tài)人文景觀研究是一個(gè)新的研究領(lǐng)域，本文初步總結(jié)了其基本類型、空間載體、地域特征及空間分布狀況，老廣州具備理想的濱水動(dòng)態(tài)人文景觀的發(fā)育土壤，主要包含自然地理及社會(huì)經(jīng)濟(jì)兩方面：廣州發(fā)達(dá)的水系網(wǎng)絡(luò)，不僅是一個(gè)完整的交通體系，也是老廣州生產(chǎn)、生活、娛樂的日常空間，是濱水動(dòng)態(tài)人文景觀存在及發(fā)展的基本依托；在自然水世界之上的多樣的社會(huì)生活，發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，促進(jìn)了濱水動(dòng)態(tài)人文景觀的繁盛；是嶺南文化地域特征的突出表現(xiàn)。廣州市濱水動(dòng)態(tài)人文景觀既是其城市風(fēng)貌、地域景觀特色的重要組成部分，也蘊(yùn)含著極大的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?jié)摿Γ疚恼J(rèn)為，恢復(fù)和發(fā)揚(yáng)這類獨(dú)特的人文景觀是促進(jìn)廣州舊城更新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新推手。

（二）英國(guó)刑事證人保護(hù)制度

英國(guó)于1998年發(fā)布《呼喚正義》和《邁向正確的結(jié)論》兩份報(bào)告，其中提出了保護(hù)證人的 100多項(xiàng)建議。隨后，1999年頒布的 《青少年司法和刑事證據(jù)法》進(jìn)一步規(guī)定了對(duì)證人保護(hù)的八項(xiàng)具體措施。2002年7月又出臺(tái)了具有準(zhǔn)法律性質(zhì)的《司法改革白皮書》，擬建立一個(gè)以被害人和證人為中心的刑事司法制度。同年，蘇格蘭發(fā)布了旨在為將來的法律改革提供依據(jù)的 《重要的聲音——幫助證人出庭作證》。英國(guó)的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)分為官方、民間和官民合作的證人保護(hù)組織。官方組織主要是警察部門，民間組織發(fā)展時(shí)間雖短但卻最為完善，而獨(dú)特的官民合作保護(hù)組織更是為證人提供了更為全面的保護(hù)。具有保護(hù)義務(wù)的相關(guān)組織，對(duì)于符合條件的證人及其親屬可以對(duì)其采取身份保密、變更住所和身份、貼身保護(hù)以及隱蔽作證等措施進(jìn)行保護(hù)②《1999年警察與刑事證據(jù)法》規(guī)定了8種證人隱蔽作證方式：向被告人遮蔽證人、通過現(xiàn)場(chǎng)連線作證、秘密作證、法官去除假發(fā)和長(zhǎng)袍、以庭前證人談話的錄像記錄作為證據(jù)、以證人在接受交叉詢問和再詢問時(shí)的錄像記錄作為證據(jù)、通過中介詢問證人和提供必要的手段協(xié)助與證人交流。。

（三）德國(guó)刑事證人保護(hù)制度

大陸法系國(guó)家對(duì)證人保護(hù)進(jìn)行專門立法的國(guó)家不是很多，德國(guó)關(guān)于證人保護(hù)的立法雖然也起步比較晚，但也并不十分遜色于其他英美法系國(guó)家。1998年以前，德國(guó)關(guān)于證人保護(hù)的規(guī)定和我國(guó)現(xiàn)階段比較類似，其立法主要散見于刑事訴訟法、法院組織法和警察法中。1998年12月德國(guó)制定了《證人保護(hù)法》，該法首次明確規(guī)定可以對(duì)不出席法庭的證人進(jìn)行錄像詢問，建立起了自己的證人保護(hù)制度。德國(guó)證人保護(hù)的主要機(jī)構(gòu)是聯(lián)邦刑事警察局，1999年之后根據(jù)立法規(guī)定在聯(lián)邦和州建立了專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)。德國(guó)證人保護(hù)的范圍不僅包括符合一定條件的證人本人，還有證人的親屬及其最親近的人，保護(hù)手段主要有：審判不公開③德國(guó)《法院組織法》第172條規(guī)定：在公開審理可能損害證人的私生活、商業(yè)秘密、發(fā)明秘密或者稅務(wù)秘密的情況下，審理可以不公開。、保密身份④《德國(guó)刑事訴訟法》第68條規(guī)定：向官方機(jī)構(gòu)和人員報(bào)告犯罪情況的證人有權(quán)利只告訴其工作單位，而不必透露家庭住址。除此之外，只要證人或者與證人相關(guān)的人的受保護(hù)的法律利益將受到威脅，任何證人都可以在被詢問時(shí)只陳述自己的企業(yè)、工作單位以及其他能夠收到傳票的地方，而不必陳述自己的住所。、變更作證方式⑤德國(guó)《證人保護(hù)法》第58條、第168條規(guī)定：對(duì)于未滿 16歲或證人于公判有正當(dāng)理由不宜于庭上與被告對(duì)面時(shí)，可利用錄音、錄像進(jìn)行，以及利用有線電視系統(tǒng)于別室對(duì)證人進(jìn)行詢問，特別是針對(duì)兒童性侵害事件加以嚴(yán)密之保護(hù)。、律師幫助⑥《德國(guó)刑事訴訟法》第68條規(guī)定：如果證人在接受詢問時(shí)不能親自實(shí)施其權(quán)利，經(jīng)檢察官同意，可以為其指定一個(gè)律師；如果詢問涉及違法行為或者影響名譽(yù)的案件，律師應(yīng)當(dāng)按照證人和檢察人員的要求陪同，費(fèi)用有國(guó)家負(fù)擔(dān)。、身體安全保護(hù)、變更身份住所等。

（四）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事證人保護(hù)制度

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于2006年修訂了 《證人保護(hù)法》，該法在第一條立法目的中就明確指出 “為保護(hù)刑事案件及檢肅流氓案件之證人，使其勇于出面作證，以利犯罪之偵查、審判，或流氓之認(rèn)定、審理，并維護(hù)被告或被移送人之權(quán)益，特制定本法”。證人保護(hù)的范圍限于愿意在檢察官偵查中或法院審理中到場(chǎng)作證，陳述自己的所見所聞，并依法接受對(duì)質(zhì)及詰問的人⑦臺(tái)灣地區(qū)《證人保護(hù)法》第3條：依本法保護(hù)之證人，以愿在檢察官偵查中或法院審理中到場(chǎng)作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，并依法接受對(duì)質(zhì)及詰問之人為限。。保護(hù)證人的具體措施有：1.隨身保護(hù)及禁止或限制之裁定⑧本法十二條規(guī)定了證人或者與其有密切利害關(guān)系的人的生命、身體或自由有遭受立即危害之虞時(shí)，法院或檢察院得命令司法警察機(jī)關(guān)派員于一定期間內(nèi)隨身保護(hù)證人或與其有密切利害關(guān)系之人的人身安全。必要的時(shí)候，可以禁止或限制特定的人接近證人及與其有密切關(guān)系的人的身體、住居所、工作場(chǎng)所或?yàn)橐欢ㄐ袨?。，本?2條規(guī)定了對(duì)證人或者與其有密切利害關(guān)系的人可以隨身保護(hù)其人身安全。必要的時(shí)候，可以禁止或限制特定的人接近證人或?yàn)橐欢ㄐ袨椤?.短期生活安置，即法院或檢察官在必要時(shí)，可以指定安置機(jī)關(guān)，將其安置于適當(dāng)環(huán)境或協(xié)助轉(zhuǎn)業(yè)。3.身份數(shù)據(jù)的保密處理、改變作證方式等，本法11條規(guī)定有保密身份必要的證人，除法律另有規(guī)定外，其真實(shí)姓名及 身份資料，公務(wù)員在制作筆錄或文書時(shí)應(yīng)以代號(hào)表示，不得記載相關(guān)信息，而且在偵查或?qū)徖碇?，?yīng)以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當(dāng)?shù)姆绞礁綦x。

（五）對(duì)域外刑事證人保護(hù)制度考察后的分析

由以上對(duì)域外刑事證人保護(hù)制度的考察狀況可以看出，相較于我國(guó)而言，域外刑事證人保護(hù)制度的發(fā)展已經(jīng)相當(dāng)成熟。雖然各個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法律傳統(tǒng)不一，政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r各異，但對(duì)證人保護(hù)卻有許多相通的地方。首先，以上各國(guó)均對(duì)證人保護(hù)制度給予了足夠的重視，建立了一套合理的運(yùn)行機(jī)制及相關(guān)的配套措施。如一些國(guó)家設(shè)立了專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)或制定了專門的“證人保護(hù)計(jì)劃”。其次，各國(guó)對(duì)于刑事證人的保護(hù)貫穿于整個(gè)訴訟進(jìn)程，甚至延續(xù)到訴訟結(jié)束后的相當(dāng)一段時(shí)間，而并不僅僅局限于審判程序。再次，與我國(guó)相比，域外立法在對(duì)證人進(jìn)行事中保護(hù)、事后救濟(jì)的同時(shí)，更加重視事前預(yù)防。從各國(guó)情況來看，一般都規(guī)定了預(yù)防性措施、懲戒性措施和補(bǔ)救性措施，以保障證人保護(hù)制度的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。最后，域外相關(guān)國(guó)家的證人保護(hù)范圍更加寬泛，證人保護(hù)措施更加豐富、更具有“層級(jí)性”。因?yàn)樽C人情況不同，所受到的危險(xiǎn)程度就不同，證人保護(hù)措施也應(yīng)有不同。因此，根據(jù)具體情況適用不同的保護(hù)措施，更具有可操作性。

與域外相比，我國(guó)的刑事證人保護(hù)制度可以說是剛剛起步，很多方面都需要進(jìn)一步的探索與完善。“他山之石，可以攻玉”，雖然我國(guó)的刑事證人保護(hù)制度面臨著諸多困境，但借助于對(duì)域外證人保護(hù)制度的考察與分析，可以使我們更好地借鑒、吸收域外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，以便尋求我國(guó)證人保護(hù)制度的未來出路。

三、我國(guó)刑事證人保護(hù)制度的現(xiàn)狀及困境

（一）我國(guó)刑事證人保護(hù)的現(xiàn)狀

與其他一些西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)的證人保護(hù)制度起步較晚，實(shí)踐中雖存在一些對(duì)證人保護(hù)的試點(diǎn)探索①2005年深圳市寶安區(qū)檢察院結(jié)合自偵案件辦理的需要，制定了 《深圳市寶安區(qū)人民檢察院自偵案件證人保護(hù)工作規(guī)定（試行）》，開創(chuàng)我國(guó)證人保護(hù)的先例，隨后四川省資陽(yáng)市雁江區(qū)人民檢察院也制定了《自偵案件證人保護(hù)暫行辦法》，都是對(duì)我國(guó)證人保護(hù)工作的有益探索。，但都缺乏統(tǒng)一性和有效性。證人因作證而遭遇打擊報(bào)復(fù)的案例時(shí)有發(fā)生，如山東劉桂安報(bào)復(fù)殺人案②1997年，山東省日照市胡秀娟因在3年前對(duì)劉桂安強(qiáng)奸案（未遂）出具了證言，劉桂安在出獄后對(duì)其揚(yáng)言報(bào)復(fù)：“不是你作證，我怎么會(huì)去坐牢！我早晚要收拾了你！”胡秀娟和丈夫因此事分別找過村治保主任、村委會(huì)和鎮(zhèn)派出所尋求保護(hù)，但都未果。1998年7月，胡秀娟和8歲的兒子均被劉桂安殺害。，貴州肖敬明因作證遭報(bào)復(fù)而被迫全家逃亡案③2006年，浙江寧波市做小生意的肖敬明目擊兇案而挺身作證，辦案民警承諾為其保密。但開庭時(shí)，由于法庭要求實(shí)名舉證導(dǎo)致信息泄露。之后，肖敬明一家人受到犯罪嫌疑人和親友的恐嚇，為全家人的安全著想，他們四處逃忙、東躲西藏，其女兒也不得不輟學(xué)。事后，肖敬明曾坦言“如果時(shí)光倒流，不會(huì)再做這樣的蠢事”。，山西興縣劉迎兒故意殺人案等④2011年，山西省興縣劉迎兒故意殺人案一審宣判，案犯毫無懸念地被判處死刑。被告人劉迎兒在短短一小時(shí)內(nèi)連殺7人，被害人從14歲花季少女到68歲花甲老人，用劉迎兒自己的話說“一律格殺勿論”。為被害人引來殺身之禍的原因是，數(shù)十年前，被害人本人或父兄曾作為證人對(duì)劉的罪行進(jìn)行過指證。，這些鮮活的案例使公眾產(chǎn)生作證就會(huì)有人身危險(xiǎn)甚至生命危險(xiǎn)的恐懼心理?！白C人被害人化”的潛在威脅也就成為證人不敢出庭作證，不愿出庭作證的關(guān)鍵所在?；趯?shí)踐中因證人保護(hù)缺位而導(dǎo)致證人被害人化的現(xiàn)象，我認(rèn)為有必要對(duì)我國(guó)刑事證人保護(hù)的現(xiàn)狀進(jìn)行梳理、分析，進(jìn)而找出實(shí)踐中可能存在的問題。

我國(guó)現(xiàn)階段并無專門的證人保護(hù)法，對(duì)證人保護(hù)的立法規(guī)定都是散見于憲法、刑事訴訟法、刑法等法律中。 我國(guó)《憲法》、原《刑事訴訟法》、《刑法》、《治安管理處罰條例》均對(duì)證人保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定，但規(guī)定的內(nèi)容相當(dāng)零散和原則化，難以適應(yīng)日益復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)需要⑤我國(guó)《憲法》規(guī)定了公民有申訴、控告、檢舉的權(quán)利，并且規(guī)定任何人不得對(duì)其進(jìn)行壓制或者打擊報(bào)復(fù)，在總體上確立了對(duì)證人保護(hù)的基本原則?！缎淌略V訟法》第61條規(guī)定了公、檢、法都有義務(wù)保障證人及其近親屬的安全。“對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成刑事處罰的，依法給予治安管理處罰”。《刑法》308條和307條分別規(guī)定了“打擊報(bào)復(fù)證人罪”和“妨害作證罪”，對(duì)危及證人合法權(quán)益情節(jié)嚴(yán)重的行為予以刑事制裁?！吨伟补芾硖幜P條例》第17條規(guī)定，對(duì)檢舉人、證人打擊報(bào)復(fù)而違反治安管理處罰條例的，可以從重處罰。。為此，2012年修訂后的《刑事訴訟法》在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，首次對(duì)證人保護(hù)制度做了較為明確的規(guī)定?！缎淌略V訟法》第62條規(guī)定，對(duì)于四類特殊案件①四類特殊犯罪指：危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、毒品犯罪等案件。的證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)都有義務(wù)采取必要的保護(hù)措施②《刑事訴訟法》第62條規(guī)定的保護(hù)措施有：(一)不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息；(二)采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施；(三)禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；(四)對(duì)人身和住宅采取專門性保護(hù)措施;；五)其他必要的保護(hù)措施。。而且證人、鑒定人、被害人本人或者其近親屬也可以向公檢法機(jī)關(guān)請(qǐng)求予以保護(hù)，三機(jī)關(guān)應(yīng)依法采取保護(hù)措施，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)予以配合。同時(shí)，為了鼓勵(lì)證人出庭作證，新法還規(guī)定了相應(yīng)的證人補(bǔ)償制度，以減少證人的經(jīng)濟(jì)損失。立法的初衷無疑是好的，但“紙上的法”在現(xiàn)實(shí)中究竟能發(fā)揮什么樣的作用，還有待現(xiàn)實(shí)的考證。

（二）證人保護(hù)工作中面臨的困境

雖然2012年《刑事訴訟法》的修改初步奠定了我國(guó)刑事證人保護(hù)的基本框架，在一定程度上彰顯了對(duì)證人保護(hù)的重視，可以說是刑事立法的一大進(jìn)步。但囿于立法本身的缺陷與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不足，證人保護(hù)工作的開展仍然面臨著許多困境。

1.證人保護(hù)的規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性。首先，立法雖規(guī)定公、檢、法三機(jī)關(guān)均負(fù)有保護(hù)義務(wù)，但三機(jī)關(guān)的具體分工不明，規(guī)定過于籠統(tǒng)，這可能導(dǎo)致實(shí)踐中三機(jī)關(guān)相互推諉、扯皮，影響證人保護(hù)工作的順利開展。其次，證人保護(hù)的具體程序未予以規(guī)定，程序的啟動(dòng)、執(zhí)行、救濟(jì)等均缺失。證人保護(hù)前景規(guī)劃的再美好，缺乏具體的實(shí)施路徑，一切依然只是空中樓閣，于實(shí)踐無益。最后，立法規(guī)定的證人保護(hù)措施有限，且多是針對(duì)證人出庭作證而設(shè)的，證人在偵查、審查起訴階段以及案件審結(jié)后的具體保護(hù)工作難以開展。

2.保護(hù)對(duì)象、范圍過于狹窄，會(huì)將很多證人阻于門外，難以發(fā)揮證人保護(hù)的實(shí)效。新刑訴法對(duì)證人人身安全的保護(hù)僅限于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、毒品犯罪等四類特殊案件的證人，對(duì)其他案件中的證人保護(hù)問題未予明確規(guī)定。實(shí)踐中是否對(duì)其他案件中的證人予以保護(hù)，很大程度上取決于司法機(jī)關(guān)的自由裁量。但除了現(xiàn)行法規(guī)定的四類案件外，很多暴力犯罪案件中的證人所面臨的風(fēng)險(xiǎn)并不比他們小。而且，對(duì)證人保護(hù)僅限于人身安全的規(guī)定也太過于狹隘，人身安全固然重要，但財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利也不容忽視。最后，現(xiàn)行法僅規(guī)定了對(duì)證人及其近親屬的保護(hù)，但跟證人有關(guān)系可能遭受侵害的并不僅限于近親屬，其他與證人有密切關(guān)系的人也應(yīng)納入保護(hù)范圍，如證人的好朋友、男（女）朋友、未婚夫（妻）、其他親屬等。

3.現(xiàn)有制度往往重事后懲處，缺乏預(yù)防性保護(hù)，無法徹底消除證人的后顧之憂。根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律的規(guī)定，多數(shù)情況都是在證人受到侵害之后，才對(duì)侵害人予以懲罰。“亡羊補(bǔ)牢，為時(shí)已晚”，傷害已經(jīng)造成，即使予以懲處也無法彌補(bǔ)證人所受的傷害。正如丹寧勛爵所言：“假如案件已結(jié)束，證人就要受到那些不喜歡他作證的人的報(bào)復(fù)，那么還能指望證人自由地和坦率地提供他們應(yīng)當(dāng)提供的證言嗎？”因此，防患于未然，將可能發(fā)生的危險(xiǎn)止于未發(fā)之前才是明智之舉。正因如此，事前的預(yù)防性保護(hù)遠(yuǎn)比事后的懲罰性保護(hù)更能吸引證人作證。要想解除實(shí)踐中證人作證的困境，消除證人的疑慮，如何加強(qiáng)事前的預(yù)防性保護(hù)將是解決該難題的關(guān)鍵。

4.現(xiàn)行法只對(duì)犯罪嫌疑人、被告人迫害證人的情形規(guī)定了保護(hù)措施，未規(guī)定司法機(jī)關(guān)侵害證人時(shí)如何對(duì)證人予以保護(hù)，實(shí)踐中更未引起人們的注意，使證人的“法律安全”③陳瑞華教授認(rèn)為為防止證人的自由、財(cái)產(chǎn)等受到政府機(jī)構(gòu)的任意的、非法的限制和剝奪，使其享有一個(gè)公民所應(yīng)當(dāng)享有的安全保障，即為證人的“法律安全”。即使處于危險(xiǎn)的邊緣，仍無法得到有效救濟(jì)。證人在被詢問過程中面臨的是強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力，個(gè)人的渺小很難與之抗衡。取證人員很可能會(huì)在結(jié)案壓力、上級(jí)壓力或業(yè)績(jī)考核下，利用職務(wù)便利以威脅、引誘、欺騙的方式或以車輪戰(zhàn)、疲勞戰(zhàn)、虐待等非法手段收集證言，而虛假證人證言導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的實(shí)例也并不少見。比如震驚全國(guó)的趙作海案，其前妻趙小齊和被稱為相好的甘花作為證人在被警方詢問時(shí)就曾遭逼供④趙作海案中，其前妻趙小齊表示，井里尸體被發(fā)現(xiàn)后，她曾被警方關(guān)在鄉(xiāng)里一個(gè)酒廠里長(zhǎng)達(dá)一個(gè)月，備受折磨。她曾被警方用棍子打，強(qiáng)迫其跪在磚頭上，直至她承認(rèn)受害人是趙作海所殺。。另外，還要防止司法機(jī)關(guān)對(duì)證人的任意追訴，避免其將追究偽證罪的活動(dòng)異化為赤裸裸的職業(yè)報(bào)復(fù)。[7]雖然《刑法》第305條規(guī)定了偽證罪，對(duì)故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯的行為人予以刑事處罰，但并不是說所有作出不利控方證詞的證人或者在法庭上翻供的控方證人就觸犯了該罪名。因此，司法機(jī)關(guān)對(duì)證人的迫害與任意追訴也是證人保護(hù)工作中不容忽視的一個(gè)方面。

四、我國(guó)刑事證人保護(hù)制度的完善

如何為證人提供有效的保護(hù)，這是世界各國(guó)刑事司法都普遍面臨的一個(gè)既重要又相當(dāng)棘手的問題。我國(guó)的證人保護(hù)制度雖然在整體上還不夠完善，但在個(gè)案中也不乏證人保護(hù)的成功經(jīng)驗(yàn)，如1998年11月廣東省花都市檢察院對(duì)出庭作證的香港商人提供的保護(hù)①1998年11月，廣州市中級(jí)人民法院對(duì)一起由花都市檢察院偵破、廣州市檢察院起訴的重大職務(wù)侵占案件進(jìn)行了開庭審理，該案的主要證人是香港商人，他在接到出庭通知后要求檢察機(jī)關(guān)對(duì)其人身安全進(jìn)行保護(hù)，為此花都市檢察院派遣了由法警組成的證人保護(hù)小組，從證人進(jìn)入羅湖口岸即對(duì)其進(jìn)行24小時(shí)的貼身保護(hù)，證人出庭完畢后，由保護(hù)小組護(hù)送證人順利出關(guān)返回香港。。2004年深圳市寶安區(qū)檢察院還專門出臺(tái)了《自偵案件證人保護(hù)工作規(guī)定》。2012年刑事訴訟法也正是在吸收借鑒這些實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，規(guī)定了對(duì)特殊案件證人的具體保護(hù)措施。新法的規(guī)定無疑是具有很大進(jìn)步意義的，這一點(diǎn)不可否認(rèn)。但我們也不能忽視本文上述所提到的證人保護(hù)中存在的諸多困境，這些更需要我們給予足夠的關(guān)注，借鑒域外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，找到完善的方法。

（一）明確證人保護(hù)機(jī)關(guān)、逐步建立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)都有保護(hù)證人及其近親屬安全的義務(wù)，但是三機(jī)關(guān)在實(shí)踐中究竟如何分工、協(xié)調(diào)，法律卻未作規(guī)定。在這種機(jī)制下，三機(jī)關(guān)均有責(zé)難免異化為三機(jī)關(guān)相互推諉、扯皮的借口。在證人保護(hù)制度比較成熟的國(guó)家，鑒于證人保護(hù)工作的專業(yè)性和特殊性，很多國(guó)家都成立了專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)，制定了專門的證人保護(hù)法或證人保護(hù)計(jì)劃。專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)具有很多的比較優(yōu)勢(shì)，它一方面可以加強(qiáng)對(duì)證人的全方位保護(hù)，另一方面也可以避免刑事訴訟各階段的有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)證人保護(hù)銜接不力、相互推諉、保護(hù)不足的問題。但證人保護(hù)專門化也有一定的局限性，專門機(jī)構(gòu)的設(shè)立要耗費(fèi)大量的人力、物力、財(cái)力，還需要有相關(guān)的配套機(jī)構(gòu)和措施來輔助其運(yùn)行。所以，在我國(guó)的當(dāng)前背景下筆者認(rèn)為不宜盡快建立專門的保護(hù)機(jī)構(gòu)，還是細(xì)化三機(jī)關(guān)分工更加適宜。畢竟新法剛剛實(shí)施一年多，改革也不可能一蹴而就。在三機(jī)關(guān)具體分工上，可嘗試在偵查、起訴、審判環(huán)節(jié)可分別由公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院作出決定，然后由公安機(jī)關(guān)來統(tǒng)一執(zhí)行。因?yàn)樽C人保護(hù)需要耗費(fèi)大量的人力、物力、財(cái)力，而公安機(jī)關(guān)作為案件偵查機(jī)關(guān)，其派出機(jī)構(gòu)覆蓋范圍廣、管轄范圍寬、與人民群眾關(guān)系最密切，由其擔(dān)任證人保護(hù)執(zhí)行機(jī)關(guān),不但符合我國(guó)現(xiàn)階段的客觀實(shí)際情況，而且也能真正將證人保護(hù)制度落到實(shí)處。但是，如果從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，在時(shí)機(jī)成熟的時(shí)候，我們還是應(yīng)該逐步建立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)，配備專門的日常工作人員，實(shí)現(xiàn)證人保護(hù)的專門化。

（二）擴(kuò)大保護(hù)對(duì)象和適用范圍

我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定證人保護(hù)的對(duì)象僅僅局限于證人及其近親屬，《刑事訴訟法》第62條中確立的具體證人保護(hù)措施，主要是針對(duì)一些特定案件中人身安全面臨危險(xiǎn)的證人，保護(hù)的對(duì)象和范圍是很有限的?；诖耍P者認(rèn)為可以適當(dāng)擴(kuò)大證人保護(hù)的對(duì)象，可以借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于證人保護(hù)對(duì)象的規(guī)定，將保護(hù)對(duì)象限定為證人及其有密切利害關(guān)系的人或者根據(jù)深圳市寶安區(qū)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為其他基于合理理由需要保護(hù)的人員采取必要的保護(hù)措施。關(guān)于證人保護(hù)的案件適用范圍也不能僅僅限于四類特殊犯罪，其他大量案件中也存在傷害、打擊報(bào)復(fù)證人、被害人、鑒定人的現(xiàn)象，而且也存在相當(dāng)嚴(yán)重的情況，例如嚴(yán)重的暴力犯罪案件、重大走私犯罪案件和重大職務(wù)犯罪案件等。[8]對(duì)于這樣一些性質(zhì)惡劣的重大犯罪，當(dāng)證人有受侵害之虞時(shí)，也應(yīng)納入保護(hù)的范圍。

（三）延伸證人的保護(hù)階段、完善保護(hù)措施

對(duì)證人的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)是貫穿審前、審中、審后所有環(huán)節(jié)的。環(huán)環(huán)相扣才能保護(hù)證人真正免受侵害，任何一環(huán)出現(xiàn)失誤都有可能使證人陷入危險(xiǎn)的境地，也會(huì)使先前的所有努力付諸東流。就一般案件而言，在相應(yīng)訴訟階段對(duì)證人進(jìn)行保護(hù)是足夠的，但對(duì)于一些特殊案件，如黑社會(huì)性質(zhì)案件等，對(duì)證人的保護(hù)有可能要持續(xù)到案件判決后的相應(yīng)時(shí)間。對(duì)此我們可以借鑒域外的一些做法。如審前的專門保護(hù)、信息保密；審結(jié)后為作證的證人采取更換身份、異地生活、經(jīng)濟(jì)資助等方式。因此，對(duì)證人的保護(hù)不應(yīng)僅體現(xiàn)在刑事訴訟進(jìn)程中，還應(yīng)充分考慮案件的性質(zhì)、證人所面臨的實(shí)際危險(xiǎn)，充分延伸到案后相當(dāng)一段時(shí)間，確保證人不因作證而遭受人身、財(cái)產(chǎn)損失，以實(shí)現(xiàn)國(guó)家司法正義。

將證人的保護(hù)階段進(jìn)行相應(yīng)的延伸后，就需要有配套的措施來保障實(shí)施。首先，在訴訟內(nèi)可以借鑒其他法治國(guó)家的做法，采取匿名作證、視頻錄音作證、以書面證言代替出庭作證、屏風(fēng)遮蔽等措施；為了保護(hù)證人的“法律安全”，還可以禁止控訴方在辯護(hù)方接觸證人之后出庭作證之前再次詢問證人。其次，在訴訟外可以在作證前和作證過程中對(duì)證人及其關(guān)系親密的人實(shí)行貼身保護(hù)，必要時(shí)可以在作證后一段時(shí)間內(nèi)實(shí)行跟蹤保護(hù)。對(duì)于重大案件中面臨嚴(yán)重威脅的證人，可以考慮為其改變姓名、相貌、住址甚至移居，還可以在特定的時(shí)間內(nèi)為其提供必要的謀生條件。[9]最后，對(duì)于事后懲戒和救濟(jì)措施來說，對(duì)因作證致權(quán)益受到侵害的，應(yīng)實(shí)行國(guó)家補(bǔ)償；公共權(quán)力機(jī)關(guān)違法阻止證人如實(shí)作證或者暴力取證的，實(shí)行國(guó)家補(bǔ)償和違法人員賠償并存制度。

（四）加強(qiáng)對(duì)證人，特別是辯方證人的保護(hù)，防止司法機(jī)關(guān)濫訴

辯方證人就是被告一方的證人，一般來說其所作的供述會(huì)對(duì)被告人有利，而對(duì)控方不利?！白C人被害人化”的風(fēng)險(xiǎn)并不僅僅局限于被告一方的威脅或報(bào)復(fù)，作為接觸案件的各機(jī)關(guān)同樣有可能威脅到證人，而且這種威脅往往會(huì)使證人面臨更大的危險(xiǎn)。偽證罪是刑法明確規(guī)定的一項(xiàng)罪名，如若辯方證人提供的證言與司法機(jī)關(guān)所掌握的事實(shí)有出入，或者證人前后的供述出現(xiàn)矛盾，導(dǎo)致被告人有可能“脫逃法網(wǎng)”，辦案人員就有可能會(huì)認(rèn)為證人在有意說謊，故意做虛假證明。在諸多壓力下，其難免做出一些過激行為，比如使用暴力威脅，甚至還存在濫訴的風(fēng)險(xiǎn)。為了保護(hù)證人，特別是辯方證人的法律安全，筆者認(rèn)為應(yīng)該規(guī)范司法機(jī)關(guān)追究證人偽證罪的程序，如借鑒追究律師為證罪的程序規(guī)定，當(dāng)證人涉嫌犯罪時(shí)，由辦理證人所涉案件的偵查機(jī)關(guān)以外的偵查機(jī)關(guān)辦理。此外，必要的時(shí)候，辯護(hù)一方應(yīng)證人要求可以向法院申請(qǐng)保護(hù)令，禁止控訴方在法庭審判結(jié)束以前再次接觸證人，以遏制司法機(jī)關(guān)的暴力取證行為，切實(shí)保障相關(guān)證人的法律安全。

（五）完善證人保護(hù)程序，建立監(jiān)督問責(zé)機(jī)制

根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，公、檢、法三機(jī)關(guān)都負(fù)有保護(hù)證人的責(zé)任，但程序的啟動(dòng)方式、保護(hù)決定的作出、相關(guān)機(jī)關(guān)的具體執(zhí)行等未予以明定。相關(guān)立法應(yīng)盡快完善證人保護(hù)的具體程序，以便實(shí)踐中各機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)。證人保護(hù)工作在刑事案件中至關(guān)重要，三機(jī)關(guān)作為國(guó)家公權(quán)力的代表，其義務(wù)履行情況理應(yīng)受到監(jiān)督制約，保護(hù)不力更要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。證人在有受到侵害之虞時(shí)，負(fù)有保護(hù)義務(wù)的機(jī)關(guān)則應(yīng)立即依法提供相應(yīng)的保護(hù)。若其無正當(dāng)理由拒絕提供保護(hù)或者保護(hù)不力，那么證人及其近親屬則可通過相應(yīng)的救濟(jì)渠道進(jìn)行申訴或控告。經(jīng)審查，若確應(yīng)啟動(dòng)證人保護(hù)程序，則應(yīng)立即為證人提供保護(hù)，并對(duì)相應(yīng)機(jī)關(guān)進(jìn)行懲處問責(zé)。若出現(xiàn)保護(hù)不力致使證人遭受侵害的情況，就應(yīng)按照給證人造成傷害的嚴(yán)重程度，給予有責(zé)機(jī)關(guān)相應(yīng)的制裁。只有逐步完善證人保護(hù)程序、建立相應(yīng)的監(jiān)督問責(zé)機(jī)制，才能進(jìn)一步強(qiáng)化權(quán)力行使的正當(dāng)性和有效性，以保障證人的合法權(quán)益不因作證行為而受到任何不應(yīng)有的侵害。

案結(jié)事了，是司法機(jī)關(guān)在處理案件時(shí)所追求的目標(biāo)。但從證人保護(hù)的角度來看，案件的真正結(jié)束并不是法院宣判，犯罪者伏法。只有讓證人及其關(guān)系密切的人的生命、財(cái)產(chǎn)安全得到切實(shí)保障，不會(huì)再因此案遭受傷害，才算是真正畫上了完美句點(diǎn)。因此證人保護(hù)工作對(duì)于打擊犯罪、維護(hù)證人合法權(quán)益具有不可替代的作用，對(duì)整個(gè)刑事司法活動(dòng)的順利進(jìn)行也有深遠(yuǎn)的意義。但刑事證人保護(hù)工作是一項(xiàng)相當(dāng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，該制度的完善并不是一朝一夕之事。新刑訴法規(guī)定了“強(qiáng)制證人出庭制度”，對(duì)某些特殊證人可強(qiáng)制其到庭。既然立法加強(qiáng)了證人作證的義務(wù)，理應(yīng)提供同樣程度的保護(hù)，這樣才能真正激勵(lì)證人出庭作證。新法奠定了證人保護(hù)的基本框架，雖略顯粗糙，但也不能否認(rèn)它的進(jìn)步意義?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，在現(xiàn)有的司法體系下如何將證人保護(hù)落到實(shí)處，還需要立法的協(xié)調(diào)、相關(guān)配套制度的建立以及司法機(jī)關(guān)與社會(huì)的共同努力。

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