陳聞高

偵查構造理論將偵查主體分為程序主體和行為主體。偵查程序主體包括直接行使國家偵查權的警察和檢察官，對偵查活動進行司法審查的檢察官（西方為法官），進行自我辯解的犯罪嫌疑人及其辯護人，維護自身權利的被害人，以及其他偵查程序參與人，他們各自均有一定的訴訟權限。偵查程序就是上述參與人行使各自權限，為了起訴或不起訴等而進行的活動。程序參與人之間的關系，有的對立、有的審查、有的援助，等等。偵查行為主體是享有偵查權并實施偵查行為的個人和機構，包括單一行為主體和二元行為主體。單一偵查行為主體指偵查權作為一種公權力只授予專門的國家機關，而不授予其他組織和個人。二元偵查行為主體指將刑事調查權對等地授予控辯雙方，除了警檢方有偵查權，犯罪嫌疑人、被告人也有辯護取證的調查權。

筆者曾經(jīng)二論偵查主體，都是從行為主體的角度進行討論的。其主旨是反對極端職權主義的觀點，它們將偵查員排除在主體之外，將偵查主體說成單一的機構主體。①筆者主張，公安機關等的偵查行為主體應該是偵查人員。偵查機構主體（或集團主體）表現(xiàn)的是一種偵查活動的生產(chǎn)關系，偵查員才是偵破案件的真正生產(chǎn)力。而且，我國單一的偵查行為主體不利于充分調動案偵資源，應該進一步變革生產(chǎn)關系，吸收“當事人主義”的長處，允許私人偵探所、調查公司等存在，形成偵查行為主體的二元結構，使犯罪嫌疑人的辯護取證與偵查取證對等和互補。參見筆者：《偵查主體論》，《江蘇警官學院學報》2005年第5期；《再論偵查主體——與<偵查主體體系分析>一文商榷》，《福建警察學院學報》2011年第5期；《論辯護取證與偵查取證的關系》，《政法學刊》2014年第2期。這造成了我國的司法行政化傾向，強化了官本位意識。使人只看見機關設置的職位和待遇，而看不見其中的“人”和人的能動性。本文仍從偵查行為主體的角度，提出對我國主辦偵查員制度的看法。

一、偵查權力分配與偵查主體

（一）我國有偵查權的機關與其主體責任

1.我國專司偵查的行政機關。它們主要是公安機關、安全機關、軍隊保衛(wèi)、海關緝私等中的偵查部門，法律授予它們專司偵查的權力，履行控制犯罪的職能。

2.具有檢察性質的偵查權。我國檢察院是人大授權的司法機關，專司憲法規(guī)定的法律監(jiān)督職責。在監(jiān)督政府依法行政中，具有偵辦貪腐、瀆職等案件的偵查權。

3.我國執(zhí)行逮捕、提起公訴中的司法審查，也由檢察院履行。在證據(jù)審查中，檢察院具有補充偵查權。在國外，司法審查主要由預審法官或者治安法官進行，它們主要針對強制偵查的審查，頒發(fā)司法令狀。

法律只授權與以上國家機關，有人就誤認為偵查員不是偵查活動的主體。其實，在具體的案件辦理中，偵查權都要轉授予具體人員。我國《刑訴法》提到“偵查人員”的地方就有21 條、30 余處。比如，第116 條：“訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機關的偵查人員負責進行。訊問的時候，偵查人員不得少于2 人。犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行。”第140 條：“對查封、扣押的財物、文件，應當會同在場見證人和被查封、扣押財物、文件持有人查點清楚，當場開列清單一式二份，由偵查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章，一份交給持有人，另一份附卷備查”，等等。所以，偵查人員才是偵查行為的真正主體。

（二）法律授權、組織關系與偵查行為主體

偵查權是一種公權力。公權力當然不等于私權利，但它卻是公民部分私權利的讓渡。偵查權就是案件當事人調查取證權的部分讓渡。以上國家機關的偵查權，都不是它們自己的，更不是偵查員個人的，而是公眾通過立法授予的。因而，國家機關及其偵查人員，不應該獨享而應是分享此權，并應權為民所用，而且要用得恰當，禁止權力尋租行為。這就需要限制偵查權的運用，除了司法審查和法律監(jiān)督，還需要當事人運用其訴訟權利進行制約。

以上幾類具有偵查權的國家機關，都是一些集團主體；在法律上，是抽象的法主體。它們在行為上體現(xiàn)為個體集合的集體力量，在組織上是法律授權的對象，體現(xiàn)了一種法律關系。一旦有犯罪案件發(fā)生，控制犯私罪的行為主體，則是這些機構中的案偵司法人員。他們的基本素質及其使用的裝備和收集證據(jù)的工具等，是衡量偵查破案生產(chǎn)力的標識。警方相關的組織制度作為生產(chǎn)關系，應該要適應刑偵生產(chǎn)力的發(fā)展水平。在現(xiàn)實制度中，它們或有利于、或不利于偵破案件，或有長有短，等等。如其不適應偵查破案，就應該根據(jù)現(xiàn)實情況調整它們。

（三）刑偵機構改革，應激發(fā)偵查主體的活力

在現(xiàn)有案偵體制下，偵查員很少自決權，更多地是執(zhí)行上級領導的命令，其承擔的責任也就相當有限。這同那種只承認公安機關是偵查主體，而否定偵查人員是主體的觀點是相關的。它用集體的力量去遮蔽個體的能動作用。這種抽象的“集體”，成為執(zhí)行長官命令的工具，偵查活動實際上體現(xiàn)了長官意志，成為實質上的官本位。偵查員們成為了案偵活動的背景人物，他們的能動作用形成了隱形的“背景變量”①鄧國良：《實現(xiàn)主辦偵查員制度由“背景變量”到“前景變量”的角色轉換》，《江西警察學院學報》2015年第2期。。代替他們站在前臺的，則是“機關”、“單位”、“組織”這些虛擬的名頭。這種權力觀，否定了偵查員的主體作用，很不利于激發(fā)個人的主動性和創(chuàng)造性，使偵查隊伍這個集體缺乏內在活力。在公安體制改革中，只有從制度上確立偵查員的主體地位，才談得上落實誰辦案誰負責的責任制問題。也只有真正尊重偵辦人員的主體地位，才能充分調動其偵辦案件的積極性主動性。探索主辦偵查員制度，就是為了改革以機構為單一主體，職責不分、責任不明的關系，明確各類人員的工作職責、工作流程、工作標準，落實偵查員的主體責任，調動其工作責任心和主動性，最大程度地解放刑偵工作的生產(chǎn)力。

二、偵查主體與訴訟主體

（一）偵查員是偵查行為的主體

偵查活動是由一系列偵查行為組合而成的。實施一系列偵查行為的，只可能是具體的人員而不可能是抽象的組織。哪怕人們習慣于將偵查活動冠以“公安局”、“刑警隊”所為，它們也只是一種集團行為主體的法律標簽，相當于人們習慣于說“公安人員”或“警察”在執(zhí)法。這里的執(zhí)法行為和偵查行為，一定是由單個人組成的群體行為。其行為主體，不可能是脫離了具體人的虛擬主體。當案件偵破后，明令嘉獎的一定是非常特定的群體和具體的個人；而一旦出現(xiàn)冤假錯案，要落實具體責任，也會是非常特定的群體和個人?！皺C關”雖然有組織和領導的責任，但職責應該明確。領導責任，也應該落實到具體人身上。職責不清，以集體名義攬責，責任擴散，相互推諉，整體失語，不愿意正視失誤，便會極大地損傷公安機關公信力。而雖有職責，但權責利不對等，權大責少利多、權小責多利少，就會挫傷廣大偵查員的工作積極性。偵查活動要具體落實到收集、提取、固定、保全、鑒定和運用證據(jù)材料的行為上，這些都要由偵查員具體去做。其中哪一個環(huán)節(jié)出了問題，都會影響到案偵質量。而偵查取證是為公訴行為做準備的，這會影響到起訴的成敗。這些都依賴于偵查員的業(yè)務素質、對技術裝備的應用、工作責任心，等等。而其中的敬業(yè)精神，除了職業(yè)道德的養(yǎng)成，更主要的是需要有公平公正的激勵機制。這就要尊重偵查員的主體地位，在偵查群體的破案活動中，獎優(yōu)罰劣、獎懲分明，不但要讓偵查員感到職責的壓力，同時也要讓其獲得一定的成就快感。有了職業(yè)快感，才有敬業(yè)精神。有了長遠利益，才有長遠眼光，而不犯或少犯急功近利的錯誤。

（二）當事人是訴訟行為的主體

在現(xiàn)代刑事司法中，被害人和犯罪嫌疑人是當然的訴訟主體。在自訴刑案中，被害人要取證、舉證和控告；在公訴刑案中，他們可能要提起附帶民事訴訟，或者對警方的調查有異議而自行調查和取證，等等。但實際上，我們對被害人在公訴中的主體地位重視得不夠。許多被害人的合法權益得不到有效保護和補償，從而導致出現(xiàn)一些不打官司而庭外私了的刑案。被害人的不滿意，有對司法效率的無奈、有對司法公信力的懷疑，等等。其中，有部分與法律沒有給予其主體地位，他們在公訴中沒有多少話語權相關。這就是說，應然是一回事，實然又是另一回事。在公訴刑案中，他們還往往只是程序主體，而沒有成為真正的行為主體。被害人的對立面犯罪嫌疑人和被告人，無論在自訴案件和公訴案件中都要應訴。在應訴中，他們要自我辯解或聘請律師辯護。他們是程序主體，更是訴訟行為的主體。但在糾問式訴訟模式下，犯罪嫌疑人是訴訟客體，無法自我辯護?，F(xiàn)代刑事司法將犯罪嫌疑人置于主體地位，給了他們辯護權，他們理應具有對等的調查取證權。當嫌疑人歸案受到指控，控辯雙方的調查取證應該盡量同步展開。在案偵中，當事人應該運用他們的訴訟權利、調查舉證行為來制約警方的偵查取證，使之在小心求證中更接近案件事實，避免偵查權的濫用而傷及無辜。

三、偵查主體中的領導行為與偵查行為

（一）管理組織行為和偵查效益問題

刑偵隊伍需要領導者組織和管理。這就有了管理行為和領導責任，領導者也是偵查行為的主體。大要案件的偵辦，不是少數(shù)偵查員能夠承擔的，它需要眾多偵查員的相互配合。領導者和偵查員之間形成的上下級關系、命令和服從關系，又使偵查員們彼此之間的配合形成群體行為。組織者就是其中的協(xié)調者，這使偵查活動呈現(xiàn)出復雜的群體合力。這種合力不再是偵查員個體人數(shù)的簡單相加，而是決定于系統(tǒng)結構的優(yōu)劣。這種系統(tǒng)結構，就是偵查員的組織形式。其人財物的配置結構得法，領導者指揮得當，人盡其才、物盡其用，就能產(chǎn)生一加一大于二的正效應。否則，就會產(chǎn)生通常所見的人浮于事、相互抵消、事倍功半等一加一小于二的負效應。偵查員的組織結構形式，一定要適合現(xiàn)有的裝備設施、業(yè)務素質、人員心態(tài)等現(xiàn)實狀況，否則，就難于激發(fā)偵查隊伍的活力。

（二）偵查員必須為其行為負責

作為偵查行為，隱蔽性和強制性是其本質屬性。這些本質，會在具體的偵查行為和法律操作中不經(jīng)意地表現(xiàn)出來。一般而言，在逮捕、搜查、扣押等強制偵查之中，因為有內外審查制約，需履行嚴肅的法律手續(xù)，這就有責任分擔。它們會使偵查員意識到偵查本質和法律價值的矛盾，從而強化其訴訟意識，注重偵查的合法性。但在任意偵查之中，要由偵查員根據(jù)案情自己決定與對方互動。這就需要充分發(fā)揮其主觀能動性，恰當?shù)卣莆招袨榉执?，才能取得對方的自愿配合，較順利地達到查案目的。這里的任意偵查，毫無疑問也具有一定的法律強制性，但它們往往是一種內在的強制性，需要巧妙地把握證據(jù)，在對方心中形成“心證”的特定力量。有人將任意偵查理解為一種非強制性偵查，非常推崇其在案偵中的運用。①馬方：《任意偵查研究》，《西南政法大學2006年博士論文》。其實，任意偵查的非強制性，只是區(qū)分強制偵查時的相對特征。任意偵查的實施，并沒有絕對排除強制力的運用。其一般無需嚴格的司法審查，如果偵查員素質不佳，自我約束不嚴，還是容易侵犯當事人的權益。案偵中，警方人員要自行判斷實施必要的偵查行為，這是從權力運用角度表現(xiàn)的任意偵查。當然，它們也須為實現(xiàn)查案目的才能實施，而非絕對的可任意啟動。這些情境，都要偵查員自主決斷。這就需要他們具有主體意識，意識到要自我承擔的訴訟風險，對其偵查行為切實地負起責任。

（三）主辦偵查員與領導和搭檔的關系

偵查員之間的能力有大小，這就需要選賢任能，精心組織。組織的層級，從上到下，都需有肩負職責的領導者。這是一個方面。另一方面，偵查活動需要人盡其才。這就需要區(qū)分職責，充分調動每個偵查員的工作積極性。而主辦偵查員，就是兼顧這兩方面系統(tǒng)的節(jié)點。在公安機關內部，實行主辦偵查員制度，就是要簡政放權。在法律法規(guī)上，無需機關負責人審批的，就要將案偵的決策權下放給偵查員，由各個偵探組、辦案組去具體負責，其中又由主辦偵查員負主要責任。在業(yè)務上，搭檔要接受主辦偵查員的指導。而在重特大案件中的指揮者，也類似于主辦偵查員。主辦偵查員不等于局長、隊長之類的行政職務，而主要是以偵辦業(yè)務能力和責任界定的。在行政上，主辦偵查員應該接受偵查部門的領導。在突出偵查員辦案主體地位的同時，處理好主辦偵查員的責任與領導把關的關系。

實行主辦偵查員責任制后，相關的法律法規(guī)也應據(jù)情作出適當調整，將一些不涉及當事人重大權益而由抽象機關負責的事項，落實到偵查員身上。而一些成立了專案組的大要案件，需動用大量警力，要領導者直接指揮，由多個偵辦小組分別負責現(xiàn)勘、內審、外查、追捕等工作。在這些偵辦小組中，也應該由主辦偵查員負責，專案領導統(tǒng)一協(xié)調。在案偵出現(xiàn)問題時，要根據(jù)出錯的具體環(huán)節(jié)，由主辦偵查員及其搭檔分攤具體責任，領導者則要切實負起決策、指揮、協(xié)調、后勤保障等職責，不能諉過于下。主辦偵查員負責制，就是要在權力下放的基礎上，分清每一個偵查員的具體責任，不能責任均攤。以往責任由虛擬的組織或機關負責，偵查員并沒有負起主體責任，這不是對偵查員的保護，而是一種大鍋飯的做法，不利于發(fā)揮偵查人員的主觀能動性。

四、我國的主辦偵查員制度

（一）選任條件和程序

從公安部、省公安廳，到市縣公安局，主辦偵查員都應從現(xiàn)有偵查員中選任。要從業(yè)務素質、職業(yè)道德、從警經(jīng)歷、文化程度、執(zhí)法資格、年齡梯次等方面進行綜合考察，著重在偵辦能力上進行考核。不同層級的主辦偵查員，應有不同的偵查技能和業(yè)務素質要求。較高層級的主辦偵查員，一般承擔的案大量小，要求他們有協(xié)調、組織、指導、指揮大要案件的能力，著重要考察其在偵辦跨區(qū)域重大復雜案件中的地位和作用?；鶎庸簿值闹鬓k偵查員，一般面對的案小量大，其辦案質量亟待提升，主要考核其具體偵查取證、執(zhí)法規(guī)范等能力。

遴選主辦偵查人員的比例和程序?？h級公安局可考慮3：1，即在3 個偵查員中選任1 名主辦偵查員。區(qū)市級公安局可考慮5：1，即在5 個偵查員中選任1 名主辦偵查員；省公安廳可考慮10：1，即在10 個偵查員中選任1 名主辦偵查員。①曹云清：《主辦偵查員制度設計的若干思考》，《江西警察學院學報》2015年第2期。在選任程序上，可由偵查員自薦和推舉相結合。無記名投票后，由各方隨機組成的“任職委”考核。最后公示，征求群眾意見。

在制度設計上，要同現(xiàn)有的執(zhí)法執(zhí)勤序列和首長負責制相銜接。通過一定程序，將刑警隊隊長、派出所警長等選任為主辦偵查員。任職以后，在偵辦過程中，除非存在違法違紀情況，不經(jīng)上級公安機關同意，不得對主辦偵查員隨意撤換。以便長遠地培養(yǎng)和提高偵查員素質，穩(wěn)定刑偵隊伍。

（二）權責利相統(tǒng)一

在職權上，如果接受初查任務，主辦偵查員要制定方案，組織初查，根據(jù)初查結果，提出立案或不立案的建議。如果接手受案立案部門的案件，則要制定案偵計劃和防范群體性事件預案。組織現(xiàn)場勘驗、檢查，調查訪問，偵查實驗等；調取書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，提請司法鑒定等偵查取證活動，主持提請采取偵查手段和措施，提請使用刑拘、逮捕等強制措施，組織搜查、扣押、查封、凍結等強制偵查活動，辦理相關法律手續(xù)；組織辨認、指認活動，指揮排查和抓捕犯罪嫌疑人，訊問嫌疑人等；提出延長或重新計算偵查羈押期限的建議；組織偵查終結活動，或撤銷案件、或做治安處罰等處理、或移送起訴、或刑事和解，都需主持制作結案報告，對涉案款物提出處置意見，完善相關法律程序。在經(jīng)費和裝備上，根據(jù)案偵情況提出預算，決定裝備和經(jīng)費的使用和獎金分配等。

在責任上，要出面與相關業(yè)務部門溝通和協(xié)調。承擔決策風險，擔當主要責任。一旦案偵出現(xiàn)問題，主辦偵查員要負首要責任；余下的，才是搭檔偵查員的執(zhí)行責任。要公開公正地分清每一個偵查員的具體責任，責罰恰當，寬嚴適度。使當事人不得不服，讓其他偵查員都明白其責，慎用其權。

在待遇上，要在與警官、警員和警務技術序列相銜接的基礎上，根據(jù)案偵情況，上浮主辦偵查員30%左右的工資。大要案件，獎金另計。為避免人浮于事，吃主辦偵查員空餉，應該實行辦案才上浮，不辦案沒有。也可執(zhí)行在崗才有，不在崗沒有。每季公之于眾，接受同行監(jiān)督。在政治上，要對優(yōu)秀的主辦偵查員授予榮譽，實施獎勵。每年，要將全局辦理的刑事案件及其偵辦人員張榜公布，從案偵的數(shù)量質量、案件大小、執(zhí)法情況、社會影響、公眾反響等方面進行評選。凸現(xiàn)主辦偵查員的地位、作用和擔當，使大家心服口服，讓偵查員們都有其職業(yè)歸屬感。

（三）主辦人要能進能出

偵查體制要具有活力，主辦偵查員就不能實行終身制。主辦偵查員的比例，是一種動態(tài)的比例，而非一成不變、能進不能出。這就要建立一種機會均等的激勵機制，在偵查員中形成競爭上崗的局面。一旦有優(yōu)秀的偵查員出現(xiàn)，可通過優(yōu)選程序進入主辦偵查員行列；如果現(xiàn)任者懈怠而成績不佳，需退出主辦偵查員的行列。能否進出順暢，關鍵就在考核標準的科學性，考核程序的公開、公正性。

主辦偵查員應該是刑偵隊伍的精英，在攻堅克難中，能對其他偵查員起示范、引領、輻射的作用。在權責利的對等與均衡中，展現(xiàn)其偵辦主體的相對獨立性。有了這一要素，偵查隊伍有了進與出的動力，偵查工作才有活力。

五、權責利等制度與偵查主體的關系

有觀點認為，偵查權屬于刑事司法的中央事權，治安行政管理權則屬地方事權。司法權具有國家集權的屬性，行政管理權具有地方治權的分權屬性。①程小白：《主辦偵查員制度：全面深化公安機關刑事司法改革的著力點》，《江西警察學院學報》2015年第2期。權力都需要約束。絕對的權力，會造成絕對的腐敗。不管是中央事權，還是地方治權，現(xiàn)代權力都需要通過權力分配進行制約。事實上，刑事司法也是分權的，公安偵查、檢察公訴、法院判決、監(jiān)獄執(zhí)行就是一種司法權的分制格局。具有雙重職能的公安機關，處理偵查和治安的權屬關系，也只是制度層面的問題。事實上，基層公安機關接觸的案件，小案中可能有大案，治安案件中常有刑事案件。在查明案情之前，刑事案件和治安案件的界限并不是絕對清楚的。而且，在治安行政管理中，一些鄰里糾紛、家庭矛盾等處理不當，也可能轉化成刑事案件。而一些刑案，若處理得當，也可能進行刑事和解，等等。這其中的辦案主體，也許沒有主辦偵查員的名分，但卻有與之相關的權責利關系，也有人的能力素質和制度管理問題。制度是人構建的自我約束工具，但如其約束不當，人便又為制度所累。制度是死的人是活的，權屬關系可以也應該據(jù)情調整。在公安司法改革中，不能只重名分和權力，僅看見職權，而看不見用權之人；不能只重職責，而不重擔責人之心態(tài)；不能只講一時的偵破效率，而不講其可持續(xù)的效益，使終身擔責之人具有職業(yè)保障?？傊荒苤怀橄蟮刂v權責利，它們只是一種制度構建的要素。制度是重要的，但它畢竟需要落地生根，才能適應偵查員能力的發(fā)展。制度需人去設計、構建、把握和執(zhí)行，人非萬能，制度也不至上。制度要素應匹配與協(xié)調起來，適合其中人的素質、能力和心態(tài)，才能形成好的制度。人是權責利的主體，協(xié)調它們的關系，應以人為本。

正視傳統(tǒng)偵查主體觀阻礙刑偵生產(chǎn)力的問題，使偵查員回歸其主體地位，具有現(xiàn)實緊迫性。我們要借助中央深化司法改革的東風，探索主辦偵查員制度，建設一系列激勵偵查員工作熱情的機制，以加強偵查員的主體地位，最終達到建設一支業(yè)務過硬、裝備精良、作風頑強的刑偵隊伍之目標。