田飛龍

（北京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)高等研究院，北京100191）

憲法序言：中國憲法的“高級法背景”

田飛龍

（北京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)高等研究院，北京100191）

摘要：屬于社會主義憲法類型的八二憲法有著長篇幅的序言，這給以司法適用為導(dǎo)向的狹義憲法解釋學(xué)帶來了理論困難，也給以人權(quán)規(guī)范為核心的規(guī)范憲法學(xué)帶來了體系整合與價值協(xié)調(diào)的難題。如何認知和處理憲法序言的效力及其與憲法正文的關(guān)系，成為一個嚴(yán)格的中國憲法科學(xué)問題。在社會主義憲法傳統(tǒng)與中國憲法語境下，憲法序言的主要功能是對體制的合法性論證，既包含歷史合法性維度，也包含政治原則的規(guī)范維度，包含了規(guī)定并塑造中國憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)與權(quán)利體系的“根本法”規(guī)范，充當(dāng)了中國憲法的“高級法背景”。憲法序言對社會主義特定的政治安排予以吸納，在體系上要比經(jīng)典的近代憲法更加繁雜，其規(guī)范形態(tài)還有待進一步演化，但其規(guī)范性不容忽視。憲法序言構(gòu)成了理解中國憲法的“高級法背景”，對憲法序言之歷史敘事模式與原則論證理路的精準(zhǔn)與合目的之解釋，有利于真正建立中國的憲法科學(xué)理論。

關(guān)鍵詞：憲法序言；八二憲法；高級法；根本法；普通法；自然法

中圖分類號：D911. 01

文章標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-6152（2015）04-0031-08

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一、引言：憲法序言與高級法

憲法序言在現(xiàn)代憲法教義學(xué)體系中曾一度“名不見經(jīng)傳”，因為在強烈的司法化場景預(yù)設(shè)下，教義學(xué)有著明顯的“規(guī)則”偏好，對富有民族“個性”、原則性、政治性與歷史性的序言常常避之不及。在八二憲法制定之后，對于長達近兩千字的序言，國內(nèi)學(xué)界曾產(chǎn)生效力爭議［1-2］。這一爭議至今未能獲得圓滿的理論解決，比如國內(nèi)政治憲法學(xué)的代表人物陳端洪教授代表作《論憲法作為國家的根本法與高級法》［3］中關(guān)于“五大根本法”的概括主要以序言為依據(jù)，但遭到規(guī)范憲法學(xué)的強烈質(zhì)疑［4］。近來亦有憲法學(xué)者從比較法角度對該問題展開系統(tǒng)梳理與解釋［5］。實際上，即使是美國憲法也有序言，盡管極其簡短，但意義深遠，比如阿克曼教授就以序言中的“我們?nèi)嗣瘛保╓e the People）為核心概念重構(gòu)了美國憲法史，提出了著名的“二元民主論”［6］。

憲法是眾法之法，不同于高度技術(shù)化并呈現(xiàn)出高度自治形態(tài)的部門法，其承載著特定民族的文化價值、政法傳統(tǒng)與制度偏好，這些內(nèi)容并非能夠完全以“規(guī)則”形式歸并入“國家機構(gòu)條款”和“公民權(quán)利條款”，而是作為一種“背景規(guī)范”或“原則規(guī)范”存在。毋寧說，憲法序言是特定民族的“高級法背景”①，經(jīng)由這些背景規(guī)范，我們才能夠閱讀出憲法的整體性與神圣性，才能夠?qū)τ趹椃ㄉ砑捌溲葸M機制有著內(nèi)在的理解。

這里有必要對“高級法”（Higher Law）這一概念作出必要的解釋與澄清，以便展開全文的論述。這一概念主要來源于英美憲政史，與歐陸公法傳統(tǒng)中凱爾森的“規(guī)范等級理論”［7］形似而神異，后者是規(guī)范實證主義法學(xué)的邏輯結(jié)果。所謂高級法，顧名思義，就是比一般法律更高的“法”，也就是“Higher than”的內(nèi)涵。那么，在英美憲政史中，哪些“法”敢于自稱“高級”（higher）呢？這需要借助英國的自然權(quán)利理論和普通法傳統(tǒng)來加以解釋。一般而言，在成文憲法與實證主義興起之前的法律世界，英國人推崇兩種形式的高級法律淵源：一是自然法與自然權(quán)利傳統(tǒng)下的“自然正義”（natural justice）；二是訴

諸“不可追憶之習(xí)慣”的古代憲法觀念②，也就是普通法。自然法是規(guī)范抽象的，屬于人類對法律理性的信仰層面。普通法至少在形式上與邏輯上是經(jīng)驗的和實證的，但卻不可指明具體的誕生年月和立法者，而是世代（generations）實踐智慧以習(xí)慣形式累積完善的結(jié)果，既是遙不可及，不可更易，超越具體立法者意志與時代局限的，又是與時俱進，通過法官判例以及立法者（國王與議會）以確認形式不斷損益完善的③?？驴说於擞钠胀ǚㄖ辽蟼鹘y(tǒng)，核心論據(jù)即在于普通法是多代人習(xí)慣積累的產(chǎn)物，而立法不過是一代人的意志與智慧，因此普通法高于立法，對立法構(gòu)成限制和審查，可以宣布后者違憲無效。不過，1688年的光榮革命確立的“議會主權(quán)”原則又對柯克傳統(tǒng)構(gòu)成了嚴(yán)格的政治憲法限定，由此形成英國憲政史上長期存在的“政治憲法”（political constitution）④與“法律憲法”（legal con?stitution）亦即議會主權(quán)與普通法的二元對峙格局，至今未能完全消解。這是英國憲政的特色所在⑤。英美憲政思想推崇“自然權(quán)利”與“理性”，將之作為超越實證法（國王之法或議會之法）的更高的法律。這就構(gòu)成了“高級法”觀念的歷史來源與思想基礎(chǔ)。主要以英國觀念和法制為基礎(chǔ)的“高級法”概念在不成文憲法背景下實際上充當(dāng)了一種以自然正義觀念和普通法習(xí)慣復(fù)雜組合而成的“憲法”，對該憲法的解釋與修正成為國王、議會和法院權(quán)力斗爭的重心，這典型地體現(xiàn)在17世紀(jì)初英國大法官柯克反對國王審判的經(jīng)典理由之中——“技藝?yán)硇浴?。美國承續(xù)英國憲政基本思想與制度，但卻引入了成文憲法，對英國式的“高級法”予以改造，使得英國法中“普通的”（common）、“根本的”（fundamental）、“高級的”（higher）、“古代的”（an?cient）等［8-9］復(fù)雜交互的憲制性概念均匯流入“人民主權(quán)”與“制憲權(quán)”的整合性邏輯之中，標(biāo)志著一種“憲政古今”［10］的思想與體制轉(zhuǎn)換。不過，美國憲法并未因此完全脫離這些被立法者（制憲者）整合的背景性因素，美國憲法序言依然保留著某種自然法與普通法觀念混雜的痕跡，而其法律解釋與實踐更是受到英國法制傳統(tǒng)的體系化影響。美國立憲的主要成就在于政體改良，這幾乎是聯(lián)邦黨人關(guān)心的唯一主題⑥，而關(guān)于基本權(quán)利體系及其保護方式，則與英國模式差異不大。因此，美國憲法仍然存在著嚴(yán)格的“高級法”背景，只是這一背景的實證化程度大大超越其母國英國罷了。

回到憲法序言。西方憲法序言的簡短設(shè)置有著特定的背景：一是近代早期的經(jīng)典憲法不包含復(fù)雜的社會任務(wù)和國家法權(quán)安排，呈現(xiàn)出簡潔的“權(quán)力—權(quán)利”匹配結(jié)構(gòu)，無須序言贅述；二是西方憲法有著“基督教背景”，預(yù)設(shè)了必要的宗教與政治價值前提，無須序言載明。然而，對于淡化宗教背景且接受復(fù)雜化之社會主義憲法體系的中國而言，序言承載著遠超具體規(guī)則并對具體規(guī)則之解釋與實踐產(chǎn)生支配和塑造的重大功能，既是規(guī)范敘事，也是歷史敘事。這一特定的立憲背景與文本結(jié)構(gòu)，以“高級法”視角予以解釋和分析，或可推進事物認知與理論發(fā)展。而國內(nèi)政治憲法學(xué)在核心思想上恰恰側(cè)重對憲法的“根本法與高級法”理解［3，11］。本文即擬從政治憲法學(xué)的理論視角對中國憲法序言予以分析和解釋，以貢獻于對中國憲法的整體性理解。

二、序言之于憲法：背景性和規(guī)范性

近代成文憲法的內(nèi)容一般由兩部分組成：國家機構(gòu)條款和公民權(quán)利條款。在近代憲法早期，各國之理論研究與制度實踐的重點是如何通過憲法建立代議制政府，國家機構(gòu)條款地位十分重要；后期隨著司法審查的普遍開展，公民權(quán)利條款成為憲法理論與實踐的重點，以“基本權(quán)利”為體、“司法審查”為用的憲法學(xué)范式逐漸占據(jù)主導(dǎo)，形成了所謂的“司法憲政主義”⑦。對近代憲法之結(jié)構(gòu)體系產(chǎn)生拓展性影響的是社會主義，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是歐洲社會民主黨傳統(tǒng)下社會權(quán)利（第二代人權(quán)）的憲法化，出現(xiàn)了具有政策內(nèi)涵的“社會法治國”條款，比如魏瑪憲法和德國基本法；二是社會主義國家更具差異性的政治建構(gòu)與權(quán)利實踐，出現(xiàn)了具有規(guī)范效力的憲法序言和總綱，比如蘇聯(lián)憲法和中國1954年憲法。對于憲法中的“基本國策”或“總綱”，傳統(tǒng)憲法學(xué)一般認為是僅具政治顯示性質(zhì)的條款，但我國臺灣地區(qū)的憲法學(xué)近期在理論上有所變化⑧。對于憲法序言，傳統(tǒng)憲法學(xué)一般不承認其憲法規(guī)范效力。通過比較研究，我們會發(fā)現(xiàn)，具有“歷史”⑨和“規(guī)范”［12］雙重性質(zhì)的憲法序言通常會出現(xiàn)在社會主義國家的憲法文本之中，而在資本主義國家的憲法文本中或者沒有，或者僅僅是一兩句話。為何社會主義國家的憲法文本需要“序言”和“總綱”來承載其規(guī)范內(nèi)容呢？這是因為相對于資本主義國家的憲法，社會主義國家憲法中需要處理

“法定執(zhí)政黨”的問題，需要對其思想基礎(chǔ)、歷史實踐、政治原則和政策綱領(lǐng)予以說明和規(guī)定，但又不適宜直接歸并入常規(guī)的國家機構(gòu)條款或公民權(quán)利條款之中。社會主義憲法對近代憲法經(jīng)典結(jié)構(gòu)的實質(zhì)性拓展并非“文字游戲”，而是一種更加復(fù)雜的政治現(xiàn)代性結(jié)構(gòu)在借助成文憲法形式予以表達時，遭遇到了體例和結(jié)構(gòu)上的某種困難。這種困難是實質(zhì)性的。盡管通過“拉長”憲法序言和獨辟“總綱”一章可以在形式上滿足“法定執(zhí)政黨”之合法化的需求，但如何在理論上解釋和建構(gòu)共處于同一憲法文本之中的“法定執(zhí)政黨”與“人民”之法權(quán)關(guān)系，則成為社會主義國家憲法理論與制度實踐上的普遍性難題。

在接受西方憲法學(xué)規(guī)范訓(xùn)練的學(xué)者看來，中國憲法序言只是“歷史敘述”而不具有規(guī)范效力，中國憲法“總綱”也必須經(jīng)過“挑三揀四”才能夠承認其中部分條款的效力。實際上，這完全是一種外部視角的解釋，是不徹底的文本主義。中國憲法文本中的某些關(guān)鍵性政治憲法概念，比如“黨的領(lǐng)導(dǎo)”、“人民民主專政”，如果不結(jié)合社會主義憲法理論傳統(tǒng)來解釋，就根本無法理解，只能一概予以簡單否認，或者只做簡單化的意識形態(tài)理解——這種理論態(tài)度在中國憲法實踐上并無顯著益處。關(guān)于憲法序言的效力，實際上即使在西方主流國家也開始予以理論和實踐上的承認了，比如阿克曼教授就通過對美國憲法序言中的“我們?nèi)嗣瘛保╳e the people）的歷史解釋與理論建構(gòu)而提出了一種與憲法“職業(yè)主義敘事”相競爭的憲法“整全主義敘事”⑩，法國憲法理論界以及憲法委員會則通過“憲法團”理論賦予了法國憲法序言及其指涉對象的憲法規(guī)范效力［13］。

三、中國憲法序言：一種政治憲法學(xué)的理解

回到中國憲法文本的“序言”本身。筆者認為中國憲法序言是中國憲法整體結(jié)構(gòu)的有機組成部分，是理解中國憲法根本精神和解釋中國憲法具體條款的重要依據(jù)，屬于“背景性條款”。這里的“背景性”具有雙重含義：一是序言提供了理解中國憲法的基本歷史背景；二是序言提供了理解中國憲法的基本理論背景。在此意義上，筆者借用美國憲法學(xué)家考文教授關(guān)于“高級法背景”的說法，將中國憲法序言定位于中國憲法的“高級法背景”。申言之，中國憲法序言不僅是中國憲法的“高級法背景”本身，而且是理解中國憲法之“高級法背景”的最適當(dāng)?shù)娜肟凇Ｏ旅婕磳χ袊鴳椃ㄐ蜓赃M行簡要的分析與解釋。

中國八二憲法序言約一千八百多字，共13個自然段，里面包含了豐富的歷史要素和根本法原則。從結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上來看，中國憲法序言具有如下特點：

1.歷史性

中國憲法序言第1—6自然段是關(guān)于作為現(xiàn)代中國的“中華人民共和國”的歷史基礎(chǔ)的敘事。這不是一種簡單的歷史敘事，而是包含著進步史觀和富強邏輯［3，14］的中華民族的現(xiàn)代性史詩，是一種合法性的證成模式。第1自然段通過中國歷史的悠久性來證成其文明性，通過對中國傳統(tǒng)文化的革命性的解釋為革命建國的正當(dāng)性奠定傳統(tǒng)基礎(chǔ)。第2自然段從1840年切入，簡要概括了中國文明的現(xiàn)代遭遇，即“半殖民地、半封建”，并正式提出了中國近現(xiàn)代革命的歷史主體“中國人民”和根本目標(biāo)“國家獨立、民族解放和民主自由”。第1、2自然段通過對中國文化傳統(tǒng)的解釋與中國近現(xiàn)代革命的界定表明中國憲法承載的是長時段的文明生命和革命傳統(tǒng)，尤其是第2自然段正式提出了革命與憲法的唯一正當(dāng)主體——“中國人民”——具有十分重要的現(xiàn)代政治和憲法意義，構(gòu)成了中國憲法的“本體”。第3—5自然段是對20世紀(jì)上半葉的民主革命史的敘述，以兩個現(xiàn)代政黨（國共兩黨）和兩個現(xiàn)代共和國（中華民國和中華人民共和國）為主線。第3自然段提出20世紀(jì)中國發(fā)生了“翻天覆地”的變化?！疤臁迸c“地”是中國古典政治哲學(xué)中的關(guān)鍵性概念，是“王命”合法性的論證系統(tǒng)。由第2自然段提及的“中國人民”來“翻天覆地”，表明了政治秩序的結(jié)構(gòu)性變遷，具體而言，是從君主制走向民主制的變遷，是一種制憲權(quán)意義上的人民革命。在此偉大變革過程中，國共兩黨成為中國人民進行政治組織與革命斗爭的歷史實踐中介。第4自然段對孫中山為代表的國民革命進行了歷史性的肯定，將其作為中國人民走向民主共和的重要歷史實踐。根據(jù)黨史的一般理解，中華民國代表的是一種“舊民主主義”，屬于資產(chǎn)階級共和國的范疇，但在反帝反封建的主權(quán)和民主意義上是進步的，因而是革命的。不過，舊民主主義革命具有妥協(xié)性和不徹底性，并且遭遇到了嚴(yán)重挫折。在此背景下，第5自然段用較長篇幅申明了中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的新民主主義革命對舊

民主主義革命的繼承性和發(fā)展性，其憲法成果就是建立了有別于中華民國的中華人民共和國，也就是本憲法試圖守護的“新中國”。至1949年新中國成立，革命在某種意義上已經(jīng)終結(jié)。1949年之后的改造、運動等盡管在寬泛的意義上也可以歸入“革命”范疇，但卻明顯區(qū)別于1949年之前的暴力革命，而具有國家內(nèi)部建設(shè)的性質(zhì)。第6自然段從政治、經(jīng)濟、國防、民生和社會事業(yè)各方面總結(jié)了社會主義建設(shè)的成就。

中國憲法序言中的歷史敘事有著嚴(yán)格的歷史時間邏輯。從理論上講，革命的本質(zhì)邏輯是“斷裂”和“創(chuàng)新”，但中國憲法序言的歷史敘事卻有著雙重意味：一方面以“革命傳統(tǒng)”和革命實踐來確認革命行為的正當(dāng)性，似乎是在強化“斷裂”邏輯；另一方面又通過“中國人民”來承載和貫穿整個革命史，通過對“國家獨立、民族解放和民主自由”的目標(biāo)共識來弱化“斷裂”邏輯。中國憲法序言的歷史敘事盡管籠罩在濃郁的革命斷裂邏輯之中，但由于革命的根本正當(dāng)性來自于革命主體和革命目標(biāo)的連續(xù)性，因此這一敘事模式就具有了統(tǒng)合歷史與傳統(tǒng)的功能，不僅將共和國而且將革命共同建立在一種文明與民主的基礎(chǔ)之上。應(yīng)該說，這樣一種歷史敘事在革命斷裂邏輯之下“悄悄”地完成了憲法上“通古今之變”的任務(wù)，將中國憲法牢牢拴在古代文明與現(xiàn)代民主的根基之上。而作為具體革命組織形式的國共兩黨則只有在肯認上述“文明”與“民主”的雙重使命之后才可能具有政治上的合法性。當(dāng)然，1949年以前的國共兩黨革命只是大體完成了憲法序言第2段所確立的“國家獨立、民族解放”目標(biāo)，但對于“民主自由”還需要后革命時代的憲政予以落實。同時，對于憲政問題，國共兩黨都曾提出了重要的憲法實踐理論，如孫中山的“憲政三階段論”êIS和毛澤東的“民主憲政論”êIT，這些指導(dǎo)性理論都具有明確的歷史時間邏輯，都高度重視憲政轉(zhuǎn)型的實踐理性，也都在各自的革命與組織經(jīng)驗中確認了“政黨訓(xùn)政”和“人民民主”的轉(zhuǎn)型機制。正是中國主要政治精英的憲政轉(zhuǎn)型理論中的歷史時間邏輯助推了中國憲法中的“政治憲法結(jié)構(gòu)”［15］的體制化及其轉(zhuǎn)型困境。

2.原則性

中國憲法序言的原則性是其重要的效力根據(jù)。以往對憲法序言效力的質(zhì)疑大體根據(jù)其歷史敘事的面向，但序言中的根本原則的效力卻是難以否認的。中國憲法序言中的根本原則主要體現(xiàn)在第7自然段。憲法序言第1—6自然段是對革命與建設(shè)的歷史敘事，第7自然段則是對前述整體敘事的經(jīng)驗總結(jié)。關(guān)于具體的根本原則，通常認為是“四項基本原則”，即堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持馬列主義、堅持人民民主專政和堅持社會主義道路。對作為憲法根本原則的“四項基本原則”不能夠孤立地理解，需要放在憲法序言所提供的完整歷史語境中予以理解和解釋。憲法序言第2自然段關(guān)于革命主體和革命目標(biāo)的總結(jié)可以作為解釋“四項基本原則”的歷史框架。同時，對“四項基本原則”的憲法解釋還需要結(jié)合憲法序言中緊鄰這些原則的“任務(wù)條款”。

首先，一般認為“四項基本原則”的首要原則是“黨的領(lǐng)導(dǎo)”，但對這一原則的理解和解釋必須與“人民主權(quán)”進行聯(lián)接，主要理由在于：一是這一原則的完整表述是“中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下”，主語是“中國各族人民”，黨的領(lǐng)導(dǎo)之“領(lǐng)導(dǎo)”在本質(zhì)上是一種特殊的代表制，必須經(jīng)過與人民主權(quán)的制度化關(guān)聯(lián)才能夠具有權(quán)威性和憲法效力；二是憲法序言第2自然段提出了輻射整個中國近現(xiàn)代史和憲政轉(zhuǎn)型過程的主體原則和目標(biāo)結(jié)構(gòu)，根據(jù)序言的體系邏輯，國共兩黨的具體革命行為均是這一主體原則和目標(biāo)結(jié)構(gòu)約束下的實踐行為。因此，“四項基本原則”盡管是對革命與建設(shè)經(jīng)驗的總結(jié)，但其在憲法上的具體解釋及其效力卻需要重新回到完整的中國革命歷史脈絡(luò)之中，即訴諸“高級法背景”。

其次，“四項基本原則”通過憲法序言第7自然段之“任務(wù)條款”獲得了基本的解釋和具體化?！八捻椈驹瓌t”提供了中國人民實現(xiàn)憲法序言第2自然段之“民主自由”的政治體制保障，但在制度上如何具體展開呢？第7自然段的“任務(wù)條款”進行了相對明確化，即“不斷完善社會主義的各項制度，發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮斗，逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化，把我國建設(shè)成為高度文明、高度民主的社會主義國家”。這是八二憲法的表述，1993年憲法修正案將最終的建國目標(biāo)確定為“富強、民主、文明”。其中的“文明”和“民主”的要求就來自于憲法序言第1、2自然段的歷史敘事。

3.政策性

中國憲法序言的政策性主要體現(xiàn)在第8—12自

然段。第8自然段宣告剝削階級已經(jīng)消滅，這是革命的成果，但階級斗爭還將在一定范圍內(nèi)長期存在，主要理由在于：（1）內(nèi)部敵人：需要對其進行反復(fù)辟的斗爭；（2）外部敵人：國際層面，需要對其進行反壓迫的斗爭。第9自然段涉及國家統(tǒng)一的問題，主要是臺灣問題，使用了兩個“神圣”，分別修飾“領(lǐng)土”和“職責(zé)”。第10自然段是關(guān)于統(tǒng)一戰(zhàn)線和政協(xié)制度的規(guī)定。第11自然段是關(guān)于民族政策的規(guī)定。第12自然段是關(guān)于外交政策的規(guī)定。

這些政策性條款在敘述格式上沿襲了前述第1—6自然段與第7自然段之間的基本格式，即“歷史—原則—任務(wù)”。

4.效力性

憲法序言的效力如何認知？或者憲法序言到底有什么用？這需要從第13自然段（總結(jié)段）來解釋。憲法序言第13自然段第一句非常關(guān)鍵，即“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力”。這句話確立了“憲法至上”的原則，也說明了憲法“法律化”的邏輯過程，即“確認”和“規(guī)定”。如何“確認”呢？憲法序言中的歷史敘事就是確認過程。如何“規(guī)定”呢？憲法序言中的原則、政策以及憲法正文中的具體內(nèi)容就是“規(guī)定”。誰是憲法的守護者呢？第7自然段規(guī)定“全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織”都負有“保證憲法實施的職責(zé)”，這表明中國憲法將自身識別為一項“政治事業(yè)”而非職業(yè)化的“法律事業(yè)”。所謂“保證憲法實施”也不是簡單被動地遵守憲法，而是通過代表制和參與民主制使憲法運轉(zhuǎn)起來。

關(guān)于憲法序言的效力或作用，具體而言可以分解如下：

首先，憲法序言中的歷史敘事可以作為解釋憲法序言中的原則、政策以及憲法正文中的制度、權(quán)利的“高級法背景”，這是一種歷史化的背景框架，并非簡單的事實性宣誓，通過“中國人民”這一主體中介而具有了強烈的規(guī)范品格。

其次，憲法序言中的原則和政策具有很強的制度性，是直接有效的憲法規(guī)范，盡管諸多內(nèi)容不適合“司法化”，但并非不可制度化，因而不可輕易否認其效力。這些原則和政策中的政治憲法內(nèi)容非常豐富，大體需要通過“政治憲法結(jié)構(gòu)”（雙重代表制+非代表制的參與民主制）而非法院而獲得具體的制度承載。

再次，中國的修憲過程和憲法序言的某些特定內(nèi)容從實質(zhì)上證明了憲法序言是中國憲法的有機組成部分。比如迄今為止的四次修憲有三次涉及序言的重要修改（1993、1999、2004年），如果憲法序言沒有效力，為何需要修改呢？顯然，憲法序言和憲法正文是有機統(tǒng)一的整體，對正文的重要修改不可能不觸及憲法序言的具體內(nèi)容。此外，中國憲法序言中規(guī)定了某些在正文中缺乏有效關(guān)聯(lián)的制度，比如政協(xié)制度。

最后，憲法序言中的諸多條款與憲法正文具有直接對應(yīng)關(guān)系，可以構(gòu)成憲法正文條款解釋的依據(jù)，對正文條款具有解釋上的限制和內(nèi)涵上的補充功能。

四、經(jīng)史互濟：憲法序言的解釋學(xué)價值

如果忽略中國憲法序言，我們對中國憲法某些重要條款的解釋就會發(fā)生根本性的困難。比如憲法總綱第一條規(guī)定了國體原則，即“人民民主專政”。這個概念是社會主義國家理論中的核心概念，無法由法院進行司法化并作出任何有意義的解釋，也無法援用通常的憲法解釋方法進行理解，而只能從兩個獨特的維度予以理解和解釋：一是社會主義國家理論的維度，這是憲法解釋中政治理論的運用；二是作為中國憲法之“高級法背景”的憲法序言，這是一種歷史解釋的維度。只有從這一哲學(xué)與歷史相交織的“交融”性視域才能夠正確理解和解釋這一國體條款，確保相關(guān)解釋既不是簡單順從社會主義國家理論而根本削弱該條款的民主價值，也不能簡單援用西方憲法解釋理論作“理想規(guī)范”而非文本意義上的解釋。當(dāng)然，對于中國憲法中的基本權(quán)利條款，憲法解釋實踐上似乎認為可以自成一體，且諸多憲法學(xué)者未加反思地將基本權(quán)利條款作為中國憲法的“核心規(guī)范”。國內(nèi)規(guī)范憲法學(xué)者基本持守這一立場êIU。在此學(xué)術(shù)預(yù)設(shè)之下，以基本權(quán)利為體、違憲審查為用的“司法憲政主義”便成為“齊玉苓案”以來憲法學(xué)者競相吁求的理想圖景。這些規(guī)范理論的引入是比較憲法學(xué)的重要成果，但卻在很大程度上了遮蔽或置換了中國憲法真正的“高級法背景”。本文對憲法序言的簡單類型化和重新解釋，就是為了凸顯作為理解中國憲法整體精神之關(guān)鍵的“高級法背景”，就是為了證明憲法序言不僅是憲法正文條款的解釋依據(jù)，而且直接規(guī)定了

若干重要的憲法原則、制度和政策。而憲法上基本權(quán)利的保護或?qū)崿F(xiàn)，在中國的體制框架中并非主要依托法院進行，而是受到“政治憲法結(jié)構(gòu)”的嚴(yán)格約束。

其實，中國憲法序言的敘事格式并非純粹來源于社會主義憲法的特定傳統(tǒng)，也得到中國文化傳統(tǒng)本身的支持。中國文化在演變過程中直接從原始的祖先崇拜過渡到理性化的“巫史”傳統(tǒng)êIV，史官和正史在中國的王朝合法性敘事中占據(jù)非常關(guān)鍵的地位，甚至受到某種體制性的獨立保障，例如司馬遷的歷史編撰?！傲?jīng)皆史”在某種意義上亮出了中國文化傳統(tǒng)在政治合法性證明模式上的偏好。

比較而言，西方憲法序言也并不簡單。盡管西方在現(xiàn)代憲法原則上通常接受政教分離，但憲法序言中一般仍然會重申“上帝”或“主”的護佑。憲法需要神圣性的根基，需要援引某種“經(jīng)典”或“史詩”作為合法性的最終寄托。其實，作為“神圣憲法”的《圣經(jīng)》本身也是“亦經(jīng)亦史”、“經(jīng)史合一”［16］的敘事格式。潘恩曾經(jīng)從實證史學(xué)的角度來證偽《圣經(jīng)》中的歷史敘事，但《圣經(jīng)》本身是以“經(jīng)”為主線的，故其批評并不能切中要害［16］。西方現(xiàn)代憲法因此較易接受“規(guī)范主義”。中國的合法性敘事則高度依賴“歷史”，其政治的神圣性根基也大體落實于“歷史”之中。這樣，我們就在社會主義國家理論的視角之外“交融”進了更具中國文化特質(zhì)的認知視角，也就更加容易理解中國憲法序言融合事實與規(guī)范的敘事格式，并對于如何理解中國憲法的整體性，如何解釋中國憲法的具體條款并發(fā)展出真正的中國憲法解釋理論，具有一定的啟發(fā)意義。

五、何以高級？憲法序言的根本法屬性

實際上，在英美憲政史中，高級法與根本法的觀念具有內(nèi)在的相互支援的邏輯效果，是對特定政治共同體所遵奉之政治信條的不同側(cè)面的強調(diào)與表達。當(dāng)強調(diào)憲法某些內(nèi)容的重要性時，“根本法”觀念占優(yōu)，但是當(dāng)強調(diào)憲法某些內(nèi)容的優(yōu)越性時，“高級法”觀念占優(yōu)。不過，一方面，憲法內(nèi)容的重要性與優(yōu)越性不可分離，另一方面這里的根本法與高級法都不是形式意義上的，而是本質(zhì)意義上的，是對特定政治共同體之“絕對憲法”（absolute consti?tution）的肯定與表達?！敖^對憲法”概念來自施米特政治法學(xué)體系，區(qū)分為兩個層面：第一，存在意義上的絕對憲法，就是政治共同體本身，我在故我在，自我證成；第二，規(guī)范意義上的絕對憲法，指的就是根本法［17］。其理論核心在于陳述：憲法的本質(zhì)在于對政治體存在類型與方式的總決斷，而憲法制度必須以高度的敏感性與行動效能來維護這一總決斷。正是在此意義上，他認為作為領(lǐng)袖的總統(tǒng)護憲優(yōu)越于法官護憲êIW。施米特深受霍布斯和盧梭主權(quán)理論的影響，以歐陸公法的特有視角與表達形式對根本法概念進行了高度的抽象化，但其核心要素與英美憲政史中的根本法/高級法是共通的。

中國憲法序言何以成為根本法/高級法？就在于這個序言包含了具有高級性質(zhì)的的“根本法”。這里的高級性具有兩層內(nèi)涵：一是憲法整體高于其他法律規(guī)范形式，高于法律法規(guī)，這是形式意義上的，已由憲法和立法法予以明確化，也是凱爾森“規(guī)范等級理論”的邏輯結(jié)果；二是憲法序言包含的“根本法”高于普通的憲法條文，這既可以在英美憲政史的“自然法/普通法”意義上理解，也可以在施米特的“憲法/憲法律”意義上理解。那么，憲法序言到底包含了哪些高級的“根本法”呢？在八二憲法起草過程中，鄧小平對“四項基本原則”的政治肯定與決斷，具有奠定該憲法之根本法的意義?！八捻椈驹瓌t”已包含了中國憲法序言中“根本法”內(nèi)涵的主要方面，但尚未充分理論化和體系化。在學(xué)術(shù)規(guī)范化的意義上，國內(nèi)政治憲法學(xué)主要代表陳端洪教授在2008年的經(jīng)典論文中提出了“五大根本法”論，是對憲法序言之根本法屬性的合理化與層次化表述：（1）中國人民在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下；（2）社會主義；（3）民主集中制；（4）現(xiàn)代化建設(shè)；（5）基本權(quán)利［3］。其中，前四項根本法可以在憲法序言中直接找到，但基本權(quán)利卻隱而不彰，不過：一方面，序言第2段的中國人民革命奮斗目標(biāo)中包含“民主自由”；另一方面，改革以來的歷次憲法修正案以及具體的基本權(quán)利實踐已經(jīng)使人權(quán)與基本權(quán)利具有了根本法的構(gòu)成性意義，因此第五根本法也當(dāng)成立。不過，這里的“五大根本法”仍然可以進一步地層次化：第一、二、三根本法屬于政治意識形態(tài)與權(quán)力組織形式，可統(tǒng)稱為“政治憲法結(jié)構(gòu)”，確立的是國家的正統(tǒng)政治哲學(xué)與憲法權(quán)力體制，屬于“國體/政體”范疇，第四根本法屬于經(jīng)濟目標(biāo)，其正當(dāng)性同時落實于教義上的馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)和實踐上的績效合法性，第五根本法則屬于憲法變遷的新成果，同時也是憲法自由觀的新進步，但其對政治結(jié)構(gòu)的塑造與制約價值極大，可通過司法審查和政治

參與漸次體現(xiàn)。

六、結(jié)語：中國憲法走不出的背景

值得注意的是，中國憲法序言中的根本法，從其立憲精神與內(nèi)在構(gòu)成來看，具有強烈的“政治憲法”精神取向，規(guī)定并塑造著經(jīng)濟建設(shè)與基本權(quán)利保護的節(jié)奏、次序與重要性。因此，中國憲法序言表征的“高級法背景”就不同于柯克傳統(tǒng)下的權(quán)利至上與司法至上，而類似于1688年光榮革命傳統(tǒng)下的英國“政治憲法”（議會主權(quán)）、1787年費城制憲傳統(tǒng)下的聯(lián)邦黨人政體論以及施米特所表述的歐陸公法傳統(tǒng)下的“絕對憲法”。這表明，不同民族，甚至同一民族的不同階段，對高級法與根本法的觀念理解與政治運用都是存在差異的。不過，高級法/根本法所包含的權(quán)威性、至上性、規(guī)范性與秩序理性，則是內(nèi)在統(tǒng)一的。

無論是官方正統(tǒng)的“四項基本原則”論，還是學(xué)術(shù)意義上的“五大根本法”論，都是對中國憲法序言之“高級法背景”的描述、刻畫與提煉，以彰顯中國憲法飽滿而實在的“政治憲法”精神，彰顯中國憲法內(nèi)含的對政治體存在類型與方式的總決斷。對此“政治憲法結(jié)構(gòu)”的輕忽或漠視，造成中國憲法科學(xué)長期裹足不前和中國憲政轉(zhuǎn)型的舉步維艱，是為中國憲法心智之不足。

主流的憲法解釋學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)較為忽視中國憲法序言，其核心學(xué)術(shù)方法與工具來自于比較憲法學(xué)的一般結(jié)論，其制度導(dǎo)向無一例外地指向一種規(guī)范的“司法憲政主義”。這一取向在知識、學(xué)理甚至政治啟蒙的意義上頗具價值，但在對中國憲政體制的精神分析與結(jié)構(gòu)解釋意義上則乏善可陳。當(dāng)中國憲法學(xué)界為2001年的“齊玉苓案”司法批復(fù)歡呼，而司法體制內(nèi)的高層領(lǐng)導(dǎo)亦有意模仿1803年的美國馬歇爾革命以確立中國的司法審查權(quán)的時候，他們所遭遇的正是嚴(yán)格記載于序言并活躍于中國公共政治生活的“政治憲法結(jié)構(gòu)”，所遭遇的是一種不同于西方憲政體制甚至遙遠的柯克傳統(tǒng)的“高級法/根本法”觀念與結(jié)構(gòu)，故其失敗并不意外。尤其是在成文憲法邏輯下，什么是高級的，什么是根本的，既要考察本民族的政法傳統(tǒng)與政治習(xí)慣，又要考察特定立憲過程的政治決斷與選擇。如果不深入中國自身的政法傳統(tǒng)與憲法文本結(jié)構(gòu)來解析中國憲法的“高級法背景”，而是帶著西方憲法學(xué)的有色眼鏡和厚重的異域背景來診斷與分析中國憲法與憲政，很可能造成理論與實踐的雙重尷尬與挫折。

而政治憲法學(xué)êIX認為，在憲法科學(xué)意義上嚴(yán)格重構(gòu)中國憲法的“高級法背景”，是理解中國憲法與憲政的前提和基礎(chǔ)，而其切入點恰恰在于對中國憲法序言的背景性與整體性閱讀和解釋。本文既是政治憲法學(xué)之序言研究的初步嘗試，也是重構(gòu)中國憲法之“高級法背景”的方法演示。學(xué)術(shù)言說的價值在很大程度上即取決于對認知對象的內(nèi)在理解水平?；谔囟ǖ牧梻鹘y(tǒng)、文本結(jié)構(gòu)與政治習(xí)慣，中國憲法序言作為一個整體已成為理解中國憲法與憲政“走不出的背景”。既然如此，任何以單一學(xué)術(shù)方法取消“背景”或淡化“背景”的嘗試，都是自縛手足，無濟于事，倒不如反身面對，嚴(yán)肅閱讀，為中國憲法學(xué)術(shù)與憲政進步提供真正的科學(xué)解釋與規(guī)范支點。

注釋：

①對這一概念的引入和展開，參見愛德華·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，三聯(lián)書店1996年版。

②關(guān)于普通法心智的古代憲法淵源，波考克教授有非常精彩的思想史考辨和分析，參見波考克：《古代憲法與封建法》，翟小波譯，譯林出版社2014年版。

③在普通法傳統(tǒng)中，普通法律師群體曾經(jīng)堅定捍衛(wèi)自身對法律的解釋權(quán)，而且解釋對象即為“不可追憶的習(xí)慣”，同時嚴(yán)厲批評和戒備國王與議會的立法創(chuàng)制行為，在理論上將后者嚴(yán)格約束于對既有普通法的“確認”，而不是創(chuàng)制新法，如果創(chuàng)制的新法違反普通法，屬于無效行為。麥基文教授曾對英國法中的“確認性法案”與“引介性法案”的區(qū)分史進行過思想史考察，參見Charles H Mcllwain. The American Revolution：A Constitutional Interpre?tation，Cornell University Press，1958，pp. 64-70.

④關(guān)于英國“政治憲法”的基本觀念，參見格里菲思：《論政治憲法》，田飛龍譯，載《朝陽法律評論》第9輯，浙江人民出版社2014年；對政治憲法的最新評估與反思，參見湯姆金斯：《政治憲法留下了什么？》，田飛龍譯，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2014年第3期。

⑤關(guān)于英國議會主權(quán)對普通法觀念的突破與限定，參見田飛龍：《英國議會主權(quán)的思想史演變》，載《環(huán)球法律評論》2014年第3期。

⑥參見漢密爾頓，杰伊，麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，尤其漢密爾頓撰寫的第一篇。

⑦國內(nèi)也有憲法學(xué)者基于類似的知識背景提出中國憲法學(xué)在改革時代同樣出現(xiàn)了此類范式轉(zhuǎn)換，參見張千帆：《從“人民主權(quán)”到“人權(quán)”——中國憲法學(xué)研究模式的變

遷》，載《政法論壇》2005年第2期。

⑧這是傳統(tǒng)憲法學(xué)的通論，以法官視角和司法尺度作為憲法規(guī)范之“規(guī)范性”的唯一準(zhǔn)據(jù)，不過，這一通論隨著憲法結(jié)構(gòu)和任務(wù)伴隨時代變遷也發(fā)生了重要的變化，例如我國臺灣地區(qū)的憲法學(xué)就開始明確承認“基本國策”（相當(dāng)于“總綱”）的憲法規(guī)范地位及其拘束力，并簡要討論了“基本國策”對“基本權(quán)利”的限制與補充功能，且稱是根據(jù)德國憲法學(xué)的相應(yīng)變化（社會法治國條款）而產(chǎn)生的憲法理論上的“跟進”，參見林明昕：《論“基本權(quán)利”與“基本國策”間之關(guān)系》，載《兩岸四地公法發(fā)展新課題研討會論文集》（清華大學(xué)法學(xué)院，2011年10月29—30日），第325—333頁。

⑨憲法序言的歷史文化屬性較易理解，近來的儒家憲政論者也多借由這一路徑展開，但并未充分挖掘序言的憲法規(guī)范內(nèi)涵，參見姚中秋：《從革命到文明：八二憲法序言歷史文化條款之大義》，未刊稿。

⑩漢語憲法學(xué)界對阿克曼政治憲法思想較為清晰的解讀，參見汪慶華：《憲法與人民——布魯斯·阿克曼的二元主義憲政理論》，載《政法論壇》2005年第6期；田雷：《重新理解美國憲法——阿克曼憲法理論的用途與誤用》，載《北大法律評論》第11卷第2輯，北京大學(xué)出版社2010年版；田飛龍：《政治正當(dāng)程序——阿克曼的政治憲法理論及其啟示》，載《學(xué)?！?014年第1期。

êIS關(guān)于孫中山憲政階段論的憲法學(xué)解釋，參見田飛龍：《孫中山的憲政階段論與舊政協(xié)的憲法意義》，載《原道》第19輯，華東師范大學(xué)出版社2013年版。

êIT關(guān)于毛澤東的民主憲政論及其建國思路，參見陳端洪：《第三種形式的共和國人民制憲權(quán)》，載《原道》第18輯，首都師范大學(xué)出版社2012年版。

êIU代表性論著參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版；對這一規(guī)范立場的理論批評，參見高全喜、田飛龍：《政治憲法學(xué)的問題、定位與方法》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2011年第3期。

êIV李澤厚認為中國文明有兩大征候特別重要，一是以血緣宗法家族為紐帶的氏族體制，一是理性化了的巫史傳統(tǒng)，兩者緊密相連，結(jié)成一體，并長久以各種形態(tài)延續(xù)至今，參見李澤厚：《新版中國古代思想史論》，天津社會科學(xué)院出版社2008年版，“補篇”之“說巫史傳統(tǒng)（1999）”以及“‘說巫史傳統(tǒng)’補”兩篇。

êIW參見施米特：《憲法的守護者》，李君韜、蘇慧婕譯，商務(wù)印書館2008年版；對施米特政治憲法思想的較為系統(tǒng)的闡述，參見田飛龍：《施米特對魏瑪憲制的反思及其政治憲法理論的建構(gòu)》，載《南京大學(xué)法律評論》2014年春季卷，法律出版社2014年版。

êIX這一學(xué)術(shù)進路的興起與國內(nèi)部分憲法學(xué)者對“司法憲政主義”的積極反思有著內(nèi)在聯(lián)系，參見高全喜、田飛龍：《政治憲法學(xué)的問題、定位與方法》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2011年第3期。

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責(zé)任編輯：劉伊念

（Email：lynsy@ jhun. edu. cn）

作者簡介：田飛龍，男，江蘇漣水人，北京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)高等研究院講師，院長助理，博士。

基金項目：中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助項目“政治法的基本原理與制度框架研究”（30418001）

收稿日期：2014 - 10 - 05

DOI：10.16388/j.cnki.cn42-1843/c.2015.04.005