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暴力索要婚外同居期間所贈財物的行為是否構成犯罪是一個爭議較大的話題。無論民法上認定贈與行為的有效還是無效，而在刑事訴訟中，行為人如若暴力索要婚外贈與之財物，司法實踐中都會偏向于認定行為人的主觀目的是索債，或者是要回自己的財物。我國刑法第238 條明文規(guī)定，為索取債務而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪論處，從而否認行為人具有非法占有目的。為了解決司法實踐中長期以來對“債務”的爭議，2000年最高人民法院頒布的司法解釋將債務擴大至高利貸、賭債等法律不予保護的非法之債務。①最高人民法院2000年7月13日發(fā)布的《關于對為索要法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定：“行為人為索要高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法拘禁他人的，依照刑法第238 條的規(guī)定定罪處罰。”然而，索債并不必然否定行為人的非法占有目的，事實上一些暴力索債行為已經(jīng)構成了搶劫、敲詐勒索等侵害財產(chǎn)罪。

一、婚外贈與行為的效力辨析

婚外同居是指有配偶者與他人同居的行為，俗稱為姘居、包二奶等。這種行為嚴重違反了我國《婚姻法》有關“夫妻應當互相忠實，互相尊重”和“禁止有配偶者與他人同居”的規(guī)定?；橥馔有袨閷ι鐣挠绊懞艽螅坏珱_擊了合法的婚姻家庭關系，同時也滋生了大量的違法犯罪行為，因索要包養(yǎng)費、分手費、青春費、撫養(yǎng)費而產(chǎn)生的糾紛也層出不窮。為維系婚外同居關系，同居期間雙方往往會發(fā)生財物流轉(zhuǎn)，如給予付給金錢、首飾等回報，或者同意支付或贈與財物等。而一旦同居關系中斷或者惡化，便會出現(xiàn)暴力索要已經(jīng)贈與對方的財物，或者強迫對方履行事先給付財物的承諾。對此應借助民法理論剖析當事人之間的贈與行為的效力，以及民法和刑法上關于行使債權的規(guī)定，對于超出民事法律評價體系的越軌行為或犯罪行為，應進一步結合刑法理論分析。

婚外贈與在一定意義上可以歸類為贈與合同，但該合同又有其自身的特殊性，其締約的目的在于建立、維系、鞏固或解除婚外同居關系，在一定程度上違反了公序良俗和法律規(guī)定，因而婚外贈與合同的效力備受爭議。我國理論界對于該類贈與行為的效力主要有三種觀點：第一種觀點認為，贈與合同有效，當事人真實的意思表示的民事行為即為有效。第二種觀點認為，贈與合同無效，理由是它實質(zhì)上違反了民法的基本原則公序良俗。按照我國《民法通則》第7 條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，民事行為不能違反公序良俗原則，婚外贈與的目的在于維系、建立或鞏固非法同居關系，它侵害了合法的婚姻關系和夫妻財產(chǎn)關系，與公序良俗相背，當屬無效。第三種觀點認為，應視贈與動機而確定贈與的效力。如果贈與行為是為了解除非法同居關系，因其解除了非法關系維護和挽救了合法夫妻關系而對社會有益，應當認定為贈與有效。如果贈與行為是為了建立和鞏固非法同居關系，因其違反公序良俗則應認定為是無效。“以相奸行為作為契約之標的，系以金錢之交付，維持不正當關系，屬違背公序良俗。為斷絕不正常關系，約定給付金錢，即無違背公序良俗可言?！雹偻鯘设b：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第297。

大陸法系國家大多認為婚外贈與違背公序良俗因而贈與行為無效，但在處理結果中又援引“不法原因給付原理”認定婚外贈與合同中贈與人不得要求返還已為之給付，如法國、德國、日本和我國臺灣等地區(qū)都采取此類做法?！度毡久穹ǖ洹返?08 條規(guī)定“因不法原因?qū)嵭薪o付者，不得請求返還。但是不法原因僅存在于受益人一方時，不在此限?！焙沃^不法原因？《法國民法典》曾對此作出解釋，將其規(guī)定為：原因為法律所禁止，違反善良風俗或公共秩序，此種原因為不法原因。“不法原因給付不僅無法律上原因，而且存在不法的原因”②林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法人學出版社2000年版，第193頁。，如賭債、嫖資、包養(yǎng)費等是最常見的不法原因之債。對于不法原因之債，法律上有一個非常重要的原則，即維持現(xiàn)狀原則，已為交付不得要求返還，未為交付不得請求履行。將其運用到婚外贈與行為中便可得出，贈與人作為婚外同居的始作俑者，構成不法原因給付的應當為自己的行為付出代價，已為之給付贈與人便不再享有請求返還的權利。目前我國相關法律中并未規(guī)定這一原則，這一原則僅在學者的著述中零星閃現(xiàn)。如，民法學者梁慧星曾在《中國民法典草案建議稿》中擬定第647 條：給付不得違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定或者善良風俗；第662條規(guī)定：因不法原因為給付的，不得請求返還。但不法原因僅存在于受益人一方的除外。③梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第131頁。不法原因給付原則在很大程度上尊重了私法自治，最大限度的維系現(xiàn)有的安定狀態(tài)，值得我國借鑒。

筆者認為，對于非法同居期間贈與行為的認定應在遵循民法公序良俗和意思自治原則的基礎上，結合當事人的動機、財物的價值大小等因素綜合考量。意思自治原則是指“當事人有權利根據(jù)自己的意志和利益，決定是否參加某種民事法律關系，決定是否變更或終止民事法律關系?！雹芡趵鳎骸睹穹▽W》，復旦大學出版社2004年版，第22頁。只要行為人的贈與行為出于其本意，我們便認為其贈與行為有效。根據(jù)我國《合同法》第185 條的規(guī)定：贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與合同屬于實踐合同，基于贈與人真實的意思表示的贈與物一旦完成交付，贈與行為便已有效，法律應該予以保護。因贈與是一種無償行為，因而我國的《合同法》第186 條又賦予了贈與人在贈與財產(chǎn)權利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與合同。同時，我國《婚姻法解釋（三）》也認可了贈與人具有撤銷贈與的權利。該解釋第6 條規(guī)定，婚前或者婚姻關系存續(xù)期間，當事人一方約定將另一方所有的房產(chǎn)贈與另一方，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記之前撤銷贈與的，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照合同法第186 條的規(guī)定處理。

婚外同居是違法行為，然而婚外同居而產(chǎn)生的財產(chǎn)給付，不宜一概認定為無效，贈與行為與同居行為既有聯(lián)系又相互獨立。對于贈與人真實的意思表達，根據(jù)民法上意思自治原則，應當認定為有效。此外，還可以借鑒不法原因給付理論，對于不法原因僅在贈與人一方或雙方都存在過錯的，對婚外贈與合同的效力的認定應當堅持維持現(xiàn)狀的原則，已為給付不得請求返還，未為給付也不得主張履行。對于不法原因僅存在于收受方的，應依據(jù)不當?shù)美硪笃浞颠€。但當婚外贈與行為嚴重侵害到配偶、子女或其他債權人的合法權益時，權利受損人可拿起法律武器維護自身權利。對于有過錯的婚外贈與人本人而言，其從事不法行為時，便將自己放逐于法律秩序或道德秩序之外，便不能再期待以自己的不法給付而受到法律的保護，因而其喪失了返還請求權。

二、行使債權行為的刑民界分

司法實踐中，長期以來對于“債務”的認定一直存在爭議。債是特定當事人之間的請求為一定行為的法律關系，債權人享有債務人履行債務的權利，債務人有如期償還債款的義務。正是基于對債權人索債目的的諒解和寬容，我國的司法解釋對于行為人出于索債目的而實施的搶劫等暴力行為，否定其主觀上的非法占有目的，僅處罰其手段的不法。如，我國刑法第238 條明文規(guī)定，為索取債務而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪論處。

為了消弭實踐中對索要非法債務行為性質(zhì)的認定的紛爭，最高人民法院2000年頒布的司法解釋將原刑法第238 條中的“債務”擴大到包括一切合法以及非法的債務。然而，司法解釋的頒布并未解決問題反而帶來了更多的疑問，理論界對于暴力索債可構成財產(chǎn)性犯罪的觀點并未消解。有觀點認為，暴力索債行為因不具有實質(zhì)性財產(chǎn)損害而不構成侵財性犯罪，“債權人既然有從債務人那里得到財物的權利，反過來債務人又有向債權人交付財產(chǎn)的義務，行為人采用非法手段實現(xiàn)了自己的債權，這不能說是非法占有了他人的財物；債務人履行了他本應履行的交付財產(chǎn)的義務，這也不能說有財產(chǎn)上的損害，不存在侵害所有權問題。行為人主觀上實現(xiàn)了自己的債權，也并無非法占有他人財產(chǎn)的惡意?！雹賱⒚飨椋骸敦敭a(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第106頁。筆者認為，該觀點值得商榷。貨幣屬于種類物，依據(jù)種類物的特性占有即為所有，債務人在歸還前依法享有對該財物的占有、保管、使用權。財物在清償債務之前，應視為債務人財產(chǎn)的一部分，依法應當受到保護，行為人強行搶取，就是對其財產(chǎn)的侵犯。也有觀點從否定非法占有目的入手，認為“行為人的主觀目的是實現(xiàn)債權，收回自己應得的財產(chǎn)，并無非法占有他人財物的意圖；即便其手段是非法的，也不能以搶劫罪論處。”②陳興良：《刑法案例教程（下卷）》，中國政法大學出版社1994年版，第262頁。也有許多學者堅持認為暴力索債行為可以構成侵犯財產(chǎn)性犯罪。日本學者大塚仁認為“如果不符合正當防衛(wèi)和自力救濟的條件，通過暴力、脅迫手段強制債務人交付財物的，應當肯定強盜罪（搶劫罪）的成立?！雹踇日]大塚仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2009年版，第248頁。我國也有學者認為，“對于明顯超過社會容忍程度的暴力、脅迫行使債權行為，也不應當認為是構成故意傷害罪，而應以財產(chǎn)罪的搶劫罪論處?！雹芪淞架姡骸侗┝?、脅迫刑事債權行為的刑法評價——以司法案例為中心展開評價》，《政治與法律》2011年第10期。對于索債行為，有必要在區(qū)分債務種類的基礎上分析其主觀目的。就索債行為而言，大致可以分為以下五類：

1.暴力索要合法債務。合法債務的債權人在民事上享有債權和追訴權，對于暴力索債行為的，行為人扣押、拘禁債務人畢竟事出有因，與那些典型的、無憑無據(jù)扣押、綁架他人勒索財物的行為不可等量齊觀。因而對于暴力索取合法之債往往否定行為人主觀上具有非法占有目的，以區(qū)別于一般意義上的財產(chǎn)性犯罪，如果暴力手段本身構成犯罪，則應當以相應的罪名論處。

2.暴力索要不受法律保護的“自然之債”。自然之債“是指當事人負有的受一般道德標準或社會觀念支持的、法律雖不強制其履行但在自愿履行后即維護履行效果，給付人不得請求返還，受領人得受領并保有給付的債?！雹蓠h春：《民法自然債五題略議》，《河北法學》2010 第1期。如強迫返還婚嫁彩禮等，一定程度上是為風俗習慣和社會觀念所認可和支持的。私法中法無禁止即自由，此類債務在民事法律中既不受到否定也未得到支持，并且也有廣泛的認同感，如我國司法機關曾出臺過關于彩禮返還的司法解釋。這表明此類債務在一定程度上是受到廣泛認可乃至法律關注的。暴力索要此類債務，否定行為人具有非法占有目的也屬合情合理。

3.暴力索要超出實際數(shù)額的債務。出于懲戒報復或趁火打劫，債權人的索要數(shù)額往往會超過實際債務數(shù)額。此種情形下，應權衡索要數(shù)額與實際債務之間的差額。如果出于對借款合同中有關報酬、利息、履行期限和方式、違約責任的理解不同或附加討債花費而出現(xiàn)的超額債務，該部分差額有合理理由，則可以認為是索要的債務仍在合理范圍內(nèi)，此時仍按照非法拘禁或故意傷害罪處理。如果索債數(shù)額遠超出實際債權數(shù)額并沒有合理理由，超出部分已由形式債務而轉(zhuǎn)化成非法占有他人財物的目的，因而可以認定為構成侵犯財產(chǎn)性犯罪。

4.暴力索要非法債務。最高人民法院司法解釋將行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務也歸類為索債型非法拘禁罪。不受法律保護的債務，既包括上述既不違法又不受法律保護的“自然之債”，也包括違法的債務，如賭債、行賄款，毒品交易貨款、雇兇殺人傭金等。按照司法解釋的規(guī)定，索要此類債務時行為人不具有非法占有目的。

5.暴力索要并不存在的債務。此類債務在客觀上并不存在，如包養(yǎng)費、青春損失費、行為人巧立名目而設立的債務（如逼迫他人出具欠條），或行為人一廂情愿的債務（如索要沒有法律認可的精神損害賠償）。此類債務一般得不到社會的認同有時甚至違反公序良俗，也不屬于違反法律規(guī)定的非法的債務，而是在客觀上并不存在也不被認同的債務。索要此類事實上并不存在的債務，行為人主觀上已具備了非法占有的他人財物的目的，對此應當按照侵犯財產(chǎn)類犯罪追究其刑事責任。

三、暴力索要婚外贈與財物可以構成侵犯財產(chǎn)罪

結合上文有關婚外贈與行為的效力以及行使債權的合法性的分析可知，婚外同居期間行為人給予對方財物的行為，從民法的角度分析是一種贈與。無論該贈與合同有效與否，根據(jù)不法原因給付原則已為給付不得請求返還，未為給付不得要求履行的原理，以及民法意思自治原則和贈與合同的踐行性，行為人都已經(jīng)喪失了返還請求權。但在刑法上，婚外同居期間所給付的財物，該給付既不是合法債務，也不同于彩禮等自然之債（因婚姻嫁娶而給付的彩禮，其主觀目的是締結姻親關系，返還彩禮是一種自然之債），既婚外給付不能認為是自然之債?；橥饨o付應當是一種不為法律所保護的債務，如同賭債、嫖資一樣。行為人索要婚外同居期間贈與他人的財物的，應認定為是索要非法債務。

（一）暴力索取非法債務的行為不排除其具有非法占有目的

根據(jù)《最高人民法院關于貫徹〈民法通則〉若干問題的意見》第121 條規(guī)定：公民之間的借貸，沒有約定，出借人隨時可以請求返還，借方應當根據(jù)出借人的請求返還。除債務人的主動履行外，索債便成了行使債權的必然方式，我國《合同法》第62 條第4 款對債權人的索債程序給予明確規(guī)定“當事人就有關合同內(nèi)容約定不明確的……（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應給對方必要的準備時間?！眰鶛嗳擞袡嚯S時實現(xiàn)債權，但索債也應當是一個合情合理的過程，必要的催告以及準備時間仍是不可缺少的條件。權利不得濫用是民法上的一項原則，對于暴力索要債務的行為，因其手段和程序的違法而使得民事合法行為演變成刑事違法行為。借債還錢本是天經(jīng)地義的事，正是基于對債權人暴力索債的目的是實現(xiàn)債權的考量，排除其非法占有的目的。由于誠信制度的缺失以及司法保護的緩不濟急，導致許多債權人鋌而走險，為索債登堂入室巧取豪奪，甚至訴諸暴力，關押拘禁、殺人越貨、攔路搶劫。對于以暴力手段索債的行為，尤其是索取非法債務、客觀上并不存在的債務時，不能一概以行為人是以“索債為目的”而排除其非法占有目的。對于債的性質(zhì)以及索要主觀目的不加分解便認定為是索債，進而否定非法占有目的，難免有輕縱犯罪之嫌。

行使債權應當是一個合情合理的過程，如果債權人在沒有任何行使債權的意思表示下而搶劫、綁架、敲詐勒索、詐騙或者盜竊債務人的，即便債權真是存在的，也不能認定為是索債。財產(chǎn)犯罪要求行為人應具有非法占有目的，“刑法規(guī)定以非法占有為目的，無非是要表明行為人為了永久地剝奪他人的財產(chǎn)，并遵從財物的經(jīng)濟用途進行利用?！雹購埫骺骸斗ㄒ娉跽摗?，中國政法大學出版社2003年版，第386頁。非法占有目的是一種主觀心理態(tài)度，通過人的行為作用于客觀實在，犯罪目的是行為人較為深層次地內(nèi)隱性的心理活動。通常情況下，對于目的的認定往往是一種事實推定，行為人如果沒有任何討債的意思表示下，債權人在無明確行使債權、催告征討的意思表示下，便親自或者雇人直接以暴力、脅迫等方式強取債務人的財物的，可以認定為其主觀上具有非法占有的目的，應認定為其構成搶劫罪。

（二）婚外贈與物是符合侵犯財產(chǎn)罪的犯罪對象

侵犯財產(chǎn)罪的對象是他人占有或保管的公私財物。侵犯財產(chǎn)罪保護的法律關系是占有狀態(tài)，刑法上的占有不同于民法上的占有制度，刑法除了給予合法民事法律關系所形成的占有狀態(tài)保護外，還保護非法的占有狀態(tài)，如因不當?shù)美?、盜竊、搶奪、搶劫等違法或犯罪行為所形成的占有狀態(tài)也同樣受到刑法的保護，除了原權利所有人之外，他人侵害其非法的占有狀態(tài)也可以構成侵犯財產(chǎn)類犯罪。

婚外贈與合同被踐行后，財產(chǎn)所有人便喪失了對財物的返還請求權，受贈人便獲得了財物的所有權，因此原財物所有人若以暴力索取所給付的財物的，應認定為是侵犯他人占有或者保管的公司財物。行為人暴力索要包養(yǎng)費、青春費、分手費、嫖資等非法之債的，行為人暴力索要事實上并不存在的債務，或者以暴力的手段濫用債權，應認定其主觀上具有非法占有的目的，客觀上又有綁架、勒索、毆打、威脅等行為的案件，可以構成侵犯財產(chǎn)類犯罪。