徐 易

（中央財經(jīng)大學(xué)，北京 100000）

一、我國公司非破產(chǎn)清算制度現(xiàn)狀

（一）非破產(chǎn)清算的概念

作為公司退出的重要步驟，公司清算是公司解散以后，分配其剩余所有財產(chǎn)，對法律關(guān)系予以終結(jié)，繼而消滅其在法律上的法人資格的程序。公司作為法律擬制的實體，由股東出資建立，其在存續(xù)期間因經(jīng)營需要，對內(nèi)與公司成員、對外與債權(quán)人都產(chǎn)生大量的法律關(guān)系，而這些法律關(guān)系并不因為法人解散而宣告終結(jié)，為了保護股東和債權(quán)人的利益，公司解散后的法人在清算范圍內(nèi)繼續(xù)存在。在依法將其財產(chǎn)分配給股東和債權(quán)人后，其作為法人實體的法律關(guān)系才告以終結(jié)。而確定其最終可分配的資產(chǎn)，就必須經(jīng)過清算程序。

破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算是依據(jù)公司是否處于破產(chǎn)狀態(tài)下對清算的一種劃分。前者指公司無法清償已屆滿的債務(wù)被人民法院宣告破產(chǎn)時，由法院負責(zé)成立清算組對公司的資產(chǎn)進行清算；后者指公司在資產(chǎn)能夠清償所有債務(wù)的情況下進行清償，包括自愿解散的清算和強制解散的清算。在非破產(chǎn)清算過程中，如果清算組發(fā)現(xiàn)公司資產(chǎn)不足以清償所有債務(wù)，則該清算轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)清算。

（二）我國法律對非破產(chǎn)清算的相關(guān)規(guī)定

對于非破產(chǎn)清算，我國《破產(chǎn)法》目前并無單獨的法律對其進行調(diào)整，仍需按照《公司法》以及相關(guān)司法解釋和相關(guān)行政法規(guī)進行辦理。

《公司法》第184條規(guī)定公司在解散之后應(yīng)成立清算組開始清算，逾期不清算，債權(quán)人即可向人民法院申請并指定相關(guān)人員組成清算組對公司進行清算。第186條規(guī)定，清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于六十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，向清算組申報其債權(quán)。同時，最高人民法院關(guān)于適用 《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（二）中第7條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)依照《公司法》第184條的規(guī)定，在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始自行清算。第18條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東、董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導(dǎo)致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權(quán)人主張其在造成損失范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。以及2002年最高人民法院《關(guān)于審理解散企業(yè)法人所涉及民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中的第11條第四款和第五款對頂，有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人為全體股東，股份有限公司的清算義務(wù)人為控股股東。

二、學(xué)界對非破產(chǎn)清算問題理論的概述

（一）法定清算義務(wù)人的缺位

有觀點認為，公司解散后股東逃避清算的主要緣由在于法律沒有規(guī)定法定清算義務(wù)人，并且認為我國在清算義務(wù)人和清算人的概念上有混用的情形，造成公司無法有效進入清算程序。該觀點認為，清算人之所以為義務(wù)人，是因其承擔(dān)著啟動公司清算的法律義務(wù)。清算義務(wù)人負責(zé)在公司解散之后成立清算組，[1]而清算組則負責(zé)展開具體清算事務(wù)。[2]

（二）清算義務(wù)人責(zé)任缺失

該觀點認為《公司法》欠缺關(guān)于清算義務(wù)人的法律責(zé)任規(guī)定。對此，有觀點認為，公司解散后不進行清算的情形應(yīng)該適用公司人格否認，追究股東的無限責(zé)任。[3]另外，有觀點認為若作為清算義務(wù)人的股東沒有在合理的期限內(nèi)啟動清算程序，人民法院則應(yīng)要求其對解散企業(yè)的債務(wù)進行清償。[4]清算義務(wù)人因逾期清算造成公司財產(chǎn)價值降低或者物資發(fā)生損毀等，導(dǎo)致債權(quán)人利益受到實際損害的，應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[5]

（三）個人評述

將清算義務(wù)人定義為清算程序的啟動者，并區(qū)分其和清算人的差別是有一定的道理的，其出發(fā)點是《公司法》對于清算程序啟動規(guī)定的不確定性。但筆者對該種區(qū)分的合理性存在一定的疑問。該區(qū)分僅從問題表面解決了如何啟動清算，而漠視了清算公司內(nèi)部股東和董事間的制約關(guān)系以及公司本身的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。股東是否應(yīng)為清算義務(wù)人以及股東是否該承擔(dān)沒有啟動清算的責(zé)任應(yīng)該從公司治理結(jié)構(gòu)進行分析。

公司作為實體法人，有其自身的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，而該結(jié)構(gòu)下的股東和債權(quán)人處于利益直接沖突的對立面，加之股東作為投資人并不是公司具體事務(wù)的執(zhí)行人，所以，董事應(yīng)該為法定的清算機構(gòu)。改革開放以來，我國由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)型為市場經(jīng)濟，然而法律在某些方面仍然跟不上現(xiàn)實的腳步，對歷史演變下的股東意義的錯誤解讀以及對破產(chǎn)清算與非破產(chǎn)清算界限的模糊，導(dǎo)致《公司法》落于窠臼。所以，筆者認為，股東不適合作為清算義務(wù)人。

首先，我國法律尚未對破產(chǎn)清算與非破產(chǎn)清算這兩個概念做出明確的區(qū)分，這種混用情況是非破產(chǎn)清算制度產(chǎn)生缺陷的重要原因。其一，在非破產(chǎn)清算中，清算中的公司仍是一個完整的法律主體，具有其自身在法律上作為法人的權(quán)利資格，股東會為最高權(quán)力機關(guān)，對公司重大事項做出決策，董事會為最高執(zhí)行機關(guān)，負責(zé)執(zhí)行股東會決議和管理公司日常事務(wù)。此時股東的職責(zé)仍舊是內(nèi)部決策而非直接執(zhí)行具體事務(wù)，故不應(yīng)負責(zé)清算事宜。其二，我國不論破產(chǎn)清算或非破產(chǎn)清算而一律將清算機關(guān)稱之為清算組是不合適的。破產(chǎn)清算與非破產(chǎn)清算的差異在于，非破產(chǎn)清算下清算公司的原治理結(jié)構(gòu)并不產(chǎn)生改變，此時的清算組是該公司的清算事務(wù)執(zhí)行機關(guān)，相當(dāng)于公司的董事會，它與破產(chǎn)清算程序中的作為破產(chǎn)管理人的清算組有巨大差異，因為破產(chǎn)管理人可以被視為一個中立或者代表債權(quán)人利益的主體。其三，非破產(chǎn)清算中，由于公司資產(chǎn)足以償還債務(wù)，故債權(quán)人之間以及債權(quán)人與股東之間的利益分歧并非強烈，此時，再另組織由股東、董事等內(nèi)部人員組成的清算組織顯得過于冗繁。

其次，非破產(chǎn)清算作為公司處理債權(quán)債務(wù)關(guān)系的具體事宜，應(yīng)該屬于公司執(zhí)行機關(guān)，即董事的應(yīng)有之義。雖然股東可以另選他人作為清算人，但這應(yīng)該是股東的一項權(quán)利，而非義務(wù)?！豆痉ā返?84條規(guī)定清算作為公司解散后的必經(jīng)階段，由股東組成或決定人選組成清算組這一程序而開始。但由于股東的財產(chǎn)在清算中要向債權(quán)人公開，股東的利益直接對抗債權(quán)人的利益，若其組織清算組，那么后果就是導(dǎo)致其財產(chǎn)向債權(quán)人分配。這樣的利益沖突勢必導(dǎo)致股東對清算抱有消極態(tài)度，將不組織清算作為“理性”選擇。

最后，若將股東作為清算義務(wù)人就是將公司視為一項可處置的客體，而忽視了公司作為法人其仍然是一個具有可以運作的組織結(jié)構(gòu)的法律主體。當(dāng)代的公司治理結(jié)構(gòu)在不斷調(diào)整變化中逐漸形成一個穩(wěn)定的模式，那就是在股東會、董事會、經(jīng)理層三者的相互制衡中實現(xiàn)公司利益的最大化。[6]當(dāng)股東消極清算時，規(guī)定董事承擔(dān)清算義務(wù)，董事為了不違反義務(wù)、積極維護自身利益而執(zhí)行清算，就可以保證清算事宜得以展開。若將股東視為清算義務(wù)人，這不僅剝奪了董事的權(quán)利，也是對董事逃避清算義務(wù)的豁免。

三、域外法律對非破產(chǎn)清算制度的規(guī)定

（一）關(guān)于清算啟動人域外法律規(guī)定

根據(jù)國外以及我國臺灣地區(qū)立法看，都沒有明確區(qū)分清算人和清算義務(wù)人，并且沒有將股東作為清算義務(wù)人要求其承擔(dān)啟動責(zé)任。雖少數(shù)國家將股東作為清算人，但也沒有要求清算義務(wù)人組織清算組從而啟動清算程序的規(guī)定，故前述學(xué)理主張沒有可以參照的立法例。

我國臺灣地區(qū)《公司法》第332條規(guī)定，除非《公司法》或者公司章程另對清算人的選擇有規(guī)定，公司董事應(yīng)“當(dāng)然就任”法定清算人。[7]當(dāng)公司無法根據(jù)前款規(guī)定產(chǎn)生清算人的時候，利害關(guān)系人可以向法院申請選派指定人員進行清算。

《德國股份公司法》在第265條第一款規(guī)定，除公司章程另有規(guī)定外，董事通常作為清算人負責(zé)公司清算事宜，董事會成員經(jīng)在商業(yè)登記簿中登記而轉(zhuǎn)化為清算人。[8]

《美國標準公司法》基于公司人格在清算目的范圍內(nèi)繼續(xù)存續(xù)，并無直接規(guī)定董事的清算人職責(zé)，其認為公司在清算時，董事和經(jīng)理的職責(zé)與公司未解散前相同——執(zhí)行公司事務(wù)以及對外代表公司，故也應(yīng)由他們負責(zé)清算。公司成員或經(jīng)理在清算范圍內(nèi)的行為依照《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》的規(guī)定，對公司具有拘束力。[9]《特拉華州普通公司法》第279條規(guī)定，在董事、股東、債權(quán)人或與公司有利害關(guān)系的其他人的申請下，衡平法院可以指定一個或多個董事負責(zé)執(zhí)行清算事宜。

綜上，我們可以看出，域外立法大都傾向規(guī)定公司解散后董事直接轉(zhuǎn)化為清算義務(wù)人，負責(zé)執(zhí)行清算事務(wù)。當(dāng)然，實踐中存在董事因喪失股東對其的信任而不合適擔(dān)任清算職責(zé)的情形，還存在多方利益主體要求參與到清算程序中的情況，此時這些有訴求的主體是基于維護自己的權(quán)利而非出于參加清算的義務(wù)，故，學(xué)理認為股東應(yīng)為清算義務(wù)人并無法律上的理論依據(jù)。[10]

（二）關(guān)于股東責(zé)任范圍的域外法律規(guī)定

2002年，美國律師協(xié)會圍繞 “公司解散和清算后，是否還需要對公司存續(xù)期間所生產(chǎn)的產(chǎn)品所導(dǎo)致的產(chǎn)品損害承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任”，對《標準公司法》的清算規(guī)則進行了一系列修改。在此之前，美國各州對于該問題莫衷一是，有些州認為應(yīng)該以“營業(yè)存續(xù)理論”課以受讓財產(chǎn)的主體承擔(dān)責(zé)任，有些州以“信托財產(chǎn)理論”①Wood v.Dummer.30 F.Cas.435.判定股東承擔(dān)責(zé)任，還有的州否定了此種請求的可訴性。以上的判決都是對消費者提供相應(yīng)保護，而導(dǎo)致公司作為法人因需應(yīng)對長期訴訟而無法真正結(jié)束其存在。所以，《標準公司法》的修改，對股東和投資者通過非破產(chǎn)清算而真正獲得公司的終結(jié)、擺脫事后責(zé)任提供了確定性。

修改后的《標準公司法》規(guī)定，公司在解散生效日應(yīng)該向其已知的債權(quán)人發(fā)出書面的解散通知，告知債權(quán)人必須在一定期限內(nèi)向公司主張權(quán)利。如果債權(quán)人主張的權(quán)利遭到公司的否定，則債權(quán)人有權(quán)在規(guī)定期限內(nèi)展開公力救濟，否則將永遠喪失求償機會。對于未知的債權(quán)人，公司應(yīng)該在公告中明確要求債權(quán)人主張權(quán)利并對其提供便利，還應(yīng)注明，若權(quán)利人在公告之日起三年內(nèi)不主張權(quán)利，則公司和股東不再承擔(dān)清償責(zé)任。[11]根據(jù)以上規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，公司在解散三年之內(nèi)可以因訴訟目的而繼續(xù) “存在”，這就消滅了公司試圖通過注銷來逃避債務(wù)的可能。與此同時，當(dāng)公司履行了清算義務(wù)，那么那些因為自身過失而在三年時效后喪失求償權(quán)的債權(quán)人就無權(quán)再提起事后訴訟。

在規(guī)定求償期限外，修改后的《標準公司法》還規(guī)定了“安全港規(guī)則”。根據(jù)該規(guī)則，公司在解散后可以向當(dāng)?shù)胤ㄔ荷暾埨U納一定數(shù)額的擔(dān)保或者購買一定數(shù)額的保險作為其公司解散后可能產(chǎn)生的債務(wù)的保障。該數(shù)額由公司存續(xù)期間的債務(wù)額以及公司解散后三年可能產(chǎn)生的賠償數(shù)額確定。此時，股東就不必再因從公司分配了剩余財產(chǎn)而對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。同時，如果董事履行了法定的清算義務(wù)，并且盡職完成了公司對債務(wù)清償?shù)臏蕚?，那么他也可以在法律?guī)定中獲得擺脫事后被追償?shù)拇_定性。

四、對我國非破產(chǎn)清算制度的完善建議

（一）確立董事的清算義務(wù)人身份

首先，清算義務(wù)是董事的受信義務(wù)。董事由股東選任負責(zé)執(zhí)行其決議并且負責(zé)公司日常經(jīng)營，故其對公司負有注意和忠實的義務(wù)。作為掌握公司經(jīng)營管理狀況的董事應(yīng)該謹慎關(guān)注公司財務(wù)變化，在出現(xiàn)較大異常、導(dǎo)致解散事由出現(xiàn)時，董事應(yīng)該為了公司的最大利益而第一時間組織清算，防止公司資產(chǎn)的減少流失，維護各方利益。

其次，董事對債權(quán)人的義務(wù)導(dǎo)致董事應(yīng)該承擔(dān)執(zhí)行清算的義務(wù)。債權(quán)人作為外部人，在對于公司信息的獲取上處于劣勢地位，加之法定清算義務(wù)人的缺失，將導(dǎo)致債權(quán)人無法主張權(quán)利。而董事作為公司的代表機關(guān)，在公司存續(xù)期間，負責(zé)與債權(quán)人發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故應(yīng)課以董事清算義務(wù)。在美、德、日等國家及我國臺灣地區(qū)都直接規(guī)定了董事的法定清算義務(wù)，并以信賴義務(wù)為基礎(chǔ)，將此義務(wù)的承擔(dān)對象擴大到公司和股東之外的債權(quán)人。[12]

最后，由董事承擔(dān)清算義務(wù)可以保證清算的高效。董事負責(zé)執(zhí)行公司日常事務(wù)，掌握公司的經(jīng)營狀況。當(dāng)解散事由出現(xiàn)，董事可以憑借對公司的實際操作經(jīng)驗，即時開展清算事項，保證清算的正確高效。由董事組織開展清算，可以節(jié)約成本和時間，有利于各方利益的實現(xiàn)。

（二）建立明確的股東事后責(zé)任切斷制度

非破產(chǎn)清算目的在于終結(jié)性地解決公司債務(wù)問題和使股東回收其剩余的投資資金。股東欲通過清算程序從債權(quán)人的事后追償和無限責(zé)任中脫身，債權(quán)人欲從清算程序和公司注銷后的合理期限內(nèi)中實現(xiàn)自己對公司的債權(quán)。非破產(chǎn)清算程序的價值就是它能給雙方提供可預(yù)期的、明確的指示，它可以幫助公司避免長期訴訟的存在，也可以保護債權(quán)人的債務(wù)得到清償。但我國目前的立法缺少具體的操作方案，無法給雙方提供明確指示。因此，在設(shè)計非破產(chǎn)清算制度時，筆者認為，可以借鑒美國的《標準公司法》，明確規(guī)定股東和董事的責(zé)任范圍，對逾期或者不符合清償標準的債務(wù)予以豁免，切斷其事后責(zé)任。這樣的制度設(shè)計為股東提供了明確的利益導(dǎo)向，啟動清算程序可以給他們帶來益處，而其主動履行清算職責(zé)也可以保護債權(quán)人的權(quán)益，這樣的規(guī)則設(shè)計方案最終達到了雙方利益的平衡。

（三）建立中小企業(yè)保證清償下的不清算制度

鑒于我國存在較多中小型企業(yè)的情況，它們在解散后不存在復(fù)雜的債權(quán)債務(wù)，那么，法律是否可以允許它們不經(jīng)過清算而直接消滅？筆者認為，答案是肯定的。

清算的目的在于對解散后的企業(yè)進行財產(chǎn)分配，最后消滅公司和債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)，我們應(yīng)該認為，只要合理保護了債權(quán)人的利益，那么股東應(yīng)該可以回避繁瑣的清算程序。那么，如果法律允許公司不清算就告以消滅，就應(yīng)該規(guī)定公司必須先清償?shù)狡趥鶆?wù)，對于未到期的、可能產(chǎn)生的債務(wù)進行預(yù)先處理。同時，股東要為不清算付出相應(yīng)代價，就是要對公司剩余的債權(quán)承擔(dān)清償責(zé)任，即股東在沒有清算就拿回公司財產(chǎn)的情況下，在分配財產(chǎn)的總額度內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

從我國的實際情況出發(fā)，建立起具有明確利害分配的清算制度，強化清算與否的利弊，就可以引導(dǎo)公司積極主動的履行清算從而切斷事后責(zé)任，因為但凡企圖通過逃避清算而逃避債務(wù)就可能承擔(dān)更大的責(zé)任，從而達到讓公司理性啟動清算的目的。

非破產(chǎn)清算制度是公司作為法人而退出市場的重要法律制度，其設(shè)計公司股東、董事、債權(quán)人等多方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的諸多不完善導(dǎo)致清算事務(wù)出現(xiàn)較多問題，不僅無法使得公司順利退出，也無法較好保護各方利益。學(xué)理對于非破產(chǎn)清算產(chǎn)生的問題進行了較多討論，筆者在總結(jié)后認為，較多人所持的股東應(yīng)作為法定清算義務(wù)人的看法欠缺合理性。

從股東的視角而言，股東和董事之間的相互制約，加之股東因為其利益與債權(quán)人相悖，且董事負責(zé)公司經(jīng)營管理事務(wù)，共同導(dǎo)致董事應(yīng)該作為執(zhí)行者承擔(dān)清算義務(wù)。但由于我國立法混淆破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算，導(dǎo)致《公司法》規(guī)定要求股東組織清算組，這樣的規(guī)定是不合理的，這不利于公司清算的展開，也使得董事的逃避清算得到豁免。

從債權(quán)人的視角而言，在確定了清算義務(wù)人后，筆者認為，有效的制度應(yīng)該對行為雙方進行有效保護。對于非破產(chǎn)清算程序，《公司法》既應(yīng)保障債權(quán)人利益的實現(xiàn)，也應(yīng)給予公司和股東明確的事后責(zé)任切斷。為了尊重非破產(chǎn)清算原本結(jié)束公司存在、切斷公司和股東事后責(zé)任、對股東和債權(quán)人之間利益進行平衡的制度價值，公司在完成清算事務(wù)后，公司和股東應(yīng)獲得免于遭受無限責(zé)任的確定性。債權(quán)人只能在清算程序的合理申報權(quán)利的期限內(nèi)實現(xiàn)自己的債券，并對自己因過失而喪失求償權(quán)負責(zé)。這樣的制度設(shè)計，可以為市場提供有效的行為預(yù)期，并且對行為各方進行有效指導(dǎo)，而非一味防范和懲罰。

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