杜軍林

（河西學(xué)院政法學(xué)院，甘肅 張掖 734000）

在中國語境中，嚴(yán)肅的法律實(shí)踐離不開非正式制度范疇，鄉(xiāng)土社會亦然。長久而居的人在同一地緣上天天面對面地交流，形成抬頭不見低頭見的熟人社會。熟人倫理制約了村民的觀念和行為，常識意義上的關(guān)系維護(hù)、利益預(yù)期與秩序穩(wěn)定都處在非常重要的位置上一并考量。鄉(xiāng)村司法是在非正式制度的語境中進(jìn)行的，司法官員或當(dāng)事人大都會把非正式維度考慮進(jìn)來，作為參考量來做出利益與傳統(tǒng)的平衡。問題的關(guān)鍵不是司法與關(guān)系的異質(zhì)性，而是如何通過司法的方式求得鄉(xiāng)村社會關(guān)系的和諧，一旦社會關(guān)系和諧和秩序穩(wěn)定，法治在鄉(xiāng)村站穩(wěn)也不是難題。顯然，通過強(qiáng)硬的手段或一味堅持國家立場、法律標(biāo)準(zhǔn)處理鄉(xiāng)村事務(wù)，只能適得其反。由此也只能使國家法律或司法人員適當(dāng)降低自身的標(biāo)準(zhǔn)，與鄉(xiāng)村關(guān)系做出適當(dāng)?shù)耐讌f(xié)，盡量使問題在不違背法律底線的前提下內(nèi)部化解即非正式化解。

一、西北少數(shù)民族地區(qū)鄉(xiāng)村司法譜系及其要素

（一）村落權(quán)威的參與

村落權(quán)威既是非正式制度的一部分，也是鄉(xiāng)村司法的重要力量。它依靠官方體系的合法性追認(rèn)，形成兩種極其有效的合法方式。把官方系統(tǒng)引入到鄉(xiāng)村社會生活之中，讓村民主動接受或認(rèn)同作為他律的正式制度，反過來看就是國家力量借助鄉(xiāng)村權(quán)威取得合法、有效的過程，此亦可看作是檢驗(yàn)官方系統(tǒng)在鄉(xiāng)村實(shí)踐效果及其程度的重要標(biāo)準(zhǔn)。沒有借助村落權(quán)威而直接運(yùn)用鄉(xiāng)村司法的結(jié)果遠(yuǎn)不如借助民間權(quán)威所取得的司法效果好。

（二）勸說講理技術(shù)

非正式的技術(shù)性安排是鄉(xiāng)村司法的主要策略。尤其在案理和法律適用上，法官不會固步自封地僵化在國家法律的領(lǐng)域，而是建立在尊重國家法律的高位階的地位之基礎(chǔ)上，適當(dāng)參照了地方性知識。地方社會知識表現(xiàn)出強(qiáng)大的力量，法官也必須依靠這層知識及其權(quán)威才能執(zhí)行案件，才能化解糾紛。法官也不可能完全照搬國家的固定規(guī)則和程序，而是一種轉(zhuǎn)化性的實(shí)用，法是死的，而生活是活的。法治的生成與發(fā)展需要的是和平的“平民”思維與“生活”邏輯。［1］

（三）法律的符號化

如果把鄉(xiāng)村司法稱之為獨(dú)立于其他方式的特例，法律在此則是一種象征，其所指涉的乃是熟人社會、內(nèi)生秩序、地方傳統(tǒng)濃厚的鄉(xiāng)村多元語境，隱喻的是法律在面對這種復(fù)雜多元的社會時不得不以隱晦而簡潔的方式，把強(qiáng)制或暴力的因素化約為符合鄉(xiāng)土傳統(tǒng)、倫理的法律秩序，契合一種屬于鄉(xiāng)土社會的生活和法的意義。法律便成為符號化的表達(dá)與實(shí)踐。

（四）法律背后的身份與權(quán)力

社會學(xué)意義的權(quán)力表征如朱蘇力所言的支配性，在中國鄉(xiāng)村類似于?？滤f的，權(quán)力是一種“關(guān)系網(wǎng)絡(luò)”。鄉(xiāng)村中的權(quán)力是多元的，除了社會性別、財富、職業(yè)以及干群分化以外，村落中的本族本姓認(rèn)同、輩分和代際差異等皆為不可等量齊觀的權(quán)力范疇。［2］作為外來人（局外人）的法官必須分清基于性別、年齡、家族、權(quán)威的身份與權(quán)力，才能確定自身的行為角色。不同的主體決定依憑的背景是分類秩序的關(guān)鍵，身份、權(quán)力及其相應(yīng)的角色才能確定，由此影響或制約著法律的實(shí)踐。法治社會所追求的科層制職業(yè)化，要求法官以適合自身身份的行動去處理案件和糾紛，法律事實(shí)、證據(jù)、嚴(yán)格的程式都要求與法律規(guī)定對號入座。但鄉(xiāng)村司法中一定要求法官還原事實(shí)、嚴(yán)守中立和獨(dú)立則幾乎不可能，因?yàn)楹唵蔚呐袥Q并不會使問題得到圓滿的解決，糾紛之外的事實(shí)制約著糾紛本身。因此，法官的角色會發(fā)生轉(zhuǎn)變，從官方代表、判案法官、正式權(quán)威轉(zhuǎn)變?yōu)殡p方當(dāng)事人的代表、治理法官和訴苦的對象。

（五）習(xí)俗性裁判

某種意義上說，中國的“鄉(xiāng)村”一詞不是地理概念，而是文化和社會學(xué)概念，鄉(xiāng)村中內(nèi)涵的自生體系是概念獨(dú)立出來的關(guān)鍵。不同的鄉(xiāng)村都有其地方性的知識，地方性知識凝聚村民的意識，形成內(nèi)生秩序的意義。外來力量的介入、干預(yù)或格式化都會引起村民的某種反應(yīng)。毋庸置疑，國家法律與鄉(xiāng)村地方性知識之間的關(guān)系很微妙，一方面，地方性知識與國家法律保持默契的共生關(guān)系；另一方面，地方性知識與國家法律不兼容甚至有所背離。

（六）半熟人狀態(tài)

從當(dāng)前的社會變遷看，鄉(xiāng)村的封閉性已被打破，鄉(xiāng)土社會熟人關(guān)系已轉(zhuǎn)變?yōu)榘胧烊藸顟B(tài)，雖然沒有熟人社會的內(nèi)向性強(qiáng)烈，但“熟人性”這個特征還是很明顯的。熟人社會的重要特征是會內(nèi)生一些倫理要素，對法律的需求不強(qiáng)烈，甚至?xí)懦夥桑璧K國家法律在鄉(xiāng)村中的實(shí)踐。因此，以糾紛解決為主實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村司法變得困難，如果是建立在強(qiáng)制而不是自愿的基礎(chǔ)上，這種困難更大。另外如計劃生育執(zhí)行、刑事證據(jù)收集、物權(quán)諸事項(xiàng)在鄉(xiāng)村中也會遇到熟人倫理的排斥。社會學(xué)家布萊克也這樣認(rèn)為：“一個人（通過法律）指控與之關(guān)系密切的親屬的可能性很小，其次是朋友、熟人、鄰居、同家庭的人、同鄉(xiāng)等。而事實(shí)上，一個人的知己朋友們也會包庇他免受法律制裁。關(guān)系密切的人之間，法律是不活躍的?！保?］

問題的關(guān)鍵不是司法與關(guān)系的異質(zhì)性，而是如何通過司法的方式求得鄉(xiāng)村社會關(guān)系的和諧，一旦社會關(guān)系和諧和秩序穩(wěn)定，法治在鄉(xiāng)村站穩(wěn)也不是難題。顯然，通過強(qiáng)硬的手段或一味堅持國家立場和法律標(biāo)準(zhǔn)來處理鄉(xiāng)村事務(wù)，只能適得其反。由此也只能使國家法律或司法人員適當(dāng)降低自身的標(biāo)準(zhǔn)，與鄉(xiāng)村關(guān)系做出適當(dāng)?shù)耐讌f(xié)，盡量使問題在不違背法律底線的前提下內(nèi)部化解（即非正式化解）。

（七）兩套制度的對立、對非正式制度的借助與法律的妥協(xié)

一個社會自生系統(tǒng)的形成，該地方的民族歷史、傳統(tǒng)、地理、宗教等方面的制約和影響起了決定性作用，在此基礎(chǔ)上發(fā)展成具有該民族傳統(tǒng)特點(diǎn)的物質(zhì)和精神符號及生活方面的文化，他們的信仰、生產(chǎn)、生活、家族等系列知識都植根于本地方本民族的土壤，從而形成本地的特色和與本地相關(guān)的背景。鄉(xiāng)土社會中的非正式制度與國家法律是相互獨(dú)立的兩套法律秩序，是無需依靠對方即可單獨(dú)存在的秩序。很顯然，他們的這套系統(tǒng)與國家法律不盡相同。像西南地區(qū)摩梭人的糾紛無非是家族、家庭、村落社區(qū)等內(nèi)部秩序和鄰里之間的關(guān)系糾紛，其成員基本上擁有同一種知識，處于同一共同體中，并受制于同一種生活邏輯。任何國家法律的實(shí)踐都要考慮到這層現(xiàn)實(shí)因素，否則直接而強(qiáng)加的策略只有導(dǎo)致兩者的緊張、矛盾和對立。

二、西北少數(shù)民族地區(qū)鄉(xiāng)村司法譜系與法治

進(jìn)入新世紀(jì)以來，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)雖然已發(fā)生了巨大變化，卻呈現(xiàn)相互融合的趨勢，農(nóng)村吸收城市的文明，城市文明介入到農(nóng)村生活之中，但畢竟中國的鄉(xiāng)村歷史悠久，持續(xù)時間漫長，歷史、文化的積淀深厚，這是任何制度的設(shè)計及其運(yùn)作所不可忽視的。即使一定要把官方系統(tǒng)強(qiáng)施于鄉(xiāng)村，可能的后果往往與設(shè)計者的想象適得其反，會呈現(xiàn)出另外一套路子、方式或結(jié)果。由此說明國家與鄉(xiāng)村之間的研究應(yīng)分別以兩種不同的范式來考量鄉(xiāng)村司法自成一系的原因所在。美國法社會學(xué)家梅麗稱其為“位于邊界的法律制度”，可謂一語中的。［4］

具體地講，鄉(xiāng)村司法沒有嚴(yán)格的程式性要求，而國家司法的重要特征則是有嚴(yán)格的、明文化的程式，具體的時間、空間甚至主體出場、在場的次序都是在一套既定的規(guī)則下完成的。鄉(xiāng)村地理偏僻，沒有時空方面的嚴(yán)格性標(biāo)準(zhǔn)。大多在簡潔的程序、符合主體而無肅穆威嚴(yán)的地方完成，甚至空間方面可在田間地頭、房前屋后、農(nóng)戶飯桌上都有可能。用一句話概括就是形式依舊，實(shí)質(zhì)變味。

鄉(xiāng)村司法所依據(jù)的背景、語境、場景與國家司法之區(qū)別亦為明顯。鄉(xiāng)村司法的背景主要建立在農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民三者塑造的龐大的鄉(xiāng)村社會秩序內(nèi)。農(nóng)村是鄉(xiāng)村司法的核心，農(nóng)民是鄉(xiāng)村司法的聯(lián)合對象。相對于國家司法所預(yù)想、設(shè)計的背景——現(xiàn)代化的城市文明，鄉(xiāng)土社會大多遠(yuǎn)離這個背景，它形成的相關(guān)法律諸問題也帶著典型中國的鄉(xiāng)土性，而不是城鎮(zhèn)性。在語境方面，鄉(xiāng)村司法的主要語境是世俗的、通俗易懂、傳言已久并以口耳相傳形成。鄉(xiāng)土社會的語言來自于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、村民生活與熟人關(guān)系互動所總結(jié)出來的地方性語言，內(nèi)中暗含的規(guī)范性要素有明顯的行為制約作用。國家法律標(biāo)準(zhǔn)化的要求，概念化和專業(yè)化的用語除專職人員易懂之外，移植到鄉(xiāng)村中讓村民作為話語交流恐怕難為他們，更不用說那些浩繁的法律條文。這就可解釋為何在國家司法中看見律師或法官滔滔不絕地闡述法律，援引法條的專業(yè)話語，而在鄉(xiāng)村卻只能聽到“造孽、王法、天殺的、沒道理、給面子、送人情”等民間話語的原因。在場景方面，國家司法的場景與法律的莊重性和嚴(yán)肅性緊密連接起來。［5］法庭中的位置安排，法律象征符號的放置與象征，法庭的氛圍等都是場景的重要構(gòu)件。鄉(xiāng)村司法沒有肅穆莊重的場景及其相關(guān)附件的設(shè)計，大部分在符合鄉(xiāng)民生活環(huán)境、交流環(huán)境和熟人氛圍中完成。我們還看到，文化基礎(chǔ)的不同是把司法區(qū)隔成兩個譜系的關(guān)鍵。鄉(xiāng)村社會所依據(jù)的傳統(tǒng)文化與國家所依據(jù)的現(xiàn)代文明有著本質(zhì)的不同。鄉(xiāng)村傳統(tǒng)文化注重熟人倫理，注重天理、日常道理而不是法理，不希望因糾紛上法院引起臉面的難堪。鄉(xiāng)村生活空間是固定的，而不是流動的，他們必須在天天見面的情況下進(jìn)行生產(chǎn)生活的互助，官方介入到熟人糾紛會撕裂關(guān)系，破壞了今后的互惠與可能的合作。陌生人社會不同，它大多數(shù)是一次博弈，因而缺乏任何今后合作的基礎(chǔ)，只能按照共同認(rèn)可的中立者——國家法律來實(shí)現(xiàn)利益的預(yù)期。這就決定了兩種司法方式分別存在于熟人社會與陌生人社會的可能。總之，只要不違背國家法律的規(guī)定，在維持和諧鄉(xiāng)村社會的前提下，運(yùn)用已有的法律解決糾紛，執(zhí)行法律，并兼采既定的鄉(xiāng)村傳統(tǒng)、理由、習(xí)慣與生活方式，建構(gòu)一種符合中國特色，確切地說，符合地方特色的鄉(xiāng)村司法，這正是鄉(xiāng)村司法運(yùn)作的關(guān)鍵點(diǎn)，也是法治的一個環(huán)節(jié)。

三、西北少數(shù)民族地區(qū)鄉(xiāng)村執(zhí)法折扣

法律有時候在鄉(xiāng)村運(yùn)作的社會控制效果并不明顯，未實(shí)現(xiàn)法律預(yù)期，原本的秩序并無實(shí)質(zhì)改變，法律執(zhí)行處于部分失敗的狀態(tài)。如果把執(zhí)法的實(shí)然與立法的應(yīng)然做百分比衡量，那么執(zhí)法現(xiàn)狀與立法預(yù)期之間的比例關(guān)系則可評價執(zhí)法的成敗與效果。當(dāng)這種比例接近或達(dá)到100%的關(guān)系時，則執(zhí)法效果最佳；若比例越小，則執(zhí)法效果越差。由于無法通過綜合的量化比較，大多數(shù)以比例關(guān)系出現(xiàn)。但這也說明以立法預(yù)期作為原價和基價，執(zhí)法現(xiàn)狀就是在原價和基價基礎(chǔ)上的減讓，這就相當(dāng)于是對立法預(yù)期的一種折扣，我們把這種現(xiàn)象稱之為執(zhí)法折扣。

有關(guān)執(zhí)法折扣的現(xiàn)象學(xué)界已有提及。徐昕在研究民間收債的原因時，認(rèn)為“國家在制定法律時也考慮到執(zhí)法中可能存在的有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的折扣現(xiàn)象”。［6］在談及執(zhí)法折扣的原因時，徐昕認(rèn)為主要為國家頒布過渡的法律規(guī)則，但執(zhí)法過程中這種過渡性透過社會有機(jī)體被抵消。立法目標(biāo)可能在實(shí)際運(yùn)作中發(fā)生“位移”，并得到明示或默示的認(rèn)同。［7］執(zhí)法折扣現(xiàn)象反映了符號化的法律特征。

（一）西北少數(shù)民族地區(qū)鄉(xiāng)村執(zhí)法折扣的官方因素

1.人情執(zhí)法。人情執(zhí)法是執(zhí)法折扣的重要表現(xiàn)。執(zhí)法人員在面對熟人、親友、同事等的執(zhí)法過程中，往往會舍棄法律法令而看重人情。中國人一直注重人情，在人情的影響下，法律被放在了人情的后面，原本應(yīng)受處罰或規(guī)制的事項(xiàng)就在人情的覆蓋下隱去，使法律的尊嚴(yán)和權(quán)威受到損害。農(nóng)村老百姓遇到治安、稅收等問題，找政府的人說情是首要之事。在人情的串合下，拉關(guān)系、走后門、給面子等近人情的潛規(guī)則活動就出現(xiàn)在執(zhí)法中。一旦在執(zhí)法中摻雜著人情事項(xiàng)，則把依照法律行事的要求改變?yōu)槿饲閷Ψ闪x務(wù)的遞減，降低法律對人之規(guī)制的應(yīng)當(dāng)份額，從而使原本的義務(wù)量和責(zé)任量減少，無法實(shí)現(xiàn)權(quán)益和控制。人情執(zhí)法就是一種大打折扣的執(zhí)法。

2.法律實(shí)施中的經(jīng)濟(jì)效益遞減規(guī)律使然。在一定的技術(shù)條件下，在制度生產(chǎn)過程中不斷增加一種投入要素的使用量，其他投入要素的數(shù)量保持不變，最終超過某臨界點(diǎn)，造成總產(chǎn)量的邊際增加量（變動投入要素的邊際產(chǎn)量）遞減。同樣數(shù)量的規(guī)范投入，隨著投入的不斷增加，總的法條雖然是增加的，但是就每一單位數(shù)量的法律所獲得的收益卻呈現(xiàn)出一種不斷減少的趨勢。當(dāng)法律較為完善時，社會秩序在法律和非正式制度等多元規(guī)制下穩(wěn)定下來，尤其是針對同一情勢，國家不斷增加法律規(guī)范的供應(yīng)超過了某一臨界點(diǎn)，就會導(dǎo)致法律的邊際效益為零，從而繼續(xù)增加法律的供應(yīng)成為多余，再繼續(xù)擴(kuò)大法制的設(shè)置和制度資源的投入，正效應(yīng)就出現(xiàn)拐點(diǎn)，邊際效益的曲線開始向下傾斜，即同一事項(xiàng)規(guī)定的法律規(guī)模越大，其效果越少，法制越膨脹，社會效果越低。

在執(zhí)法過程中，如果連續(xù)執(zhí)法行動超過一定的規(guī)模，就可能出現(xiàn)執(zhí)法收益遞減。毋庸置疑，執(zhí)法開始的效果很明顯，但隨著執(zhí)法的不斷累積和持續(xù)，其作為強(qiáng)制性的手段使執(zhí)法對象產(chǎn)生一種抵制情緒，弱者的反抗、不合作運(yùn)動、“貓捉老鼠”等反制方式的就會大量存在，執(zhí)法效果就開始逐漸降低。

3.執(zhí)行效益低。執(zhí)行效益低的情況復(fù)雜，有執(zhí)法者道德式的執(zhí)法，缺乏有效的社會制裁效果，柔性化執(zhí)法方式容易誤入一種法律被道德所僭越的可能。另一些法律則質(zhì)量低下，將道德與法律混淆，導(dǎo)致在現(xiàn)有執(zhí)法技術(shù)約束下難以執(zhí)行。［8］也有執(zhí)法白條，即有行動而無制裁。再有執(zhí)行的權(quán)力溢出，嚴(yán)格地講是超越執(zhí)法權(quán)力而越權(quán)執(zhí)法，這種情況的執(zhí)行效益更低，因?yàn)閳?zhí)法對象既有可能對越權(quán)執(zhí)法行為提出法律的訴權(quán)要求，執(zhí)法結(jié)果歸于無效。同時，恢復(fù)執(zhí)法的公信力、公眾的可接受性都將是長期的過程。執(zhí)法者的自身因素在執(zhí)法行為方面也具有極為重要的影響，其主要包括：執(zhí)法者所占有的資源；執(zhí)法者的組織運(yùn)作情況；執(zhí)法者的意志。［9］執(zhí)法者占有的資源太少，不足以解決執(zhí)法中所需之必要場所、交通工具、資金和知識儲備，那么執(zhí)法效果也不會太理想，如某村所在的鎮(zhèn)政府連機(jī)動車也沒有。良好的執(zhí)法效果需要基本的交通工具、資金的支持和法律、道德、能力、知識水準(zhǔn)。執(zhí)法者處理好組織運(yùn)作，執(zhí)法效果將會起到意想不到的作用，若組織不好，則執(zhí)法水平、執(zhí)法能力和執(zhí)法效果都會受到嚴(yán)重影響。執(zhí)法者的意志是執(zhí)法者的決策力、果斷和對事件的判斷，這些都考驗(yàn)著執(zhí)法效果。我國執(zhí)法效果低下與執(zhí)法者本身息息相關(guān)，客觀方面是執(zhí)法資源過少，主觀方面是組織能力欠缺，在執(zhí)法中的意志力不強(qiáng)。

衡量法律的社會效用的重要標(biāo)準(zhǔn)是成本-效益原則?？梢哉f，成本與效益之間的關(guān)系及其程度直接決定著法律的成敗。立法成本和執(zhí)法成本越高，除非法律的社會收效較大，對社會秩序的穩(wěn)定、法治促進(jìn)起著重大作用，那么其綜合作用才明顯，否則不符合成本-效益原則會造成法律收效不大的結(jié)果。如果不是重要的、關(guān)鍵的法律，大多數(shù)法律的社會效用差距不大，而且不會立即產(chǎn)生實(shí)際的社會效益，所以一般的法律都很難在短時間內(nèi)看到這種社會效益。由此可看出成本-效益原則在法律生效的早期階段并不是顯見和突出的，甚至成本高而社會效益低，要想符合成本-效益原則將是一個長期的過程。在法律生效的早期階段，法律成本過高就降低了法律應(yīng)有的社會效果，這種成本的減低就是一種法律運(yùn)作的折扣。

執(zhí)法成本高昂，這表現(xiàn)在法律執(zhí)行所要求的法官素質(zhì)在現(xiàn)有成本制約下短期內(nèi)是不可實(shí)現(xiàn)的，警力、預(yù)算也都有限；大多數(shù)情形是成本投入所實(shí)現(xiàn)的收效降到最小，法律執(zhí)行處于“虧損”的狀態(tài)。它同時陷入循環(huán)矛盾的怪圈，投入越多，成本越高，“虧損越大”。投入越低，成本越低，“虧損越低”。若不增加執(zhí)法成本的投入，法律執(zhí)行就不可能運(yùn)作，紙面之法就變成死法，這又演變成惡性循環(huán)。

4.非法執(zhí)法。執(zhí)法原本是把法律適用到社會生活之中，但一些執(zhí)法者曲解法律，變通法律，或改變法律的本意，使執(zhí)法遠(yuǎn)離法律的方向。早期的一些計劃生育小分隊(duì)執(zhí)法方式通常是，對那些不能交罰款的，采用拉豬拆瓦的暴力方式野蠻執(zhí)法。對不結(jié)扎的夫婦，強(qiáng)制送到醫(yī)院結(jié)扎。這些方式不但不能實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，反而增加了群眾的仇恨，客觀上鼓勵了一種正式的非法執(zhí)法，降低了政府在群眾中的威信。它最惡劣的地方，是打碎了公眾對于法律正義的基本信仰，也看出非法執(zhí)法在制度和道德方面的危機(jī)。制度方面所要求的政績表現(xiàn)衍生出大量的執(zhí)法任務(wù)量，使非法執(zhí)法方式不斷出現(xiàn)。非法執(zhí)法危害社會公共道德，侵犯了當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益和基本人權(quán)。就以執(zhí)法效果而論，非法執(zhí)法的效果只能是負(fù)值。

5.有法不依、違法不究、執(zhí)法不嚴(yán)。并非說法律制定出來就會改變社會秩序，法律的生命在于運(yùn)行，通過法律運(yùn)行實(shí)現(xiàn)社會控制。執(zhí)法者應(yīng)按照法律的規(guī)定履行法律職責(zé)，執(zhí)行法律，如果不執(zhí)行、不履行，怠于履行法律責(zé)任，使法律停于紙面，這樣的法律就是死法。同樣，法律還可通過對違法者的責(zé)任追究來體現(xiàn)法律之治。法律失敗的關(guān)鍵就是違法者逍遙法外，得不到制裁，法律形同廢紙，毫無尊嚴(yán)。沒有牙齒的執(zhí)法或道德化的執(zhí)法，會大大降低法律的威懾力。執(zhí)法不嚴(yán)是執(zhí)法折扣的重要原因。執(zhí)法者不嚴(yán)格執(zhí)行法律，在執(zhí)行方式、執(zhí)行過程中違背了法律的規(guī)定，導(dǎo)致執(zhí)法者與違法者達(dá)成妥協(xié)，最終傷害了法律的尊嚴(yán)。

現(xiàn)在農(nóng)村地區(qū)在黃賭毒的整治、假冒偽劣商品的懲罰、藥品醫(yī)療器械的監(jiān)管、不健康的傳媒發(fā)布監(jiān)管、生產(chǎn)銷售有毒有害食品等方面，都存在執(zhí)法不作為的情況。從執(zhí)法效果來看，不作為執(zhí)法的效果為零。與不作為執(zhí)法相反的例子是越權(quán)執(zhí)法或?yàn)^職。其執(zhí)法折扣表現(xiàn)為超越法律規(guī)定的職權(quán)，或?yàn)E用權(quán)力，造成法律的威信受損，法律無法保護(hù)正當(dāng)利益。

（二）西北少數(shù)民族地區(qū)鄉(xiāng)村執(zhí)法折扣的地方性因素

1.環(huán)境的客觀制約。中國的鄉(xiāng)土社會復(fù)雜，相比城市而言，農(nóng)村交通較為落后，教育不發(fā)達(dá)，經(jīng)濟(jì)水平較低，生活收入不高，關(guān)系復(fù)雜。這些客觀因素決定了鄉(xiāng)村執(zhí)法與城市執(zhí)法相比有很大的效果之差。以云南永善縣的各鄉(xiāng)村為例，雖然實(shí)現(xiàn)村村通公路，但都是泥巴公路，坑坑洼洼，一下雨便不能通行，平常就沒有執(zhí)法人員下鄉(xiāng)，大多數(shù)鄉(xiāng)村違法事件得不到及時處理。鄉(xiāng)村教育落后進(jìn)一步阻礙法律的傳授和運(yùn)作，很多人對法律知識相當(dāng)欠缺，不知道國家有此法律及其相關(guān)法條，不知道自己的行為屬于違法問題，而且執(zhí)法者很少出現(xiàn)，這就產(chǎn)生一種錯覺，事實(shí)上是違法行為卻被認(rèn)可為是常識的和正當(dāng)?shù)男袨椤Ｔ诮?jīng)濟(jì)方面，永善縣的各級鄉(xiāng)村沒有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，只有一些簡單的手工作坊和家庭種植的農(nóng)產(chǎn)品，有關(guān)規(guī)范現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)法律在鄉(xiāng)村中幾乎沒有執(zhí)行的可能性。像證券法、破產(chǎn)法、公司法、反不正當(dāng)競爭法、金融法等都無法實(shí)踐。即使是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、稅法等一些實(shí)踐性強(qiáng)的法律在鄉(xiāng)村執(zhí)法中也會大打折扣。如村民喜好低廉的商品，一些流動商販把假冒偽劣商品直接送到鄉(xiāng)下方便農(nóng)民購買，村民在使用中一旦發(fā)現(xiàn)問題卻找不到負(fù)責(zé)人，也無法通過高成本的法律救濟(jì)來維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益?？梢?，這些法律在鄉(xiāng)村中的執(zhí)行效果很低，折扣現(xiàn)象很明顯。

2.村落生活常識對規(guī)定的抵觸。法律對社會的規(guī)定不能背離公眾的基本的生活常識，應(yīng)當(dāng)與公眾的基本常識相一致，至少不能處于對立狀態(tài)，這樣才能在執(zhí)法中獲得理想的效果。如果法律規(guī)定較為隨意，就難以獲得公眾的認(rèn)同。法律應(yīng)當(dāng)“以人為本”，以促進(jìn)人的發(fā)展、人權(quán)、文明為依歸，法律的價值目標(biāo)也以圍繞這些觀念為目的。一項(xiàng)規(guī)定如果不是以大多數(shù)人的權(quán)益為保障，維護(hù)公眾利益為目的，不但會增加執(zhí)法機(jī)關(guān)（機(jī)構(gòu)）的操作成本，而且破壞了社會的正常秩序，反而得不償失。

3.社會的自我調(diào)控性。國家和政府圍繞社會秩序的穩(wěn)定和發(fā)展，制定出相關(guān)的法律法令。但有時這種擔(dān)憂是多余的，沒有國家和政府的社會并非混亂和不穩(wěn)定，事實(shí)上，即使無國家和無政府狀態(tài)的社會也有其自我調(diào)節(jié)的一面。社會內(nèi)部有一種自發(fā)自生的因素，即使國家或政府不在場，社會也會內(nèi)生出一些規(guī)范，能把社會維持在一定的度上。當(dāng)自生因素能完全有效維持社會穩(wěn)定時，來自政府的法令就顯得多余。重復(fù)的規(guī)范覆蓋使社會無所適從，更為關(guān)鍵的是公眾更認(rèn)同先前存在的經(jīng)驗(yàn)法則和自發(fā)因素，而不是政府方面具有強(qiáng)制力的法律法令。法律的介入極有可能破壞這種心理和關(guān)系，進(jìn)而使他們排斥法律，甚至在一些地方出現(xiàn)集體反抗。在傳統(tǒng)的村落中，家族規(guī)范、宗族規(guī)范、村落習(xí)慣法、少數(shù)民族習(xí)慣法、民風(fēng)民俗、禁忌與信仰等不可能與法律的規(guī)定完全一致，某些方面甚至?xí)l(fā)生對立的現(xiàn)象。法律在這些非正式因素發(fā)達(dá)的地區(qū)實(shí)踐會發(fā)生沖突，這會改變法律的預(yù)期，降低法律的執(zhí)行效果。這些因素既可看作是法律在鄉(xiāng)村執(zhí)行折扣的表現(xiàn)，也可看作是原因。

4.地方保護(hù)主義。在地方保護(hù)主義的觀念中，一些帶有普適性的法律法令通常違背了地方的利益，這會引起地方的某種保護(hù)性反應(yīng)——規(guī)避。不執(zhí)行法律、“下有對策”、制定與法律對應(yīng)的法令、默然對待、不作為等情況較為常見，這些“對策”違背了法律所要求的自由、競爭、平等對待的公正要求。通過權(quán)力的干預(yù)，把地方利益置于國家利益或社會整體利益之上，使法律保護(hù)最大多數(shù)人合法權(quán)益的目的無法實(shí)現(xiàn)，小部分人受益而大部分人受損，法律的社會保護(hù)利益大打折扣。

法律法令不被地方適用。一些法律制定出來后得不到適用的情況也是有的，比如與現(xiàn)實(shí)生活距離較遠(yuǎn)，或不適合本地區(qū)的情形。另外，法律制定之后，可能并沒有相關(guān)案件的發(fā)生，無法啟動法律。法律法令一旦得不到適用，那么執(zhí)法折扣幾乎為零。除此之外，還存在著延時執(zhí)法，有意無意拖延時間，使法律執(zhí)行的時間成本大大提高，間接降低了法律執(zhí)行效果。

執(zhí)法折扣揭示了法律作為“行動中的法”的社會關(guān)系，即法律的實(shí)然關(guān)系。當(dāng)法律運(yùn)行于社會中時，會因?yàn)樯鐣械牟淮_定因素減低法律的預(yù)期，使法律一直處于實(shí)然狀態(tài)。這種社會不確定因素阻礙著中國法治化的進(jìn)程，同時反映了法治在中國的不健全及其原因所在。至此，執(zhí)法折扣正因?yàn)楸厝磺也豢山档偷搅愕臓顟B(tài)，唯有減少到最低化的折扣，才是我們的作為。對應(yīng)中國的農(nóng)村現(xiàn)實(shí)，提高執(zhí)法者素質(zhì)相當(dāng)重要，只有大力提高執(zhí)法者的專業(yè)知識、執(zhí)法能力和科學(xué)執(zhí)法手段，才可降低執(zhí)法折扣。法律法令制定時應(yīng)符合社會的背景，符合社會發(fā)展的預(yù)期和規(guī)律，不能背離這樣的背景，否則法律難以執(zhí)行或存在著執(zhí)法折扣。在農(nóng)村地區(qū)宣傳法律的力度不夠，應(yīng)以不同的方式宣傳法律、傳播法制，使人們實(shí)現(xiàn)從被動接受法律到主動接受法律的轉(zhuǎn)化，使之以積極的心態(tài)和行為去遵守法律、踐行法律。最為關(guān)鍵的，就是通過預(yù)防減少違法事件的發(fā)生，執(zhí)行法律的幾率減少到最小化，最好的法律是被人們遵守而沒有因違法受制裁而被執(zhí)行的法律。

四、對法治的現(xiàn)實(shí)意義

對法治的現(xiàn)實(shí)意義，主要表現(xiàn)在立法和司法（執(zhí)法）兩方面。立法是關(guān)于地方性知識的創(chuàng)制活動，此并不是說立法本身具有地方性，而是在立法過程中，立法者應(yīng)當(dāng)考慮社會的多元性，考慮國家內(nèi)部特殊地區(qū)的現(xiàn)實(shí)，不能“一刀切”。比如在少數(shù)民族地區(qū)可采取變通的方式或特別法的方式處理。再如對農(nóng)村地區(qū)和城市的涉及金額的立法，就應(yīng)區(qū)別對待。同時我們還發(fā)現(xiàn)赤道國家的婚齡比赤道以北國家的婚齡規(guī)定早的原因。由此可知，立法考慮到“地方性”的風(fēng)土人情、氣候環(huán)境、民族文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、傳統(tǒng)習(xí)慣等因素，而不能把一部法律毫無變化、僵硬地施行于具有多元文化的地區(qū)。

司法（或執(zhí)法）是一場關(guān)于地方性意義的技巧。吉爾茲強(qiáng)調(diào)的“地方性意義的技藝”，［10］也表明了司法（執(zhí)法）應(yīng)定格于地方性意義的技藝，說明司法（執(zhí)法）并非劃一的法律實(shí)踐方式，而是融合多元因素的技術(shù)性活動，司法（執(zhí)法）的運(yùn)作技術(shù)很大程度上是在不同的時間、空間、背景、文化等情景中展現(xiàn)出來的。尤其是在中國這樣一個復(fù)雜的社會更是如此。司法（執(zhí)法）過程中會面臨一系列的社會事實(shí)，會降低法律的社會預(yù)期，比如關(guān)系、人情、面子、基層民眾的法律認(rèn)知尤其是民間習(xí)慣和倫理觀念等因素都會影響到司法（執(zhí)法）的運(yùn)作，使司法（執(zhí)法）活動大打折扣，或者消解法律認(rèn)知，或基于對立的立場形成抗拒的局面。司法（執(zhí)法）中會考慮這些結(jié)果，因而都會施之對應(yīng)的策略或是技巧，巧妙地把法律實(shí)踐與地方性因素結(jié)合起來，形成社會參與、國家主導(dǎo)的局面。我國部分司法機(jī)關(guān)開始考慮把民俗、習(xí)慣和傳統(tǒng)倫理引入到司法實(shí)踐中，作為司法的參考變量，是法治大背景下的新的嘗試。

要考慮法律是否有能力處斷社會中的所有事務(wù)，如果一些地方性知識能自主地維持社會秩序，有調(diào)整社會關(guān)系和穩(wěn)定社會的能力，則應(yīng)發(fā)揮它們的功能和作用。我們應(yīng)贊賞托馬斯·萊塞爾建構(gòu)的“人的自治”這一原則所針對地方性知識的功能發(fā)揮而做的努力。［11］

對法律移植的思考。由于國別情況的差異性，法律移植就應(yīng)當(dāng)考慮到文化的契合性，不考慮到本國的現(xiàn)實(shí)、文化特殊性、社會狀況，很可能出現(xiàn)橘南枳北的現(xiàn)象，固然法律移植時注意外國法的本土化問題，要弄清楚相關(guān)法律概念的特定文化情景?！耙饬x從來就不會轉(zhuǎn)移，因?yàn)樗偸巧婕耙环N特殊的符號——文化情景?！保?2］在法律移植中應(yīng)以發(fā)展的觀點(diǎn)來分析內(nèi)外、受體與供體等諸多因素的不同內(nèi)質(zhì)。［13］法律本質(zhì)上是現(xiàn)代性（西方法治理念）與地方性（中國傳統(tǒng)文化）的結(jié)合，應(yīng)堅持中國的國情（或文化背景），避免照搬和保守這兩種極端化的傾向，在現(xiàn)代法律價值觀和本土情景中尋求一條具有中國特色的社會主義法治之路。缺少這一點(diǎn)，空談中國法治的圖景或動輒就拿西方法治作為中國法制建設(shè)之研究都是毫無意義的。

［1］姚建宗.法治：符號、儀式及其意義［J］.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2000，（2）.

［2］胡玉坤.政治、身份認(rèn)同與知識生產(chǎn)——嵌入權(quán)力中的鄉(xiāng)村田野研究［J］.清華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2007，（3）.

［3］〔美〕唐納德·布萊克著，郭星華譯.社會學(xué)視野中的司法［M］.北京：法律出版社，2002.

［4］〔美〕薩利·安格爾·梅麗著，郭星華、王平、王曉蓓譯.訴訟的話語：生活在美國社會底層人的法律意識［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2007.

［5］易軍.訴訟儀式的象征符號［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2008，（3）.

［6］［7］徐昕.論私力救濟(jì)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.

［8］戴治勇，楊曉維.間接執(zhí)法成本、間接損害與選擇性執(zhí)法［J］.經(jīng)濟(jì)研究，2006，（9）.

［9］王成.選擇性執(zhí)法研究［J］.北京大學(xué)研究生學(xué)志，2007，（3）.

［10］〔美〕克利福德·吉爾茲著，鄧正來譯.地方性知識：事實(shí)與法律的比較透視［M］.北京：三聯(lián)書店，1990.

［11］〔德〕托馬斯·萊賽爾著，高旭軍等譯.法社會學(xué)導(dǎo)論［M］.上海：上海人民出版社，2008.

［12］〔意〕D·奈爾肯·J·菲斯特編，高鴻鈞等譯.法律移植與法律文化［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2006.

［13］臺運(yùn)啟，楊為喬.探地方性知識與法律移植問題［J］.甘肅政法學(xué)院學(xué)報，1998，（1）.