肖 洪 湯思淼

我國刑法中犯罪概念采用的是立法定性定量的模式，這造成了警察執(zhí)法過程中的一定困惑，特別體現(xiàn)在多次犯的認定上。警察在執(zhí)法過程中，常常帶有主觀主義色彩，將多次犯與其他罪數(shù)形態(tài)相混淆，同時對于數(shù)額犯中多次同種違法行為的是否累計數(shù)額也難以處斷。同時，司法實踐中，也往往對兩次實施盜竊但金額都達不到數(shù)額較大的標準，但累計起來數(shù)額就達到犯罪標準的盜竊行為是否認定為盜竊罪爭議不休。針對上述問題，有必要明確多次犯的理論依據(jù)，以及它與相近罪數(shù)形態(tài)的差異，并在立法論與解釋論上探究多次犯的問題及處理。

一、多次犯的概念與理論依據(jù)

我國刑法中存在著一些因多次實施違法行為而構(gòu)成犯罪的規(guī)定，如，刑法第264 條規(guī)定，盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，構(gòu)成盜竊罪，其中“多次盜竊”便是這種情形；又如，刑法第274 條第規(guī)定的，敲詐勒索公私財物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，構(gòu)成敲詐勒索罪，其中“多次敲詐勒索”也屬于這種情形。我們將這種由刑法規(guī)定的，以多次同種違法行為作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪稱為多次犯。但這一概念仍有需要明確界定之處，以區(qū)別于相似的犯罪形態(tài)。

我們首先應(yīng)當明確的是多次犯的理論依據(jù)，這是最基本的問題，是所有討論的根本立足點。有學者認為，將多次違法行為作為犯罪構(gòu)成要件的依據(jù)是行為人的人身危險性，或者說行為人的危險人格?！岸啻畏?，是指法律規(guī)定的，以多次違法犯罪為表征體現(xiàn)出來的人身危險性為犯罪成立要件的犯罪。多次犯是典型的人身危險犯之一。”①趙秉志：《刑法總論問題探索》，法律出版社2002年版，第283頁?！岸啻畏傅谋举|(zhì)特征，可以概括為：多次違法行為反映出明顯的危險性格，刑法明確以客觀行為的次數(shù)為基礎(chǔ)設(shè)定刑罰而實現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的?！雹趧⒌路?、孔德琴：《論多次犯》，《法治研究》2011年第9期。筆者認為，這種觀點并不可取。

人身危險性與法益侵害性應(yīng)當是有區(qū)別的。犯罪是一種行為，因而法益侵害性應(yīng)當是行為的特征；人身危險性是行為人具有的，其應(yīng)當是行為人的特征。這兩者應(yīng)當屬于不同的范疇。人身危險性理論建立在主觀主義基礎(chǔ)之上，將其作為犯罪構(gòu)成要件的依據(jù)，即使“形式上以某種行為作為處罰對象，但真正的處罰根據(jù)在于行為背后的思想或信仰”③陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第69頁。，其處罰的實質(zhì)根據(jù)仍然是行為人，并非是行為，也并非是行為所導致的法益侵害或危險狀態(tài)，違背了行為主義和法益保護主義。而實際上，“現(xiàn)代各國刑法理論對于以往一直認為偏重行為人危險性的規(guī)定也根據(jù)客觀主義的行為刑法立場作出解釋”④陳家林：《論刑法中的危險概念》，《云南大學學報（法學版）》2007年第2期。，這種解釋也并不違背法條的文義。因此，多次犯的界定應(yīng)當立足于行為主義與法益保護主義，多次違法行為作為犯罪構(gòu)成要件的依據(jù)應(yīng)當是其行為本身對法益的侵害或威脅。

二、多次犯與相關(guān)罪數(shù)概念辨析

（一）多次犯與連續(xù)犯的辨析

連續(xù)犯，根據(jù)通說，是指基于同一或者概括的犯罪故意，連續(xù)實施性質(zhì)相同的獨立成罪的數(shù)個行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。連續(xù)犯具有以下特征：（1）連續(xù)犯必須實施性質(zhì)相同的獨立成罪的數(shù)個行為；（2）數(shù)個行為必須基于同一或概括的犯罪故意；（3）數(shù)個行為必須具有連續(xù)性；（4）數(shù)個行為必須觸犯同一罪名。⑤高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2011年版，第191-192頁。

理論界對“數(shù)個行為獨立成罪”存在不同的理解。如，張明楷教授認為，“連續(xù)犯的數(shù)次行為，應(yīng)包括數(shù)次行為都獨立構(gòu)成犯罪，數(shù)次行為都不獨立構(gòu)成犯罪，數(shù)次行為中有的獨立構(gòu)成犯罪有的不獨立構(gòu)成犯罪三種情況”。⑥張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第430頁。多次犯中的每次違法行為本身都不獨立構(gòu)成犯罪，接續(xù)犯中的數(shù)個舉動也都不獨立構(gòu)成犯罪，因此多次犯、接續(xù)犯也可歸入到連續(xù)犯當中。筆者認為，這種觀點過分擴大連續(xù)犯的范圍，是不妥當?shù)?。連續(xù)犯中的數(shù)個行為應(yīng)當能夠獨立成罪。理由如下：

第一，從通說角度，連續(xù)犯屬于處斷的一罪，本來的數(shù)罪，即“本來是符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的數(shù)罪，但因其固有的特征，處理時將其作為一罪的諸種形態(tài)”⑦吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國檢察出版社1996年版，第48頁。，因此連續(xù)犯中的數(shù)個行為一定符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，一定能夠獨立成罪。認為“數(shù)次行為中有的不獨立構(gòu)成犯罪”實際上違背了連續(xù)犯的本質(zhì)。

第二，從張明楷教授的角度，認為連續(xù)犯屬于包括的一罪，而包括的一罪是指“存在數(shù)個法益侵害事實，但是，通過適用一個法條就可以對數(shù)個事實進行包括的評價的情形”⑧張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第429頁。。上文已有所述，定量因素也是決定行為法益侵害性質(zhì)的要素。法益是應(yīng)當由刑法加以保護的利益，這種利益應(yīng)當是重要的利益，只有犯罪行為才能侵害法益。對于連續(xù)犯而言，數(shù)個行為導致數(shù)個法益侵害事實，這數(shù)個行為就必須是獨立的犯罪行為，這與“數(shù)次行為中有的不獨立構(gòu)成犯罪”是矛盾的。

綜上，筆者認為，多次犯不是連續(xù)犯的表現(xiàn)形式，二者應(yīng)當是相互區(qū)別的獨立概念。同時從上述分析中也不難發(fā)現(xiàn)二者的差異：第一，行為是否獨立成罪不同。多次犯中的數(shù)個行為均是不能獨立成罪的多次違法行為；連續(xù)犯中的數(shù)個行為均要求符合犯罪構(gòu)成，能夠獨立成罪。第二，行為的連續(xù)性不同。多次犯中的行為不要求連續(xù)性，主觀上不一定是出于同一或概括的故意，有時刑法會對其劃定一個大致的時間范圍，以限制處罰范圍。連續(xù)犯中的數(shù)個行為在主觀上須出于同一或概括的故意，在時間上連續(xù)發(fā)生，未被隔斷，同時行為方式類似。

（二）多次犯與接續(xù)犯（持續(xù)犯）的辨析

所謂接續(xù)犯（持續(xù)犯），是指行為人在時間、場所較為接近的條件下，以性質(zhì)相同的數(shù)個舉動連續(xù)地完成一個犯罪行為。接續(xù)犯具有以下特征：（1）犯罪行為的合成性，即接續(xù)犯的犯罪行為是由數(shù)個舉動總合而成的，其每個舉動都是該一犯罪行為的有機組成部分，不可分解；（2）數(shù)個舉動的密接性，即時間場所的接近性，其數(shù)個舉動是在同時同地或者時間場所較為接近的條件下實施的；（3）舉動性質(zhì)的同一性，即其數(shù)個舉動的法律性質(zhì)必須是相同的；（4）侵犯權(quán)益的一致性，即其數(shù)個舉動侵害的權(quán)益必須是相同的或者一致的。①吳振興：《試論接續(xù)犯》，《吉林大學社會科學學報》1992年第5期。由此可見，接續(xù)犯實質(zhì)上就是一個犯罪行為，原本就應(yīng)當成立一罪，屬于實質(zhì)的一罪，單純的一罪。②理論上還存在與接續(xù)犯相類似的徐行犯的概念。徐行犯，即是指將可以立即達成犯罪目的的犯罪行為故意以徐行漸進的方式完成的犯罪形態(tài)。我們不難發(fā)現(xiàn)，徐行犯實質(zhì)上也是一個犯罪行為，具備接續(xù)犯的全部特征，是接續(xù)犯的一種表現(xiàn)形式。

有學者認為，多次犯只是接續(xù)犯的一種表現(xiàn)形式。“接續(xù)犯是一種純粹的司法現(xiàn)象，注重反復實施的數(shù)行為之間的承接性, 即后次行為承接前次行為, 是前次行為的深化, 數(shù)次行為最終由量變而達到質(zhì)變, 質(zhì)變是數(shù)次行為累積的結(jié)果”③林亞剛、張莉瓊：《反復實施危害行為的成罪及處罰模式探討》，《法學評論》2009年第3期。，這與多次犯中多次實施違法行為，由量變到質(zhì)變，從而符合一個犯罪構(gòu)成而成立犯罪的情況是一致的。兩者雖然同樣只構(gòu)成一罪，但不能因此就將二者等同。

第一，違法行為與舉動的性質(zhì)不同。多次犯中的多次違法行為作為定量因素，是由法律特別規(guī)定的，將其預(yù)設(shè)為犯罪構(gòu)成的要件；多次犯中每一次違法行為與犯罪行為因法益侵害量的不同而在性質(zhì)上有所區(qū)別，多次實施違法行為導致法益侵害量的累計而發(fā)生質(zhì)變。接續(xù)犯中的每個舉動無須法律預(yù)設(shè)，其本身就是犯罪構(gòu)成要件行為的一部分；接續(xù)犯中犯罪行為的法益侵害性質(zhì)是由數(shù)個舉動結(jié)合評價而成，每一個舉動均直接反映犯罪行為的法益侵害性質(zhì)。量的累計并不影響行為的犯罪性質(zhì)，僅關(guān)乎危害結(jié)果的產(chǎn)生?！氨M管兩者都需要且只能看成一個整體才能最終轉(zhuǎn)變成犯罪行為，但是單個行為的性質(zhì)以及支配其中的哲學原理并不完全相同，即類似于殊途同歸的情形?！雹芡跫垼骸丁岸啻涡袨椤毖芯俊晕覈谭ǖ渑c有權(quán)解釋為基礎(chǔ)》，西南政法大學2011年碩士論文，第18頁。

第二，行為對象不同。多次犯中的違法行為的對象可以是不同的。接續(xù)犯只有一個由數(shù)個舉動結(jié)合而成的犯罪行為，具體只有侵害一個犯罪對象，因而數(shù)個舉動的對象也應(yīng)當是一致的。

第三，主觀方面不同。多次犯中行為人實施多次違法行為是基于數(shù)個故意，可表現(xiàn)為概括的故意。接續(xù)犯中的犯罪行為只有一個，只存在一個犯罪故意，多次性質(zhì)相同的舉動均受這一個犯意支配。

第四，違法行為與舉動的密接性不同。多次犯不要求多次違法行為具有密接性，通常只限定一個大致的時空范圍，兩次違法行為可能間隔數(shù)月。接續(xù)犯則要求數(shù)個舉動具有密接性，其發(fā)生的時間場所必須接近。

（三）多次犯與同種數(shù)罪的辨析

所謂同種數(shù)罪是與異種數(shù)罪相對應(yīng)的概念，是指“行為人出于數(shù)個相同的犯意，實施數(shù)個行為，符合數(shù)個性質(zhì)相同的基本犯罪構(gòu)成，觸犯數(shù)個罪名相同的數(shù)罪”①高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2011年版，第197頁。。實際上同種數(shù)罪與連續(xù)犯是不易區(qū)分的。二者的實質(zhì)區(qū)別在于：連續(xù)犯在主觀上具有同一或概括的故意，而同種數(shù)罪中各個行為的故意是各自獨立的，不存在所謂的同一或概括的故意，也因此同種數(shù)罪不要求數(shù)個行為之間存在連續(xù)性。從這一角度，連續(xù)犯本質(zhì)上就是同種數(shù)罪的一種。②吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國檢察出版社1996年版，第267頁。

參考上文關(guān)于多次犯與連續(xù)犯的比較后，可以發(fā)現(xiàn)同種數(shù)罪與多次犯的差異，首先表現(xiàn)在是否獨立成罪不同：多次犯中的數(shù)個行為均是不能獨立成罪的多次違法行為；同種數(shù)罪中的數(shù)個行為均要求符合犯罪構(gòu)成，能夠獨立成罪。其次，多次犯中的數(shù)個行為之間可能存在連續(xù)關(guān)系，也可能不存在；而同種數(shù)罪之間是不可能存在連續(xù)關(guān)系的。與多次盜竊類似的多次搶劫，既可能是同種數(shù)罪，也可能是連續(xù)犯。不同于多次盜竊，多次搶劫中每次搶劫均可獨立成罪。

三、對多次犯的重新定位和在司法實踐中的運用

（一）多次犯在司法實踐中的弊端

與世界大多數(shù)國家對犯罪采取“立法定性，司法定量”的方法不同，我國采用的是“立法定性定量”的方式，由刑法明文規(guī)定犯罪行為成立的定量因素。這在司法實踐中產(chǎn)生了諸多弊端，特別體現(xiàn)在多次犯中。

第一，司法機關(guān)自由裁量權(quán)的過度限制。根據(jù)罪刑法定的基本原則，司法機關(guān)應(yīng)當嚴格按照刑法及司法解釋的規(guī)定定罪量刑。但若司法解釋對作為犯罪構(gòu)成要件的定量因素的界定過于具體，就會造成對司法機關(guān)自由裁量權(quán)的過分限制?！八痉ń忉屧诿鞔_刑法中一些犯罪概念的定量因素時，不適當?shù)靥岣吡恕當?shù)量’在定罪中的作用，從而束縛了地方司法機關(guān)對其它犯罪情節(jié)的考察。”③儲槐植、汪永樂：《再論我國刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學研究》2000年第2期。如，相關(guān)司法解釋規(guī)定，兩年內(nèi)三次以上構(gòu)成盜竊罪，過分強調(diào)具體的次數(shù)，可能導致司法機關(guān)就忽視其他情節(jié)；若嚴格執(zhí)行這一規(guī)定，則兩年內(nèi)三次以上小偷小摸也會被認定為犯罪，這是明顯不妥當?shù)摹?/p>

第二，法律規(guī)定的混亂與法律漏洞的出現(xiàn)。多次犯的規(guī)定不具有體系性。如，在侵犯財產(chǎn)罪中，盜竊罪規(guī)定了多次犯的情形，而相似的詐騙、搶奪等犯罪卻沒有規(guī)定。同時定量因素在立法中的出現(xiàn)，很難避免法律漏洞的產(chǎn)生，因為立法必須限制定量因素的外延，可是社會的變化常常導致外延的擴展。

第三，刑法的不當擴張與刑罰重刑化?！皵?shù)個違法行為合并成一個犯罪處置, 固然可以用由量變到質(zhì)變的理由去為此辯護，但是不可避免地，這其中表現(xiàn)出刑法的擴張，與刑法應(yīng)有的謙抑性質(zhì)相背離……將多次行為的數(shù)額累計處罰，也折射出一種重刑的傾向。”④張小虎：《多次行為的理論定性與立法存疑》，《法學雜志》2006年第3期。

（二）多次犯的立法重構(gòu)探索

由此可見，要根本解決多次犯的弊端，只能尋本溯源，在立法上尋求探索。但筆者并非意圖徹底廢除現(xiàn)有的“立法定量”模式，因為這意味著刑法的全面修改，不具有現(xiàn)實性?？紤]到犯罪行為與一般違法行為的現(xiàn)有分類，以及刑法與行政法等其他相關(guān)部門法的關(guān)系，以及民間到官方長久以來形成的固有觀念，“立法定性定量”模式仍然具有存在的合理性。因此，在現(xiàn)有多次犯規(guī)定的基礎(chǔ)上進行一定調(diào)整是較為可行的做法。

我國刑法對于多次犯的規(guī)定是存在疏漏的，表現(xiàn)在立法缺乏體系性。如，侵犯財產(chǎn)犯罪中盜竊罪將多次盜竊的情形納入到犯罪構(gòu)成中，而搶奪、詐騙等同樣也可能在僅成立一般違法行為的情形下多次實施卻沒有類似規(guī)定；同樣的情況也廣泛存在于貪污賄賂犯罪與經(jīng)濟犯罪當中。

筆者認為，多次犯中多次違法行為所造成的法益侵害應(yīng)當是較為抽象的，難以通過一種單一的數(shù)值加以衡量，因此那些侵害法益較為抽象的犯罪采用多次犯的立法模式是妥當?shù)?。如，刑法?01 條規(guī)定，多次參加聚眾淫亂活動的，構(gòu)成聚眾淫亂罪，其侵害的法益是抽象的社會風俗倫理。然而，在那些侵害法益較為具體的犯罪中，法益侵害的程度本可以用更為具體的數(shù)值表現(xiàn)，此時再采用多次犯的立法模式就沒有必要了。對于是否采用多次犯的立法模式，不應(yīng)一概而論，除了上述大的原則之外，還應(yīng)當按照法益的不同加以分別處理。

第一，侵犯財產(chǎn)罪中不應(yīng)存在多次犯，僅保留數(shù)額犯①數(shù)額犯，是指以一定數(shù)額作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪。多次犯與數(shù)額犯是一對密切相關(guān)的概念，很多屬于多次犯的犯罪也屬于數(shù)額犯。在數(shù)額犯中，多次同種違法行為也可能因累計數(shù)額而構(gòu)成犯罪。的規(guī)定即可。侵犯財產(chǎn)犯罪的法益是相對具體的公私財產(chǎn)所有權(quán)，財產(chǎn)的數(shù)額正是衡量法益侵害程度最為全面具體的標準，而與之相對，違法行為的次數(shù)就難以真實反映法益侵害的程度。如，刑法第264 條規(guī)定了多次盜竊的情形，并根據(jù)相關(guān)司法解釋，“多次盜竊”是指二年內(nèi)盜竊三次以上。若某地盜竊罪數(shù)額較大的標準為2000 元，有的行為人盜竊三次，每次盜竊數(shù)額僅為10 元，卻構(gòu)成盜竊罪；有的行為人二年內(nèi)盜竊兩次，每次盜竊數(shù)額為1700 元，卻不構(gòu)成盜竊罪。事實上，二年內(nèi)盜竊兩次，每次盜竊數(shù)額為1700 元，比一次盜竊2000元和數(shù)次小偷小摸造成的財產(chǎn)權(quán)侵害更為嚴重。犯罪的認定與行為的法益侵害程度不成比例，嚴重違背罪責刑相適應(yīng)的原則，是明顯不合理的。因此，侵犯財產(chǎn)犯罪不應(yīng)當采用多次犯的立法模式，而以數(shù)額作為罪與非罪的標準是最為恰當?shù)倪x擇?！靶袨槿巳我陨显诓耸袌鲂⊥敌∶模灰苏J定為盜竊罪。又如，每次只在超市盜竊一支圓珠筆，沒有取得數(shù)額較大財物的意圖，即使短期內(nèi)實施三次以上盜竊的，也不能認定為盜竊罪?！雹趶埫骺骸侗I竊罪的新課題》，《政治與法律》2011年第8期。同時出于保護法益的考慮，在一定條件下，多次違法行為也應(yīng)當也累計數(shù)額，因此二年內(nèi)盜竊兩次，每次盜竊數(shù)額為1700 元的情況也可能構(gòu)成盜竊罪。當然，犯罪數(shù)額有時也只能屬于選擇的要件，這是因為一些侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為可能具有威脅其他法益的風險。如，刑法第264 條規(guī)定的入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊行為，“此三種情形都共同侵犯了財產(chǎn)法益，且還各具特色地侵犯了‘住宅的安寧權(quán)、人身安全不受侵犯、公共秩序’”③趙志福：《“多次違法”入罪之再思考——以“多次盜竊”罪狀為視角》，《周口師范學院學報》2013年第1期。。

第二，貪污賄賂罪不應(yīng)存在多次犯的規(guī)定，也不應(yīng)存在數(shù)額犯的規(guī)定。貪污賄賂罪所保護的法益是職務(wù)行為的廉潔性、不可收買性，直接關(guān)系到國家公信力、權(quán)威，體現(xiàn)社會公平正義，關(guān)乎國家和人民的切身利益。任何貪污賄賂行為都是有違廉潔性、不可收買性的，都是對國家權(quán)力的濫用，不論數(shù)額與次數(shù)，均會危害個人的合法權(quán)利，導致國家公信力無可挽回的減損?！盀^職性的受賄罪，被作為侵財罪一樣處理，脫離了受賄罪的保護客體之性質(zhì)的特點，使犯罪的性質(zhì)模糊，處置的合理性也就值得懷疑。”④李潔：《論犯罪定量因素立法化對法定刑模式的要求——以搶劫罪為實例的研究》，《當代法學》2008年S1期?，F(xiàn)實中貪污賄賂罪的規(guī)定也存在諸多問題，如，污罪與受賄罪以5000 元為罪與非罪的標準，而現(xiàn)實中大量的貪污與受賄數(shù)額均遠在5000 元之上；刑法規(guī)定多次貪污未經(jīng)處理的，數(shù)額累計計算，但這一規(guī)定僅存在于貪污罪中。不以數(shù)額限制處罰范圍才是合乎法理的，才能根本解決上述問題。

第三，經(jīng)濟犯罪可以存在多次犯的規(guī)定，也可以存在數(shù)額犯的規(guī)定。經(jīng)濟犯罪所侵犯的法益是社會主義市場經(jīng)濟秩序，而秩序背后所保護的是現(xiàn)有市場主體的經(jīng)濟利益。既然是經(jīng)濟秩序，就必然與財產(chǎn)價值相關(guān)，行為的法益侵害性質(zhì)就可以通過一定的數(shù)額加以具體表現(xiàn)，因此數(shù)額犯的規(guī)定是妥當?shù)?。與此同時，既然是穩(wěn)定的秩序，就必須通過權(quán)威的規(guī)則加以維持，那么對規(guī)則的反復違背就會使規(guī)則失去權(quán)威，造成整個秩序的動蕩破壞，因此多次犯的規(guī)定也是必要的。事實上有的經(jīng)濟犯罪也作了如此的規(guī)定，如，刑法第201 規(guī)定，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，構(gòu)成逃稅罪；五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰后又逃稅的，也可構(gòu)成逃稅罪。

第四，妨害社會管理秩序的犯罪以多次犯的規(guī)定為宜。妨害社會管理秩序犯罪所侵犯的法益一般是抽象的社會法益，一般難以用簡單的數(shù)額衡量，如上文所述的聚眾淫亂罪，以及侵犯是社會善良風俗的賭博罪。當然，賭博罪與財產(chǎn)的關(guān)系最為緊密，有一定特殊性。賭博罪中以賭博為業(yè)的行為屬于多次犯，聚眾賭博的行為卻屬于數(shù)額犯，因為一次聚眾賭博達到一定規(guī)模也會對社會善良風俗產(chǎn)生較大危害，而數(shù)額正是賭博規(guī)模的最好衡量標準。

（三）對實施多次違法行為的數(shù)額累計的思考

一個值得探討的問題是，實施多次同種違法行為是否應(yīng)當累計數(shù)額，認為總額達到犯罪數(shù)額起算點即構(gòu)成犯罪？我國刑法對這個問題的規(guī)定也并非是一片空白，但雖然刑法中涉及數(shù)額問題的犯罪比比皆是，現(xiàn)行的累計制度卻仍只覆蓋了其中極為有限的一部分。①陳航：《累計數(shù)額刑事處罰制度研究》，《云南大學學報（法學版）》2007年第6期。對于大量涉及數(shù)額問題的犯罪是否仍普遍適用這種累計制度，存在爭議。若能夠普遍適用，那么就應(yīng)當將分則條文關(guān)于數(shù)額累計的規(guī)定僅僅理解為注意規(guī)定。

筆者認為，應(yīng)當明確多次同種違法行為數(shù)額累計計算的理論依據(jù)，才能真正解決這一問題。實際上，只有不屬于多次犯但屬于數(shù)額犯的犯罪才存在這類問題，此時實施多次違法行為不是犯罪構(gòu)成的要件，無法成為罪與非罪的界限；犯罪數(shù)額作為犯罪構(gòu)成的要件，成為區(qū)分罪與非罪的標準。

將多次違法行為數(shù)額累計的理論依據(jù)，首先應(yīng)當是法益保護主義。刑法的目的和任務(wù)是保護法益，當法益受到侵犯或威脅時，刑法就可能介入。上文在論述侵犯財產(chǎn)罪的多次犯與數(shù)額犯時也提及了，由于數(shù)額直接反映法益侵害的性質(zhì)，出于法益保護角度的考慮，實施多次同種違法行為的，在一定條件下也可能累計數(shù)額，將總數(shù)達到數(shù)額標準的認定為犯罪。當然，累計數(shù)額必須具備一定的條件，不能一概而論。

在法益保護主義的基礎(chǔ)上，可以借鑒連續(xù)犯和同種數(shù)罪的理論。前述的罪數(shù)形態(tài)中，連續(xù)犯、接續(xù)犯、集合犯無論是在理論上還是在實踐中都是按一罪處理的，應(yīng)當累計犯罪數(shù)額；同種數(shù)罪雖然在一般情況下應(yīng)當數(shù)罪并罰，但在犯罪數(shù)額作為定罪或量刑情節(jié)的情形下，都應(yīng)當累計犯罪數(shù)額，按一罪處理。②張明楷：《論同種數(shù)罪的并罰》，《法學》2011年第1期。多次同種違法行為與連續(xù)犯、接續(xù)犯、同種數(shù)罪、集合犯存在一定的差異，不能直接套用它們對犯罪數(shù)額累計的處理方法，但多次同種違法行為與上述罪數(shù)形態(tài)也存在很多相同之處，它們的數(shù)額累計依據(jù)可以成為確定多次同種違法行為的數(shù)額累計依據(jù)的參考。通過上文的比較，在上述罪數(shù)形態(tài)中，多次同種違法行為與同種數(shù)罪（包括連續(xù)犯和不具有連續(xù)性的同種數(shù)罪）最為相近，它們的區(qū)別僅僅在于每次行為造成法益侵害的程度，因此借鑒連續(xù)犯和同種數(shù)罪的理論是可行的，妥當?shù)摹?/p>

筆者認為，首先，具有連續(xù)性的多次同種違法行為的數(shù)額應(yīng)當累計計算，達到數(shù)額標準的應(yīng)當構(gòu)成犯罪。根據(jù)連續(xù)犯的理論，多個同種犯罪行為因其連續(xù)性而可以被整體評價。多次同種違法行為中的違法行為與連續(xù)犯中的犯罪行為僅在法益侵害的量上存在區(qū)別，而僅因為量的差異導致行為不能被整體評價，是不妥當?shù)??！凹词故遣粯?gòu)成犯罪的行為，只要是具有連續(xù)性的同質(zhì)數(shù)行為，也應(yīng)當在一個構(gòu)成要件內(nèi)進行一次評價。因為，具有連續(xù)性的同質(zhì)數(shù)行為，不管單獨的每一個行為是否獨立成罪，它們都因其連續(xù)性而體現(xiàn)出整體性的一面，不能割裂對待?！雹蹢钪緡骸稊?shù)額犯若干爭議問題研究》，華東政法大學2006年碩士論文，第54-55頁。因此，多個同種違法行為也可以因其連續(xù)性而被整體評價。張明楷教授將連續(xù)犯進行擴大解釋也是基于這種觀點，不要求連續(xù)犯的數(shù)個行為均獨立構(gòu)成犯罪，從而將數(shù)個同種違法行為也納入到連續(xù)犯范疇，于是累計數(shù)額即無障礙。但這種擴大解釋是不妥當?shù)模湓蚬P者在前文已有論述。

其次，不具有連續(xù)性的多次同種違法行為不應(yīng)累計數(shù)額。根據(jù)同種數(shù)罪的理論，對不具有連續(xù)性的同種數(shù)罪一般應(yīng)當數(shù)罪并罰，但在分則規(guī)定以數(shù)額為定罪量刑情節(jié)的情況下，應(yīng)當按照一罪論處。對于數(shù)額犯，構(gòu)成同種數(shù)罪，“不管刑法分則條文是否明文規(guī)定‘累計’犯罪數(shù)額，都應(yīng)當累計犯罪數(shù)額，以一罪論處，不實行并罰”。①張明楷：《論同種數(shù)罪的并罰》，《法學》2011年第1期。筆者認為，這一規(guī)定對于多個同種犯罪行為而言是恰當?shù)?，但不能因此就將其照搬到多個同種違法行為中。以數(shù)額為定罪量刑情節(jié)時以一罪論處，是為了簡化量刑，便于刑罰處斷、追訴犯罪?！耙詳?shù)額作為定罪及量刑幅度標準的同種數(shù)罪，量刑幅度有較強的容量，可以應(yīng)對輕重不同的犯罪情形”②路軍、宋保君：《我國刑法同種數(shù)罪處罰原則之探討》，《遼寧公安司法管理干部學院學報》2005年第1期。，可見犯罪數(shù)額的累計一般不會導致罪刑不均衡的情況。但對于多次同種違法行為而言，需要解決的是定罪的問題，而非量刑。不具備連續(xù)性的多次同種違法行為，主觀上不存在概括的故意，客觀上行為之間不具有明顯的間隔，因此各自應(yīng)當屬于獨立違法行為，將它們做整體評價是缺乏依據(jù)的。同種數(shù)罪也是如此，每一犯罪行為都是獨立的，仍將其評價為獨立的數(shù)罪，一般應(yīng)當數(shù)罪并罰，只是出于量刑的考慮而例外處斷為一罪。因此，不具備連續(xù)性的多次同種違法行為的數(shù)額不應(yīng)累計，不能將其綜合為犯罪論處。

綜上，出于法益保護的考慮，實施具有連續(xù)性的多次同種違法行為應(yīng)當累計數(shù)額，其總額達到犯罪數(shù)額起算點即構(gòu)成犯罪；實施不具備連續(xù)性的多次同種違法行為的數(shù)額則不應(yīng)累計數(shù)額，一般不構(gòu)成犯罪。據(jù)此，應(yīng)當將現(xiàn)行刑法分則條文中關(guān)于數(shù)額累計的規(guī)定解釋為注意規(guī)定，上述累計規(guī)則可以廣泛適用于數(shù)額犯當中。