周菊蘭

一、問題的引出

在某省公安機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)部門大比武中，曾有兩道關(guān)于限制出境措施的情景模擬題，具體內(nèi)容及答題要點(diǎn)如下。

題目一是“李四欠張三貨款不還。聽說李四要申請(qǐng)辦理護(hù)照出國(guó)，張三要求公安機(jī)關(guān)不為李四辦理護(hù)照。對(duì)此應(yīng)如何處理？如果李四的護(hù)照已經(jīng)辦好了，怎樣應(yīng)答張三？”本題的答題要點(diǎn)是“1、告知張三，其要求公安機(jī)關(guān)不能答應(yīng)（張三的要求沒有法律依據(jù)）；2、對(duì)李四的申請(qǐng)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)依法辦理；3、告知張三應(yīng)盡快向法院起訴李四，由法院作出不準(zhǔn)李四出境的決定并通知公安機(jī)關(guān)。如果李四已經(jīng)取證（護(hù)照），張三可以請(qǐng)求法院作出阻止李四出境的決定并通知邊檢機(jī)關(guān)（實(shí)行邊控）或通知公安機(jī)關(guān)依法宣布其護(hù)照作廢?！?/p>

題目二是“（出國(guó)境）受理時(shí)發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)人是登記備案的國(guó)家工作人員，但該申請(qǐng)人沒有提交組織人事部門同意函。對(duì)此該如何處置？”本題的答題要點(diǎn)是“1、告訴申請(qǐng)人不能辦理，并告之需要提交本人所屬單位或上級(jí)主管單位按照人事管理權(quán)限審批后出具的同意函；2、在系統(tǒng)中受理意見欄填寫‘不同意’，并注明原因‘國(guó)家工作人員未按規(guī)定提交組織人事部門意見’；3、申請(qǐng)表等材料收下，表格上簽署‘不同意’意見；4、數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)，材料歸檔?！?/p>

對(duì)第一道題的回答，參賽者一般都能正確說出“公安機(jī)關(guān)不能答應(yīng)張三請(qǐng)求”或是“公安機(jī)關(guān)應(yīng)該照常為李四辦理護(hù)照”，但多數(shù)選手在面對(duì)“如李四的護(hù)照已經(jīng)辦好，怎么應(yīng)答張三”的環(huán)節(jié)上說辭含糊。其實(shí)，如果熟知現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)出境入境管理法》（以下簡(jiǎn)稱《出入境管理法》），思路會(huì)很明晰。依據(jù)該法第十二條第三款，對(duì)于有未了結(jié)民事案件的情形，經(jīng)由人民法院判決，通知公安、邊防機(jī)關(guān)，可以限制某些涉案中國(guó)公民出境，或者說公安、邊防機(jī)關(guān)采取限制公民出境的措施，其權(quán)利來源于訴訟程序而不是直接來源于實(shí)體法。

對(duì)于第二道題，多數(shù)參賽者直接回答“先受理后告知申請(qǐng)人補(bǔ)充材料”，“若領(lǐng)導(dǎo)事后能夠提供完整的材料，則繼續(xù)辦證；若不能，則對(duì)已經(jīng)錄入的數(shù)據(jù)做撤消處理或者關(guān)閉系統(tǒng)”。在測(cè)試場(chǎng)景中，自稱是某單位領(lǐng)導(dǎo)的申請(qǐng)人要求辦理護(hù)照，在缺少單位證明的情況下辦證人員仍為其提供了申請(qǐng)表等紙質(zhì)材料。后來，評(píng)判人員在系統(tǒng)里并沒有發(fā)現(xiàn)此人的任何信息。如此辦證，上級(jí)部門既看不到流轉(zhuǎn)的數(shù)據(jù)，也查不到歸檔的材料，更無從在出入境管理信息系統(tǒng)中追蹤那些試圖僥幸逃脫國(guó)門的犯罪分子。

二、限制出境措施的性質(zhì)

（一）作為行政處罰措施

《出入境管理法》第75 條規(guī)定，中國(guó)公民出境后非法前往其他國(guó)家或者地區(qū)被遣返的，出入境邊防檢查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收繳其出入境證件，證件簽發(fā)機(jī)關(guān)自其被遣返之日起六個(gè)月至三年以內(nèi)不予簽發(fā)出入境證件?！扒卜怠笔侵敢粋€(gè)國(guó)家根據(jù)主權(quán)原則將非法進(jìn)入該國(guó)或在其國(guó)內(nèi)有不當(dāng)行為的其他國(guó)家公民遣送出其本國(guó)邊境的行為。2013年6月公安部依法將限制被遣返人員出境明確作為一項(xiàng)行政處罰并細(xì)化了處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)。

（二）作為訴訟強(qiáng)制措施

依據(jù)我國(guó)現(xiàn)有刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟三大訴訟制度，限制出境措施主要有兩種：一是在刑事訴訟中，對(duì)涉外刑事案件的被告人及法院認(rèn)定的其他相關(guān)犯罪嫌疑人，法院可以決定限制其出境，對(duì)開庭審理案件時(shí)必須到庭的證人，可以要求暫緩出境；二是在民事訴訟中，對(duì)不履行法律文書確定義務(wù)的被執(zhí)行人，法院可以采取限制其出境的措施。行政訴訟中由于訴訟主體的特殊性以及訴訟請(qǐng)求的模式化，限制出境措施運(yùn)用的較少。上述兩種限制出境措施運(yùn)用于訴訟程序的不同階段，其目的也不盡相同。刑事訴訟中的限制出境措施運(yùn)用于案件審理階段，其目的是為了確保被告人、犯罪嫌疑人到庭參加案件審理；而民事訴訟中的限制出境措施則運(yùn)用于執(zhí)行階段，其目的是為了保證生效裁判的執(zhí)行。

三、出境權(quán)與限制出境的理據(jù)

（一）公民的出境權(quán)

出境權(quán)通常也稱出國(guó)權(quán)，是指一個(gè)人自由離開任何國(guó)家包括其本國(guó)的權(quán)利。在國(guó)際交往中，出境和出國(guó)屬于同一個(gè)含義，沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。但在我國(guó)，出境和出國(guó)的含義有所差異，中國(guó)公民前往外國(guó)，可以稱出國(guó)也可以稱出境；如果中國(guó)公民前往港澳臺(tái)地區(qū)，則只能稱出境不能稱出國(guó)。在國(guó)際社會(huì)，公民自由進(jìn)出本國(guó)邊境是一項(xiàng)基本權(quán)利，多數(shù)國(guó)家通過憲法和法律保障公民出境權(quán)的實(shí)現(xiàn)?！妒澜缛藱?quán)宣言》第13 條第一款提出“人人在各國(guó)境內(nèi)有權(quán)自由遷徙和居住”；第二款“人人有權(quán)離開任何國(guó)家，包括其本國(guó)在內(nèi)，并有權(quán)返回他的國(guó)家”。《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第12 條第一款規(guī)定“合法處在一國(guó)領(lǐng)土內(nèi)的每一個(gè)人在該領(lǐng)土內(nèi)有權(quán)享受遷徙自由和選擇住所的自由”；第二款規(guī)定“人人有自由離開任何國(guó)家，包括其本國(guó)在內(nèi)”。我國(guó)目前雖然簽署但尚未批準(zhǔn)加入該公約，因此出境權(quán)還不是公民的基本權(quán)利之一。

（二）限制出境的理據(jù)

既然限制出境是一種行政處罰或訴訟強(qiáng)制措施，且同時(shí)我國(guó)對(duì)國(guó)際社會(huì)普遍承認(rèn)的公民出境權(quán)又有所保留，那么我國(guó)對(duì)特殊身份人員限制出境的理據(jù)何在？筆者認(rèn)為可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行分析。

首先是限制出境的必要性。限制出境是國(guó)家以限制當(dāng)事人出境自由為代價(jià)給予相關(guān)行為人的行政處罰或迫使當(dāng)事人履行一定法律義務(wù)的措施。一國(guó)可以出于維護(hù)本國(guó)國(guó)家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生或道德、或他人的權(quán)利和自由的選擇，通過一定形式的禁止，控制本國(guó)公民離開所在國(guó)。也就是說，當(dāng)國(guó)家政治獨(dú)立和領(lǐng)土完整受到外力威脅時(shí)，國(guó)家安全可以被引用為合理的限制人權(quán)的原因。公共秩序是指公共場(chǎng)所有序安寧的狀態(tài)，它不僅與社會(huì)的價(jià)值觀一致，而且與文明和公平的普遍原則相一致。為了保護(hù)公共福利和社會(huì)組織利益，公共秩序也可以成為限制出境權(quán)的理由?；诠残l(wèi)生，特別是通過檢疫法的規(guī)定限制出境權(quán)，可以被視為保護(hù)公共秩序的一項(xiàng)措施。至于公共道德，各國(guó)所持觀念差別很大，沒有統(tǒng)一的普遍適用的共同道德標(biāo)準(zhǔn)?；凇氨Ｗo(hù)他人權(quán)利與自由”而實(shí)施的禁止或限制內(nèi)涵豐富，迄今聯(lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)還沒能就其外延作出說明。

其次是限制出境的正當(dāng)性。不言而喻，限制出境將對(duì)當(dāng)事人的遷徙自由權(quán)構(gòu)成侵害，必須由法律授權(quán)的部門加以實(shí)施，且必須控制在合理范圍內(nèi)，只有這樣限制出境措施才能獲得正當(dāng)性基礎(chǔ)。根據(jù)美國(guó)監(jiān)督機(jī)構(gòu)“全球金融誠(chéng)信”官網(wǎng)公布的《2013 全球非法金融流動(dòng)報(bào)告》，在非法金融流動(dòng)的國(guó)家排名里，中國(guó)赫然排在了第一位。從2001年到2011年期間，非法金融流出額為1.08 萬億美元，是唯一以萬億作為單位的國(guó)家。①林子敬：《貪官外逃“封鎖”指南》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b8bd1450102vicc.html.中國(guó)的國(guó)家利益正在受到嚴(yán)重?fù)p害，而制造非法金融流出的主體恰是一些“國(guó)家工作人員”，因此打擊腐敗、阻止那些“國(guó)家工作人員”出境就是中國(guó)限制出境的正當(dāng)理由，公安出入境管理部門和邊防機(jī)關(guān)對(duì)貪腐官員采取限制措施具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。

最后是限制出境的合法性。公民的出境權(quán)是否受到限制直接表現(xiàn)為他能否辦理護(hù)照；對(duì)已經(jīng)辦理了護(hù)照的，出境權(quán)的限制與否則表現(xiàn)在持照人能否順利通關(guān)?！妒澜缛藱?quán)宣言》第29 條第二款規(guī)定：“人人在行使他的權(quán)利和自由時(shí)，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對(duì)旁人的權(quán)利和自由給予應(yīng)有的承認(rèn)和尊重，并在一個(gè)民主的社會(huì)中適應(yīng)道德、公共秩序和普遍福利的正當(dāng)需要?！憋@然，為了他人權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)以及民主社會(huì)的正當(dāng)需要，國(guó)家通過制定法律可以對(duì)公民的出境權(quán)予以限制。從國(guó)際通行的做法來看，各國(guó)法律普遍對(duì)負(fù)有一定民事責(zé)任、刑事責(zé)任或可能對(duì)國(guó)家利益構(gòu)成損害的公民實(shí)行限制出境。我國(guó)現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)護(hù)照法》第13 條授權(quán)護(hù)照簽發(fā)機(jī)關(guān)對(duì)七種人不予簽發(fā)護(hù)照。另外該法第14 條還規(guī)定：“因妨害國(guó)（邊）境管理受到刑事處罰的；或因非法出境、非法居留、非法就業(yè)被遣返回國(guó)的”，證照簽發(fā)機(jī)關(guān)自其刑罰執(zhí)行完畢或者被遣返回國(guó)之日起六個(gè)月至三年以內(nèi)不予簽發(fā)護(hù)照。

四、限制出境存在的現(xiàn)實(shí)問題

目前，我國(guó)有關(guān)限制出境的內(nèi)容散見于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和一些規(guī)范性文件中。這些文件規(guī)定我國(guó)大部分公民可以自由出入境，只有兩種人在辦理出國(guó)境手續(xù)時(shí)有所限制：一種是法律規(guī)定的“不準(zhǔn)出境人員”，在法定期限內(nèi)嚴(yán)格限制出境，對(duì)這部分人的限制稱禁止性限制，也是他們違法行為必須付出的代價(jià)；另一種是以“國(guó)家工作人員”為主體的特殊身份人群，需要按照組織、人事管理權(quán)限和行政隸屬關(guān)系由單位出具意見或者符合一定的條件才能允許出境，對(duì)這部分人的限制稱條件性限制，是作為國(guó)家工作人員必須履行的法律義務(wù)。對(duì)第一種人施行的限制追究的是行政違法行為，具有制裁性特征；對(duì)第二種人實(shí)行的限制措施僅限于出行資格，不會(huì)造成相對(duì)人實(shí)體權(quán)益的增減，具有非處分性特征。

（一）關(guān)于不準(zhǔn)出境人員

對(duì)于“不準(zhǔn)出境人員”，《出入境管理法》第12 條具體列出了“六類人員”。該法條前四款立意相對(duì)明確，可操作性較強(qiáng)；后兩款因?yàn)槭褂昧四：Z言“可能”和“其他”，增強(qiáng)了語義的不確定性，除邊防、出入境作為限制出境的實(shí)施主體以外，稅務(wù)、銀行、海關(guān)、衛(wèi)生、安全等行政部門都可能成為限制公民出境行為的決定主體。多頭管控的結(jié)果導(dǎo)致了一些報(bào)備主體濫用報(bào)備權(quán)，嚴(yán)重侵犯了公民出境的自由；也有一些報(bào)備主體逾期不撤消備案，致使申請(qǐng)人很難正常領(lǐng)到出境證件；更有一些報(bào)備單位對(duì)報(bào)備工作重視程度不夠，片面認(rèn)為因私出國(guó)境是屬于公民的私事，漏報(bào)、錯(cuò)報(bào)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這不僅影響了當(dāng)事人的正常出境，也損壞了國(guó)內(nèi)出入境管理機(jī)關(guān)的國(guó)際形象，多頭管控更削弱了出入境管理作為中央事權(quán)的根本性質(zhì)。

（二）關(guān)于國(guó)家工作人員

出于維護(hù)公共秩序、維護(hù)國(guó)家安全和利益考慮，我國(guó)實(shí)行的國(guó)家工作人員登記備案制度對(duì)防范國(guó)家工作人員騙取出入境證件違規(guī)出國(guó)（境），對(duì)有效防止職務(wù)犯罪、資金外流起到了重要的作用。但在實(shí)務(wù)中，有些單位將國(guó)家工作人員的范圍界定過寬或擅自擴(kuò)大解釋，把不必要納入登記備案范圍的所謂“特殊崗位人員”全部列控，如公安院校教師等一些參照公務(wù)員管理的事業(yè)編制人員全部被納入其中。這么一來，就使這些群體的合法權(quán)益受到了侵害。還有些備案單位在國(guó)家工作人員退休、調(diào)離或辭職以后不能及時(shí)變更登記，致使出入境信息失真。當(dāng)然，也有一些是出入境管理自身存在的問題，如根據(jù)申請(qǐng)人的社會(huì)地位與身份人為地放寬材料標(biāo)準(zhǔn)和程序要求，從而在根本上削弱了出入境管理作為中央事權(quán)的根基。

五、完善限制出境制度的構(gòu)想

（一）權(quán)力公開與制衡

積極謀求將公民出境權(quán)寫入憲法，并在行政法中設(shè)置出具“單位意見”單位的責(zé)任。根據(jù)我國(guó)《立法法》第8 條第五款之規(guī)定，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰的事項(xiàng)只能制定法律。公安出入境管理機(jī)關(guān)限制某些人或某一類人出國(guó)境的根本價(jià)值在于維護(hù)國(guó)家或他人的正當(dāng)權(quán)益不受非法侵害。既然限制出境對(duì)當(dāng)事人的遷徙自由容易構(gòu)成侵害，公安邊防執(zhí)法就必須嚴(yán)格依照法律授權(quán)，且應(yīng)當(dāng)控制在合理范圍內(nèi)。當(dāng)下我國(guó)行政立法多從公權(quán)力視角出發(fā)，謀求社會(huì)的有效管理，沒能把公民權(quán)利和社會(huì)公正擺在應(yīng)有的位置，社會(huì)管理實(shí)質(zhì)上顯失公平。多年前曾有研究者提出“現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定了‘單位’在參與公民出入境管理中行使的權(quán)利——出具對(duì)申請(qǐng)人出境的‘意見’，但對(duì)出具‘單位意見’的單位的責(zé)任卻沒有作出相應(yīng)的規(guī)定”并建議“從法律上規(guī)定出具‘單位意見’的單位的責(zé)任”①莫啟波、朱其良：《關(guān)于公民因私出境審批管理中“單位意見”的分析與研究》，《廣西公安管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第3期。。時(shí)至今日，這一建議依然有推進(jìn)的必要。

（二）理順管理與服務(wù)的關(guān)系

對(duì)待國(guó)家工作人員的因私申請(qǐng)，公安邊防管理機(jī)關(guān)應(yīng)該根據(jù)官員的層級(jí)和職務(wù)進(jìn)行分級(jí)管理，層級(jí)和職務(wù)越高，權(quán)力越大，在出境管理上越應(yīng)該嚴(yán)格把控。備案制應(yīng)該重新設(shè)計(jì)因私出境情形下出具意見的部門，至少不應(yīng)該由組織人事部門而可以考慮讓審計(jì)或紀(jì)委監(jiān)督部門出具意見。公安邊防管理機(jī)關(guān)要杜絕“國(guó)家工作人員都是好人”的想法，好與壞只是一步之遙，不論何人何地位，必須走程序辦手續(xù)。對(duì)待群眾的合理要求，公安邊防管理機(jī)關(guān)要以服務(wù)為重，但必須拒絕不合理的非分之想。公民的出境自由與債務(wù)的履行之間本沒有必然的關(guān)聯(lián)，若以限制出境來迫使民事訴訟當(dāng)事人履行行政義務(wù)，有違法治國(guó)家的基本原則。

（三）維護(hù)中央事權(quán)

出入境管理事務(wù)具有高度的統(tǒng)一性、專屬性、集權(quán)性，世界各國(guó)均把出入境管理機(jī)構(gòu)歸屬中央政府直管，實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)。按照相關(guān)法律法規(guī)，我國(guó)公安邊防出入境管理機(jī)關(guān)雖然是限制公民出境的執(zhí)行機(jī)關(guān)，但不是獨(dú)立意義上的行政主體，稅務(wù)、銀行、海關(guān)、衛(wèi)生、安全等行政部門都可能成為限制公民出境行為的決定主體。事實(shí)上這些部門互不隸屬，限制出境的由頭不一，各自為政，限制出境的協(xié)作難度很大。為強(qiáng)化出入境管理的中央事權(quán)性質(zhì)，有必要從大處著想，在國(guó)家層面成立移民局；從小處做起，將特定身份人員的護(hù)照直接由出入境管理部門集中保存，使證照頒發(fā)和管理統(tǒng)一歸口既提高辦事效率也增強(qiáng)證照使用的安全度。出入境管理部門有必要對(duì)其他行政機(jī)關(guān)作出的限制出境決定行使審查權(quán)，以切實(shí)維護(hù)出入境管理中央事權(quán)的集中和統(tǒng)一。