王 博，姜 瀛

（1.東北財經大學，遼寧 大連 116025；2.北京師范大學，北京 100875）

論網絡言論失范下《刑法》介入的向度㈦限度

王 博1，姜 瀛2

（1.東北財經大學，遼寧 大連 116025；2.北京師范大學，北京 100875）

針對信息網絡中虛假言論引發(fā)的犯罪現(xiàn)象及其向現(xiàn)實社會蔓延所造成的社會危害與司法難題， “兩高”通過頒布抽象性司法解釋的形式為運用刑罰手段規(guī)制網絡中的虛假言論行為提供了可行性依據。由于我國的傳統(tǒng) 《刑法》立足現(xiàn)實社會，現(xiàn)實中 《刑法》在應對虛擬網絡犯罪時具有相對的局限性，出臺抽象性司法解釋來應對網絡言論失范行為及其新型犯罪樣態(tài)時，應當以 “維護網絡秩序”與 “適應網絡特點”為向度，并恪守刑法的謙抑性與罪刑法定原則之限度。

網絡言論失范；網絡犯罪；刑法介入；向度；限度

一、問題的提出

近幾年來，以“秦火火”（秦志暉）為代表的網絡推手、網絡水軍、網絡公關經營者因利用信息網絡實施的虛假言論或虛假信息傳播行為而先后被采取刑事強制措施。虛擬網絡中的言論失范現(xiàn)象以及司法機關以刑罰措施來強勢介入的應對方式，引發(fā)了社會的廣泛關注。

考慮利用信息網絡實施誹謗、敲詐勒索等犯罪之嚴重形勢，為有效治理網絡犯罪、準確指導司法實踐，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）于2013年9月9日專門出臺《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 《解釋》），《解釋》的頒布為我國刑事司法實踐中辦理網絡犯罪案件提供了具體、可行的辦案標準。隨著秦志暉于2014年4月17日被以誹謗罪和尋釁滋事罪數(shù)罪并罰，一審判處3年有期徒刑，［1］《解釋》的司法效應再次引起社會的廣泛關注。

截至2013年12月底，中國網民規(guī)模已達到6.18億，互聯(lián)網普及率達到45.8%，比2012年底提升了3.7%。①信息來源于中國互聯(lián)網信息中心于2014年1月發(fā)布的《第33次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》。僅在2012年，全國公安機關便破獲涉嫌利用網絡實施犯罪的案件11.8萬余起，抓獲犯罪嫌疑人21.6萬余人，依法關閉網站8萬余個，整治互聯(lián)網單位2.6萬余家，關停違法網絡賬號和通信號碼1.1萬余個。①信息來源于中國人民公安大學“警務改革與發(fā)展中心”在2013年1月發(fā)布的《2012年中國互聯(lián)網違法犯罪問題年度報告》?？梢哉f，網絡犯罪已成為我國轉型時期增長速度最快的新型犯罪?？陀^而言，信息網絡在我國的廣泛普及為新型犯罪的快速增長提供了滋生土壤。在虛擬的網絡空間，網絡犯罪進一步呈現(xiàn)出犯罪主體低齡化、專業(yè)技術化以及有組織化等特點，且傳統(tǒng)的犯罪行為在與信息網絡技術結合后表現(xiàn)出更多的新型犯罪樣態(tài)?？梢灶A計，犯罪這一社會現(xiàn)象在信息網絡的“輔助”下將面臨較大的結構調整。

值得注意的是，一些傳統(tǒng)犯罪——諸如盜竊、詐騙、賭博、誹謗及敲詐勒索等，在進入網絡后便開始突破其固有樣態(tài)，呈現(xiàn)出犯罪“網絡異化”的顯著特點，當代網絡犯罪已經打破傳統(tǒng)罪名的固有形態(tài)，這也為治理網絡犯罪增加了難度?？梢源_定，現(xiàn)實社會中的傳統(tǒng)犯罪在進入虛擬網絡后，這些傳統(tǒng)犯罪將會表現(xiàn)出網絡犯罪與現(xiàn)實犯罪兩種不同的樣態(tài)，虛擬網絡中的犯罪與現(xiàn)實社會中的同種犯罪可能將會有不同的識別依據與判定標準，而立足現(xiàn)實社會的《刑法》在面對信息網絡中的傳統(tǒng)犯罪時不免會表現(xiàn)出局限性，通過抽象性司法解釋的形式來促使《刑法》介入虛擬網絡，進而規(guī)制網絡虛假言論所引起的犯罪行為，可以在一定程度上克服《刑法》在面對網絡犯罪時的局限性，由此達到維護網絡秩序的目標。當然，作為最后手段的《刑法》乃是眾法之保障法，運用刑罰機制來介入虛擬網絡也需要保持特有的法律理性。因此，我們需要對網絡虛假言論引起的犯罪行為的特點進行分析，在解讀“兩高”《解釋》核心內容的基礎上對網絡言論失范下《刑法》介入的向度與限度開研討。

二、網絡言論失范下的《刑法》訴求

在網絡言論失范的背景下，利用虛擬網絡傳播虛假信息所引發(fā)的犯罪行為具有較大的社會危害性，網絡秩序的維護與社會經濟的有序發(fā)展，都要求我們通過及時、準確的制度輸出來治理虛擬網絡中的犯罪行為。作為對制度需求的及時回應，“兩高”出臺關于網絡虛假言論犯罪的抽象性司法解釋滿足了網絡言論失范下全社會的《刑法》訴求。

（一）網絡言論失范引發(fā)的犯罪現(xiàn)象

互聯(lián)網的廣泛普及和快速發(fā)展與我國當前網絡違法犯罪的高發(fā)態(tài)勢密切相關。信息技術的發(fā)達與網絡社會的崛起再一次提高了社會生產力，影響著人類社會存在的物質基礎，并催生出新型的社會交往方式，人類的認知領域進一步被拓寬。但從另一方面來看，網絡社會中特有的失范現(xiàn)象隨之而來，而且這種失范現(xiàn)象具有極強的隱蔽性和高度的擴散性，虛擬網絡暗藏的巨大風險紛紛暴露出來，虛擬網絡中的風險最終將會轉嫁到現(xiàn)實社會。其中，犯罪這種人類社會中特有的現(xiàn)象在不當利益驅動下憑借其驚人的適應能力快速地將觸手伸向網絡空間。網絡空間是虛擬的，但其與現(xiàn)實社會之間又存在著高度的對應性，虛實之間的互動使得網絡犯罪的社會危害性被高度放大，而犯罪依托網絡平臺，呈現(xiàn)出不斷復雜之勢。［2］

信息網絡中的虛假言論行為所引發(fā)的犯罪行為——誹謗罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪等，具有更為嚴重的社會危害性，這種危害性的擴張源自傳統(tǒng)犯罪與網絡技術的結合。正是由于傳統(tǒng)犯罪融入了網絡因素，實施傳統(tǒng)犯罪的方式與組成犯罪的要素都在發(fā)生變化，虛擬網絡中的犯罪不僅在形態(tài)上會與現(xiàn)實社會不同，而且其危害結果將因為網絡的“擴散性、可復制性和交叉性”而最終被放大。［3］由于信息網絡所特有的傳播速度快、空間廣的特點，虛假言論進入信息網絡后將上述特點充分結合，產生的負面影響更大，內容也不易根除，信息網絡已成為制造與傳播虛假言論最為理想的場所。正因如此，一些網絡推手、網絡水軍以及網絡公關公司紛紛出現(xiàn)，信息網絡中虛假言論以及虛假信息傳播行為也進一步呈現(xiàn)出有組織化、趨利性及職業(yè)化的發(fā)展態(tài)勢。

（二）我國《刑法》對網絡言論失范的制度性回應——對《解釋》之解讀

針對信息網絡中虛假言論所引發(fā)的誹謗等犯罪行為以及這些犯罪在外在表現(xiàn)方式上和其在現(xiàn)實社會中的差異，“兩高”以抽象性司法解釋的形式將上述犯罪明確列入《刑法》傳統(tǒng)罪名所規(guī)制的范圍之內?！督忉尅访鞔_列舉了信息網絡中的虛假言論行為所涉及的“誹謗、敲詐勒索、尋釁滋事及非法經營”等罪行的認定標準，并在具體情節(jié)描述上都力圖做到詳盡、充分?？梢哉f，出于對網絡言論失范下制度需求的積極回應，司法機關選擇通過抽象性司法解釋的形式——在規(guī)范層面對傳統(tǒng)罪行做出了擴張的解釋，以尋求《刑法》的“網絡擴張”，這種通過抽象性司法解釋來應對網絡犯罪快速演變的做法，彰顯了最高司法機關關注社會熱點問題、依法及時懲治網絡犯罪的積極態(tài)度。

具體而言，作為懲治網絡虛假言論引發(fā)的犯罪行為的規(guī)范文本，《解釋》包括以下核心內容：首先，對于信息網絡中的誹謗行為，《解釋》針對網絡虛假信息可復制性以及可記錄性的特點，引入了“點擊、瀏覽次數(shù)與轉載次數(shù)”作為達到誹謗罪“情節(jié)嚴重”程度的認定標準，這一標準的引入充分適應了網絡誹謗犯罪的網絡特點?！督忉尅愤€根據網絡誹謗行為有組織化、趨利性與職業(yè)化的特點，針對人身危險性大、多次實施網絡誹謗的行為人，引入了行政前置的入罪模式，對于兩年內因在信息網絡中實施誹謗而受到行政處罰的行為人，再次實施網絡誹謗的，應依法定罪處刑。其次，對于在信息網絡中發(fā)布不實信息、過激言論，嚴重擾亂網絡秩序的“網絡流氓”行為，《解釋》明確對其可適用“尋釁滋事罪”，并由此做出一個重要界定，即虛擬的信息網絡空間也具有《刑法》意義上“公共場所”的屬性，其與現(xiàn)實社會中的公共場所一樣，都可能成為尋釁滋事罪行所侵害的對象。第三，對于“在信息網絡上發(fā)布、刪除等方式處理網絡信息為由”來“威脅、要挾他人，進而索取財物”的行為，《解釋》明確該行為符合“敲詐勒索罪”的構成要件，只要行為人的上述行為符合《刑法》規(guī)定的入罪數(shù)額，即可啟動刑事程序，對行為人定罪處刑。第四，針對以營利為目的，通過在網絡中經營“有償提供刪除信息或發(fā)布虛假信息服務”而擾亂網絡市場秩序的行為，且達到情節(jié)嚴重之標準的，《解釋》認定該行為符合“非法經營罪”的適用范圍。

三、網絡言論失范下《刑法》介入的向度分析

《解釋》的相關制度設計只有適應了網絡犯罪的特點，才能有效地指導司法實踐，刑事司法機關只有準確地理解與適用《解釋》，才能確保對網絡誹謗犯罪公正地定罪處刑。此外，“維護網絡秩序、凈化網絡環(huán)境”也應當成為《解釋》制定與施行的基本導向。

（一）適應網絡特點，指導司法實踐

“兩高”頒行抽象性司法解釋來應對當前網絡犯罪的做法，表明了刑事司法機關回應社會熱點問題時的及時性，彰顯司法機關尋求運用刑罰機制來規(guī)制網絡失范言論的良好愿望。但是只有充分考慮利用虛擬網絡實施的“誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營”等犯罪所呈現(xiàn)出的不同于現(xiàn)實社會環(huán)境的網絡特性，《解釋》在司法實踐中才會具有較強的可執(zhí)行性。為了適應并準確評價上述網絡虛假言論引發(fā)的犯罪行為之網絡特性，《解釋》從多個方面對信息網絡中傳統(tǒng)犯罪的認定標準進行梳理和描述，諸如“點擊、轉載次數(shù)”“二次傳播”“刪帖、發(fā)帖”等術語的運用，又如網絡誹謗犯罪中行政前置模式的引入，信息網絡公共場所屬性的界定，這些都凸顯《解釋》的網絡特色。

同時，《解釋》較好地詮釋了犯罪的社會危害性本質。易言之，無論是信息網絡中虛假言論所引發(fā)的犯罪行為，還是在現(xiàn)實社會中的同種犯罪，它們在實質的社會危害性上應當是一致的，［4］只是在形式上的認定標準方面存在差別。利用信息網絡所實施的誹謗等相關犯罪，只有達到《解釋》所規(guī)定標準之時，才能動用刑罰手段加以制裁?？梢哉f，《解釋》是在總結我國目前懲治網絡犯罪司法經驗的基礎上對相關犯罪的認定標準做出了明確與細化，《解釋》準確地反映了網絡中虛假言論犯罪的網絡特性，這將有助于提高司法機關辦理相關網絡犯罪的公正性，對于治理網絡犯罪、踐行刑事法治都具有重要意義。在辦理相關網絡犯罪的司法實踐中，司法機關工作人員只要正確掌握并準確適用《解釋》的規(guī)定，就能夠不枉不縱，準確地定罪量刑。

（二）維護網絡秩序，凈化網絡環(huán)境

隨著信息網絡的出現(xiàn)，人類活動的載體與平臺發(fā)生了重大變革，在現(xiàn)實社會之外形成了與之大不相同的網絡社會，而在網絡社會中又形成了全新的行為模式。［5］與此同時，“犯罪”這一獨特的社會現(xiàn)象憑借其極強的適應能力迅速與虛擬網絡結合，其存在的固有形態(tài)也發(fā)生了較大改變，立足現(xiàn)實社會生活的《刑法》在規(guī)制網絡失范言論過程中，需要以“維護網絡秩序、凈化網絡環(huán)境”為制度設計的根本導向。易言之，刑事制裁機制作為一種法益保護的手段，在面對進入信息網絡中的傳統(tǒng)犯罪時，不僅僅要考慮傳統(tǒng)犯罪所保護的法益，網絡空間所特有的法益也應當被納入《刑法》所保護的范圍中。

《解釋》能夠準確地反映信息網絡中虛假言論犯罪的網絡特性，這對凈化網絡環(huán)境、維護網絡秩序具有積極意義。與此同時，司法人員在辦案過程中還應當充分考慮信息網絡中虛假言論所引發(fā)的相關犯罪行為對于網絡空間環(huán)境、網絡秩序的影響與實際破壞程度，將犯罪行為對網絡空間所特有法益的侵害程度作為量刑的情節(jié)加以考量。《解釋》傳遞了明確的政策信息，即“信息網絡是自由的公共空間，但正如在現(xiàn)實社會中沒有絕對自由一樣，在網絡空間也只有相對的自由，網絡空間決不是法外之地”。［6］

四、網絡言論失范下《刑法》介入的限度把握

作為眾法之保障法，《刑法》因其刑罰措施的嚴厲性被定位于最后手段。在介入網絡言論失范行為的規(guī)制時，《刑法》需保持一定的限度，應避免《刑法》的過度介入而侵占了其他救濟機制的合理空間。因此，罪刑法定原則與刑法謙抑性原則，應當成為我們合理把握《刑法》介入限度時所要遵循的基本原則。

（一）罪刑法定原則

罪刑法定原則是現(xiàn)代法治國家所尊崇的基本原則。“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”彰顯了《刑法》的人權保障之機能，也是《刑法》為公民提供穩(wěn)定的行為預期的基本保證。強調以罪刑法定原則作為《刑法》介入網絡虛假言論的限度，主要是考慮到《解釋》所呈現(xiàn)的網絡擴張性，《刑法》介入網絡虛假言論的規(guī)制時，應恪守罪刑法定原則，以此來避免抽象性司法解釋向網絡擴張過程中可能存在的犯罪化與類推適用的風險。

由于《解釋》涉及“尋釁滋事罪”與“非法經營罪”這兩大“口袋罪”，我們在對網絡虛假言論所涉嫌的犯罪行為適用《解釋》的過程中，應當在罪刑法定的基礎上明確上述罪名所保護的法益，不能盲目地將網絡虛假言論以及網絡虛假信息的傳播行為適用于上述“口袋罪”的罪名之中。只有當行為人的行為本身符合上述“口袋罪”的構成要件且侵害到上述罪名所明確保護的法益時，才能動用刑事措施對行為人定罪處刑。此外，恪守罪刑法定原則還需注意擴張解釋與類推解釋的界限，將對網絡虛假言論引發(fā)的犯罪行為的解釋嚴格限制在相關罪名的法條文意范圍之內，突破其文意范圍便有類推解釋之嫌。［7］

（二）刑法謙益性原則

《刑法》介入網絡虛假言論并對網絡虛假言論的受害者進行保護，具有其必要性，這一必要性本質上是源于其他部門法對誹謗行為的規(guī)制和對受害人保護的局限性?！缎谭ā匪邆涞摹氨姺ㄖＵ戏ǖ匚弧笔怪蔀槠渌磺蟹傻闹撇昧α?，［8］但刑罰措施屬于“最后性”的制裁手段，只有在窮盡其他手段仍不能有效達到預防危害行為的后果時方能啟動，因此，謙抑性原則應是《刑法》介入網絡失范言論過程中所恪守的基本限度。

同時，鑒于網絡中的虛假言論行為往往會侵犯到受害人的名譽權，甚至引起受害人人身或精神上的傷害，擾亂人們正常的工作、生活秩序，進而可能涉及民事責任、行政責任和刑事責任等多種責任類型與救濟途徑，故刑罰手段并非是治理網絡言論失范過程中的唯一手段或最優(yōu)選擇。因此，對于達到《解釋》中相關標準的行為并非一律要以刑事機制加以制裁，以民事賠償、行政處罰或是刑事和解作為處理辦法，進而尋求有效替代刑罰的可行性措施或是更為輕緩的刑罰裁量，可能是更為合理的選擇。

五、小結

“兩高”頒行的關于網絡誹謗等犯罪的司法解釋對于懲治網絡虛假言論所引發(fā)的網絡犯罪行為具有重要的意義。但從另一方面來看，由于網絡犯罪行為更加隱蔽化、擴散化且日益高科技化，犯罪的危害結果在轉嫁到現(xiàn)實社會后又會被進一步放大，虛實交互之中的網絡犯罪始終是犯罪治理工作中的難題。更為重要的是，信息網絡中的犯罪行為不僅給我國的刑事實體立法帶來了挑戰(zhàn)，關于網絡犯罪的偵查、管轄以及證據搜集等程序性刑事法律問題也需要被特別關注；網絡犯罪不僅涉及國內犯罪，網絡無國界的特點也使跨國網絡犯罪成為網絡犯罪發(fā)展的新動向；不僅僅涉及法律問題，更涉及很多專業(yè)技術性問題?？梢钥隙ǎW絡犯罪快速多變的發(fā)展趨勢以及固有的技術性特征，不僅將會在《刑法》適用于具體案件時引發(fā)爭議，而且為網絡犯罪治理提出了新的課題。

［1］“秦火火”一審獲刑三年［N］.法制日報，2014-04-18.

［2］于志剛.共同犯罪的網絡異化研究［M］.北京：中國方正出版社，2010.

［3］于志剛，于沖.網絡犯罪的裁判經驗和學理思辨［M］.北京：中國法制出版社，2013.

［4］周光權.為懲治網絡誹謗提供法律標尺［N］.人民日報，2013-09-11.

［5］〔美〕伊恩·C·巴隆著，張平等譯.電子商務與互聯(lián)網法（第1卷）［M］.北京：中國方正出版社，2009.

［6］謝望原.言論自由的法律邊界：不得誹謗他人［N］.人民日報，2013-09-12.

［7］李會彬.網絡言論的刑法規(guī)制范圍［J］.法治研究，2014，（3）.

［8］〔法〕盧梭著，何兆武譯.社會契約論［M］.北京：商務印書館，1962.

（責任編輯：劉 旸）

On Dimension and Limit of the Criminal Law Intervention in the Anomie of Cyber Speech

Wang Bo1,Jiang Ying2
（1.Dongbei University of Finance and Economics,Dalian Liaoning 116025；2.Beijing Normal University,Beijing 100875）

Cyber false speech causes crimes,which causes harm to society and judicial difficulties in reality.The Supreme People’s Court and the Supreme People’s Procuratorate provide practicable basis for regulating cyber false speech with criminal penalties through promulgating abstract judicial explanation.As China’s criminal law is based on real society,the real criminal law has limitation in dealing with cyberspace crimes.So dealing with anomie of cyber speech and new types of crime by abstract judicial explanation，“to maintain network order”and“to adapt to the network features”should be its dimensions; restraint of the criminal law and the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime should be its limit.

anomie of cyber speech;cyber crime;intervention of criminal law;dimension;limit

D914

A

1671-0541（2015）01-0090-05

2014-09-23

王博（1986-），女，黑龍江哈爾濱人，東北財經大學法學院講師，法學博士，主要研究方向：經濟法學、經濟犯罪；姜瀛（1984-），男，遼寧鞍山人，北京師范大學刑事法律科學研究院刑法學專業(yè)博士研究生，主要研究方向：刑法學、刑事政策學。

本文系遼寧省社科規(guī)劃基金項目《言論自由的法律規(guī)制問題研究——以參與式互聯(lián)網的興起為背景》階段性研究成果，項目編號：L13CFX013。