楊彬權

論擔保行政與擔保行政法*
——以擔保國家理論為視角

楊彬權**

行政改革浪潮背后代表著國家理論的巨大變遷,也即現(xiàn)代國家已經從“給付國家”轉變?yōu)椤皳摇?。擔保國家理論使得國家從公共服務的提供者轉變?yōu)閾Ｕ?，國家責任從?zhí)行責任轉變?yōu)閾Ｘ熑?。國家理論的這種轉變引起了傳統(tǒng)行政與行政法的重大變革，產生了新的行政類型和新的行政法，即擔保行政和擔保行政法。隨著我國公私合作領域的大力擴展以及行政任務私有化的快速推進，擔保行政和擔保行政法必將成為我國行政法學研究的主要對象及重中之重。

擔保國家 擔保責任 擔保行政 擔保行政法

20世紀80年代末期，由于“福利國家”面臨著眾多危機①經濟合作組織對福利國家危機進行了描述：(1)意識形態(tài)和價值觀的沖突；(2)經濟衰退的危機；(3)政治和法律方面的危機；(4)福利開支的危機。參見 OECD,The Welfare State in Crisis,Paris: OECD,1981；此外，米什拉也指出福利國家面臨四個方面的危機：(1)政治和法律方面的危機；(2)福利提供和管理的危機； (3)財政危機；(4)經濟危機。參見Mishra,R，The Welfare State in Crisis:Social Thought and Social Change,Brighton,Sussex: Wheatsheaf Books,1984。，世界各國在對其進行深刻的反思之后，紛紛借用“新公共管理理論”和“公共選擇理論”作為工具和理論基礎，進行大規(guī)模的行政體制改革。在這場聲勢浩大的改革浪潮中，最主要的就是公共任務的民營化改革。雖然學界對民營化的概念尚未達成一致，但其核心內容是“更多依靠民間機構，更少依賴政府來滿足公眾的需求。它是在產品／服務的生產和財產擁有方面減少政府作用，增加社會其他機構作用的行動?？傮w而言，公共部門和私人部門都承擔著重要的角色”。②［美］ E．S．薩瓦斯：《民營化與公私部門的伙伴關系》，周志忍等譯，中國人民大學出版社2002年版，第4頁。具體而言，公共部門和私人部門在履行公共任務的角色上發(fā)生了重大轉變。在公共任務的執(zhí)行上，國家不再獨占執(zhí)行的權限，而是可以透過市場機制由私人部門予以執(zhí)行。在此情況下，國家承擔了要擔保該公共任務被私人部門執(zhí)行的責任。也就是說，公共任務的執(zhí)行，不再像給付國家由國家親自執(zhí)行或提供，而是可以由私人部門執(zhí)行或提供，國家僅承擔擔保責任。這種國家角色的轉變，使得“給付國家”從此邁向了“擔保國家”，相應地，給付行政轉變?yōu)閾Ｐ姓?，給付行政法轉變?yōu)閾Ｐ姓āＤ敲春螢閾?？何為擔保行政？擔保行政的性質為何？擔保行政須遵循哪些原則？為什么要建構擔保行政法？擔保行政法的內涵及原則為何？擔保行政法的總論及框架體系為何？這些都是我國行政任務民營化后亟需予以解決的難題。然而針對這些問題，我國學界尚無人對此予以詳細的討論。故此，針對上述問題，筆者不揣淺陋，提出了自己的觀點和看法，以供學界探討。

一、擔保國家理念概述

（一）擔保國家理念的產生與發(fā)展

（二）擔保國家的概念與內涵

關于“擔保國家”的概念，德國學術界目前尚無定論。我國有學者認為：“擔保國家”中的所謂“擔?！?Gewhrleistung)，與《德國民法典》第434條所規(guī)定的“瑕疵擔保責任”中的“擔?！?Garantie)還不完全相同。因為前者并不僅僅止于排除或確保沒有瑕疵，而是更進一步地擴展到“預防”瑕疵的出現(xiàn)。作為一個概念，“擔保國家”難以清晰界定，也很難找到準確對應的英文表達。⑥李以所：《德國“擔保國家”理念評介》，載《國外理論動態(tài)》2012年第7期。但是，臺灣學者林明鏘教授卻對擔保國家作了一個簡單定義，他認為：“擔保國家之概念系指：私人參與公共任務之履行時，國家對該公共任務（非國家任務）之確實完成，所應負擔之保證責任。而此處之公共任務系有別于國家任務，凡國家自己履行之公共任務，含依行政委托或行政助手或公營事業(yè)去完成之公共任務則稱為國家任務，在國家任務之履行時，并沒有擔保國家概念適用之余地?！雹吡置麋I：《擔保國家與擔保行政法—2008年金融風暴與毒奶粉事件談國家的角色》，載《政治思潮與國家法學》（吳庚教授七秩華誕祝壽論文集），元照出版有限公司2010年版，第580頁。對此概念，本文予以贊同。具體來說，“擔保國家”意味著國家在部分領域放棄了自行直接完成公共任務的責任，而將之轉交給私人部門。但在原則上，國家仍保留在該領域內維護公共基本利益的責任，是為國家的最終責任。⑧Wolfgang Hoffmann Riem,Das Recht des Gew hrleistungsstaates,in G.F.Schuppert( Hrsg.):Der Gew hrleistungsstaat – Ein Leitbild auf dem Prüfstand,Baden- Baden,2005,S.89.盡管在這些公共任務的實際執(zhí)行層面，國家在具體履行上已經退出，但就私人部門在該領域內的活動而言，國家仍負有制定規(guī)則和框架的義務，并在必要的情況下對私人部門實施監(jiān)督和管制。⑨G.F.Schuppert，a.a.O（Fn.3）,S.17.也就是說，“一項任務或者一個組織私有化以后，國家應當保障其正常運行，私有化并不能免除國家的這一責任”⑩［德］羅爾夫·施托貝爾：《經濟憲法與經濟行政法》，謝立斌譯，商務印書館2008年版，第509頁。。擔保國家就好比是一個履行公共任務的劇場。?參見［德］Jan Ziekow：《從德國憲法與行政法觀點論公私協(xié)力》，詹鎮(zhèn)榮譯，載政治大學法學院公法中心：《全球化下之管制行政法》，元照出版公司2011年版，第246頁。私人機構是演員，國家是導演。表演什么節(jié)目，由導演決定，但具體如何表演，由演員自己決定。演員是執(zhí)行者，導演是規(guī)劃者、擔保者和監(jiān)督者。兩人雖有角色差別，但應相互配合與合作，才能將節(jié)目表演完畢。

擔保國家的實質內涵就是國家的“擔保責任”。擔保責任來自于對國家責任的區(qū)分，在德國學界，一般認為，“擔保國家”中的國家責任按其參與密度可被區(qū)分為“履行責任”、“擔保責任”和“承接責任”三個部分。其中，“擔保責任”是指國家必須“確?！彼饺瞬块T按照一定的標準向公眾提供公共產品和服務，但“確保提供”并不意味著國家親自“履行提供”，凡是必須由公共部門直接面對服務對象而獨自實施完成的公共任務，都屬于國家的履行責任，“承接責任”，是指在由私人部門完成履行公共任務的過程中，公共部門原則上并不參與或干涉，但每當出現(xiàn)私人部門履行公共任務存在瑕疵或不能履行時，國家都應接手，以保證該任務被無瑕疵地履行完畢?；舴蚵锬?Hoffmann–Riem)則將該責任稱為“替代責任”。?Vgl.Wolfgang Hoffmann – Riem,Tendenzen in der Verwaltung-srechtsentwicklung,in Die ffentliche Verwaltung,.1997 ,S.433ff.除去上述三個層級的責任，還有學者提出了國家的“財政責任”，就是國家在完成公共任務的過程中負有提供資金的融資責任。?Vgl.Christoph Reichard,Das Konzept des Gew hrleistungsstaates,in Neue Institutionenokonomik Public Private Partnership Gew hrleistungsstaates Referate der Tagung des Wissenschaftlichen Beirats der Gesellschaft für ffentliche Wirtschaftam 5./6.M rz 2003 in Berlin,S.49.

從上述闡述可以看出，行政任務民營化后，德國法學界關于國家責任究竟如何區(qū)分，區(qū)分為哪些具體責任，尚未達成一致。但無論怎么區(qū)分，擔保責任都是國家責任的核心，其它類型的責任都是以擔保責任為中心和上位概念來進行區(qū)分的。具體來說，在擔保國家，沒有擔保責任，談履行責任是沒有任何意義的。承接責任具有補充性質，只有當私人部門履行公共任務失靈時才得以適用，其承擔的是備位功能。財政責任可以看作是國家對私人部門履行公共任務時的一種融資管制手段，其依附于擔保責任之中。從而，在行政機關利用各式各樣的私人自主或私經濟活動的行政活動手段來達成公共目的時，擔保責任是最重要的上位責任類型。在擔保國家，擔保責任是形成正當責任結構的上位概念，因而國家擔保責任成為擔保國家的核心概念。?Knauf,Der Gew hrleistungstaat: Reform der Daseinsvorsorge,Dumcker & Humboldt Berlin 2004,S.74相對于私人的執(zhí)行責任，國家擔保責任也是各種國家責任類型的上位概念。因此，沒有國家的擔保責任，也就沒有其他的責任類型，就沒有擔保國家圖像，也就沒有擔保國家理論的形成和產生。

二、擔保國家視角下的新行政類型：擔保行政

（一）擔保行政的概念理論

不同國家理解建構了不同的國家模型，而以此推演至行政面向，涉及到不同國家模型下的行政類型。擔保國家因此有其獨特的、相對應的行政類型，亦即擔保行政。?G.F.Schuppert，a.a.O（Fn.3），S.38.擔保國家中的行政，系依據擔保國家的理念以及國家擔保責任，而展現(xiàn)以擔保行政，并相對于擔保國家之其它國家機關——立法與司法，有其角色定位與任務特性，甚至不同于其它現(xiàn)代國家之挑戰(zhàn)。?Schedler,Verwaltung im Gew hrleistungsstaat ,in B.Blanke/S.von Bandemer/F.Nullmeier/G.Wewer(Hrsg.) Handbuch zur Verwaltungsreform,Opladen,2006,S.97.那么，擔保行政（Gewahrleistungsverwaltung）是指何種內容的行政？是否與傳統(tǒng)行政法上的“給付行政”(Leistungsverwaltung)及“干預行政”(Eingriffsverwaltung)三足鼎立，而成為第三種特殊類型的行政？依德國學者Schoch的歸納認為：?VgI.F.Schoch,Gew hrleistungsverwaltung: Starkung der Privatrechtsgesellschaft? NVwz2008,S.243 ff.(243).“擔保行政”并沒有特定明確的概念及指涉范疇，充其量只是指標在私人參與履行公共任務時，行政主體之責任狀態(tài)而已，因此，擔保行政并非與給付行政或干預行政分別獨立存在：相反的，干預行政或給付行政領域中均有可能與擔保行政并存，所以擔保行政只是一種行政的新演化產物(Evolution)，而不是一種革命性(Revolution)的“異形”(Fremdk-rper)。盡管德國學者Schoch認為“擔保行政”并沒有特定明確的概念及指涉范疇，但是，我們仍必須對擔保行政的概念予以定義，即使該定義難以窮盡擔保行政的所有內涵及外延，甚至有嚴重的理解分歧和矛盾。因為“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題”?［美］ E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第504頁。?！皩F(xiàn)象概念化并形成包含特定價值和方法在內的理論框架，通過比較不同理論框架解決面臨問題的效果，來獲得、驗證‘進步的’科學理論，進而指導我們解決實際問題的實踐，是社會科學研究的重要方法”。?羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1998年版，第215頁。任何學術研究都是先從事物的概念入手，研究擔保行政法律制度也必須從擔保行政的概念著手。

從國內來看，“擔保行政”這個概念最先出現(xiàn)在高家偉教授翻譯的德國漢斯·J．沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾三學者所著的《行政法》（第一卷）一書中。在該著作中，作者明確提出了一個與擔保行政非常近似的概念——“擔保給付行政”。該書作者認為，擔保給付行政是指為了實現(xiàn)共同福祉，以管制、參與或者監(jiān)督等形式為設施建設提供各種保障。它與基礎設施行政的區(qū)別在于將行政任務限于協(xié)調(Regulierung)，限制使用干涉有關設施和給付的行政措施，甚至放棄執(zhí)行性、事務性或者強制性的管理任務。就此而言，擔保給付行政實際上是協(xié)調行政和監(jiān)控行政，是行政任務的私有化或者公共行政的松動化的相應表現(xiàn)形式。?［德］漢斯·J .沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第32頁。隨后，臺灣學者李震山教授在《行政法導論》一書中將行政分為經濟行政與擔保行政。他認為：“經濟行政系行政參與營利之經濟活動，其表現(xiàn)之型態(tài)大都以公營企業(yè)之經營為主，其與給付行政目的之建成有密切關系，但基于市場經濟及行政效能與效率之考量，將公企業(yè)民營化或公私合作之趨勢已相當明顯。惟在民營化或公私合作之過程中，政府為擔保原先之給付責任不致完全流失，且為避免過度弱化對一般人民之照料，除由政府保有該企業(yè)一定營運主導權外，并由國家制定相關管制規(guī)范，賦予政府相當之監(jiān)督權，同時課予政府一定的擔保責任，有從福利國家轉向為降低風險國家之趨勢，吾人稱之為擔保行政(Gewhrleistungsverwaltung)，而將該管制規(guī)范稱為管制行政法(Regulierrungsverwaltungsrecht)，以有別于純粹之給付行政法?！?李震山：《行政法導論》，三民書局股份有限公司2011年版，第8頁。大陸學者周游博士在其博士論文中將擔保行政作為一種新的治理模式，他認為：“擔保行政模式是指：第一，發(fā)生在政府、市場主體與普通消費者之間的活動框架；第二，擔保行政模式中的給付內容僅涉及有對價的給付，主要涉指公用事業(yè)；第三，政府原則上不再親自生產、執(zhí)行這種給付，從一個直接給付者的角色變成‘擔保者’或者‘規(guī)制者’——擔保者與規(guī)制者是政府公權力部門在不同場域下的角色體現(xiàn)，擔保者主要是發(fā)生在政府公權力部門與消費者之間，而規(guī)制者則發(fā)生在政府公權力部門與市場主體之間；第四，擔保行政模式中的給付任務已經由純粹的國家任務轉為可交社會私人部門給付的社會任務，這不同于政府合同外包等委托方式，更多的是通過特許經營的手段授權市場主體進行任務的直接給付；第五，擔保行政模式中的義務主體與責任主體是分離的，義務主體轉由市場機制調整，代表國家的政府公權力部門只是審慎規(guī)制的責任主體?！?周游：《擔保行政：公用事業(yè)公法治理模式探析》，蘇州大學2011年博士學位論文，第52頁。并認為，“在公用事業(yè)的公法治理層面，并不涉及對給付行政模式的具體討論，僅用擔保行政模式來指代其特有的治理模式。擔保行政模式也并不妨礙給付行政模式的繼續(xù)發(fā)展，僅僅是將涉及市場化機制的公用事業(yè)治理交由擔保行政模式調整罷了，而給付行政模式本身還將在更需要它的地方——比如社會救助與社會保障領域內體現(xiàn)政府公權力的福利給付”?同注。。

本文認為，上述學者對擔保行政所作的概念和看法可圈可點，但也有不足之處。漢斯·J．沃爾夫的“擔保給付行政”概念，相對來說是比較科學的，他認識到了擔保給付行政是行政任務的私有化或者公共行政的松動化產物，也認識到了行政機關采取多種措施要為給付提供保障。但是該概念沒有認識到，擔保給付行政其實就是行政機關放棄給付的執(zhí)行責任后，為了承擔擔保責任而采取的活動，此時國家承擔的行政任務是擔保任務，而不僅是協(xié)調任務，而且，行政機關也并沒有放棄強制性的管理任務。此外，該概念將提供的各種擔保僅限于基礎設施建設領域，排除了其它給付領域，也有失偏頗。擔保行政是行政任務民營化后，國家與社會的角色和責任進行重新分配之后，社會擔負公共任務的履行責任，國家擔負擔保責任的情況下，國家為了踐行擔保責任而進行的行政活動。這種行政活動的范圍不僅包括傳統(tǒng)的給付行政民營化后的擔保行政，也包括秩序行政的民營化后的擔保行政。?行政任務的民營化已經是世界潮流，其不僅發(fā)生在給付行政領域，而且也發(fā)生在秩序行政領域，例如警察任務的民營化，治安的民營化等。參見李文曾：《論警察任務民營化規(guī)制》，載《行政法論叢》第15卷，法律出版社2014年版，第86～99頁；林昱梅：《警察任務民營化理論初探》，載《月旦法學雜志》2003年第11期；章志遠：《私人參與執(zhí)行警察任務的行政法規(guī)制》，載《法商研究》2013年第1期；《行政法學視野中的治安承包》，載《貴州警官職業(yè)學院學報》2007年第6期。此外，將擔保行政模式的適用范圍僅限于公用事業(yè)也使得擔保行政作為一種治理模式受到了嚴格的限制，不利于擔保行政模式的未來發(fā)展。既然給付行政模式伴隨有極權主義的內在傾向，那么其他行政領域就不怕會給公民權利和自由帶來危害嗎？相對來說，李震山教授的擔保行政概念較為科學，但是太過于簡單，近似描述性的，且沒有對擔保行政與其他行政類型的關系予以說明。

本文認為，擔保行政有狹義和廣義之分，狹義的擔保行政是指,行政任務民營化后，行政機關為了貫徹和踐行國家擔保責任，確保市場主體提供的產品和服務能夠持續(xù)地、公正地符合公眾的各項需求，采取公法的、私法的，或混合的各種手段擔保行政任務的達成所進行的行政作用或活動。廣義的擔保行政，既包括狹義的擔保行政，也包括行政系統(tǒng)內部的不同層級的行政機關間的擔保行政。行政系統(tǒng)內部的擔保行政，具體是指，行政任務民營化后，不僅本級行政機關應對民營化后市場主體提供的產品和服務承擔擔保義務和責任，而且上一級行政機關也應對下級行政機關作出的民營化決策和監(jiān)管活動承擔的擔保義務和責任，中央政府對地方政府作出的民營化決策和監(jiān)管活動承擔擔保義務和責任而采取的行政活動。本文主要指狹義的擔保行政。擔保行政與管制行政、給付行政之間雖有交錯與重疊，但由于擔保責任中所呈現(xiàn)的行政活動富有多樣性，足以將擔保行政作為一種單獨的行政類型來處理。因此，“它是管制行政與給付行政之外的另一種獨立類型”?［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘等譯，北京大學出版社2012年版，第164頁。。

此外，要特別注意的是，擔保行政與行政擔保是兩個完全不同的概念。行政擔保是指，“行政機關為實現(xiàn)行政目標，允許行政相對人以第三人的信用或在特定財產上設定的權利來保障其權利實現(xiàn)和義務履行的一種行政法上的特別擔保制度”?張建江：《簡論我國的行政擔保制度》，載《法學雜志》2010年第7期。。“行政擔保實質上是行政主體為了實現(xiàn)行政目的而依法允許相對人以一定方式保證其履行義務的一種雙方或多方行政行為?！?葉必豐、周佑勇：《公共利益本位論與行政擔?！罚d《中央政法管理干部學院學報》1997年第5期。該制度建立的目的就是，既能優(yōu)先保護公共利益又能充分尊重個人利益，既能維護行政法制嚴肅性又能增強行政行為可接受性，最終使行政行為滿足行政法制和行政民主的要求。由此可以看出，行政擔保不是擔保行政的下位概念，反之，擔保行政也不是行政擔保的上位概念。

（二）擔保行政的性質

1.擔保行政是責任分配行政。從本質上來看，擔保行政是國家責任分配的結果，是擔保責任的具體化。在私人參與公共任務后，原先由行政機關承擔的履行責任轉嫁到提供公共服務的私人主體身上，而不再由行政機關親力親為。但行政給付任務的私人承擔并不意味著行政機關不再承擔任何義務和責任，國家，尤其是行政機關，仍然要對私人提供的給付負有擔保責任。在此種情況下，國家必須采取各種行政活動，實踐其應承擔的擔保責任，是為擔保行政。由此可見，如果沒有國家履行責任的轉移與分配，也不會有行政機關對擔保責任的擔當，當然也就不會有擔保行政。因此，擔保行政是責任分配的行政。

2.擔保行政是監(jiān)督行政。行政給付任務交由私人主體履行后，行政機關就從公共任務的履行領域退出，不再承擔直接履行責任，而轉為承擔擔保責任和監(jiān)督責任。在擔保行政領域，行政機關更多地立于“監(jiān)督者”地位，承擔著監(jiān)督責任。在責任劃分之合作國家中，仍舊需要行政監(jiān)督，而且要加強行政監(jiān)督。因為在合作國家中，“監(jiān)督與合作并不必然對立”。為了確保公民的合法權益不因市場主體追求私利和市場不利因素的影響，行政機關不僅要對給付提供者的質量、數(shù)量進行監(jiān)督，而且要對給付提供者的運營情況、財務情況等及時進行持續(xù)性、多元性的監(jiān)督，而非傳統(tǒng)的點狀的、單一性的監(jiān)督。當然，行政機關和私人主體也要進行自我監(jiān)督，自我約束，同時行政機關和私人主體也要接受公共服務接受者或使用者的監(jiān)督。通過不懈的持續(xù)監(jiān)督，公民受憲法保障的基本權利才能實現(xiàn)，擔保行政的目的也才能達到。故擔保行政就是一個行政機關不斷地，且持續(xù)性地采用各種監(jiān)督機制和措施對私人企業(yè)進行監(jiān)督和規(guī)范的活動。

3.擔保行政是合作行政。擔保行政的產生和發(fā)展是公私合作走向民營化的必然產物和表現(xiàn)。沒有公私領域的合作，也就不會產生擔保行政。擔保行政就是公私部門以合作的方式來完成行政給付任務時，行政機關采取的行政活動或措施。擔保行政不再僅僅采取傳統(tǒng)的命令一一服從等方式來達成公共任務，而是更多地采用廣泛的協(xié)商、合作方式。行政機關與私人主體作為“責任共同體”共同確保公共利益的實現(xiàn)。合作行政注重公私部門之間合作的過程和形態(tài)，擔保行政注重的是公私部門之間在合作過程中的義務和責任分擔。擔保行政離不開公私部門的合作，它是公私合作過程中的行政。對于擔保行政而言，最為關鍵者乃是公私協(xié)力合作共同實現(xiàn)公共福祉。故擔保行政也是合作式的行政。

4.擔保行政是調控行政。宏觀調控則是國家在現(xiàn)代市場經濟的背景下所特有的職能，是國家經濟職能演進的歷史產物。?參見湯在新、吳超林：《宏觀調控：理論基礎與政策分析》，廣東經濟出版社2001年版，第30 ～31 頁。由此，現(xiàn)代市場經濟條件下的行政機關必須毫不猶豫地擔當起行政對市場的調控職責，也即行政調控。在觀念上，我們把承擔調控職能的行政也統(tǒng)稱為調控行政。調控行政“表彰一種高度的國家責任，亦即國家不只是個案的管制而已，更負有觀念上的調控責任”?同注，第159頁。。它要求行政機關作出行政決定時，必須“將市場參與者的利益、相互競爭的提供者、使用者以及消費者的利益納入并加以平衡”?同注，第159頁。。行政任務民營化后，行政機關承擔擔保責任，行政的調控職能更加重要和突出。因為在行政任務民營化后，擔保行政領域行為主體增多，法律關系更加復雜且多變，相互利益捍格在所難免，為此必須運用行政的調控手段進行平衡和調整，不僅要對公益和私益進行調整，而且也要對不同私益主體間的利益進行調整和平衡。從中可以看出，擔保行政“在許多方面與調控行政有共同點，就此而言，擔保行政通常亦與多元利益結構、基本權保障同時具備防御性功能以及國家保護功能、第三人保護問題以及綜合性行政決定等議題相關”?同注，第164頁。。從這一點來說，擔保行政也是調控行政。

5.擔保行政是新管制行政。在公共任務民營化后，行政機關借用市場的作用，充分發(fā)揮私人主體的資源、專業(yè)知識與技能來為社會提供給付產品和服務，行政機關不再親自履行行政任務，但是，“國家仍緊握著提供生存照顧的韁繩，但它的掌控力僅限于確保公共任務的履行。特別是當必要的基礎性供給在市場經濟下無法得到充足提供時，國家就被要求通過規(guī)范進行干預”?［德］齊佩利烏斯：《德國國家學》，趙宏譯，法律出版社2011年版，第432～433頁。。因此，在擔保行政領域，管制措施是必不可少的。行政主體要擔當起擔保責任，保障民眾的權利和利益不受損，就必須加強對市場主體準入的渠道、所提供給付產品的品質、質量以及價格等方面的管制。但是此時的管制已經不是傳統(tǒng)的點狀、命令式的危險預防管制，而是一種新的網狀、協(xié)商式的風險預防管制。因此，擔保行政也是新管制行政。

綜上所述，“擔保行政從行政權享有的調控手段來看，是管制、影響與監(jiān)督的行政，并藉由國家最低限度的影響加以確保。有關私人履行公共任務所生私人財產和獲利之極大化考慮的危險，并用此犧牲公益，均應以擔保行政的方式克服之。是以，擔保行政，不只是命令式，而且針對利用私人之長處來實現(xiàn)公共利益，更是共識(Konsensuale)的合作式的行政”?許登科：《德國擔保國家理論為基礎之公私協(xié)力（PP）法制》，國立臺灣大學法律學研究所2008年博士論文,第192頁。。

要言之，作為擔保國家之展現(xiàn)和作用領域的擔保行政，是擔保責任之具體化。即非以公行政部門本身為給付主體，而毋寧是管制、影響與監(jiān)督的行政，并藉由國家最低限度的影響來確保私人執(zhí)行公共任務可以符合公益或法定之要求。因此，擔保行政也是一種責任分配之行政，而且要求在一定范圍與限度內行政承擔責任之擔保行政。亦即，擔保行政之特殊性在于國家與私人共同(gemeinsam)使公益具體化。在此時，私人仍保有其自主理性和彈性。是以，擔保國家以承擔擔保責任所從事各種各樣行政活動，足堪形成獨特之行政類型：擔保行政，系并存且不同于秩序行政與給付行政。?同注，第194～195頁。

（三）擔保行政的基本原則

德國行政法學家施密特·阿斯曼認為，擔保責任的基本原則有下列四點：（1）維持兩個次系統(tǒng)各自的理性，亦即一方面國家應維持其中立性，另一方面社會應保有其彈性；（2）一次合作后仍維持其彈性；（3）在兩個次體系中須有有持續(xù)性的自我監(jiān)督機制，其可借由公開機制來達成；（4）以法律規(guī)范目標與框架但不作僵化的規(guī)定，借此建立其架構。?同注，第164頁；Vgl.Eberhard Schmidt-A mann,Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee,2Aufl.2004.§3 Rdnr.116.下面對這四大原則分別予以說明：

1.保留雙軌原則。德國基本法乃區(qū)別國家與社會的雙元性，意即國家的中立性與社會的自主性乃構成兩個各自運行原則。在擔保行政中，因為國家與社會的相互合作，因此該雙軌制度均同時存在，保留著混合性雙軌并行的大原則，并非僅有國家中立或社會自主性單一原則。

2.保持彈性原則。在擔保行政下，因為通常會涉及復雜的行政決定，所以行政決定，并非一次性即決定所有事項內容；相反的，在擔保行政下，必須保持行政彈性，以茲因應復雜的變化環(huán)境，所以，個別行政決定通常只處理部分事項，循序漸進，再由其它行政決定處理其它事項，不致于使行政決定僵化，并且可以兼顧多方面利益之調合。

3．兩套管制手段的有機配合。在擔保行政領域內，由私人執(zhí)行公共任務時，原則上即由該私人自行進行“自我管制”(Selbstregulierung)。但是，此種自我管制常會有徇私傾向，或甚且與公共利益的追求目標背道而馳，反而僅僅追求私人利益的最大化。因此，在擔保行政下，經常必須搭配“公開”的管制，用以消除自我管制的盲點。得于公開后，人民大眾不僅能因為知悉而進行廣泛性的監(jiān)督，而且也可以減少官商相互之勾結。

4．國家法律不僵化固定。國家為確保公共利益，保護及防衛(wèi)個人的基本權利，對于擔保行政事項，必須用法律進行管制時，該法律規(guī)定內容并不僵化與固定。具體來說，此種國家管制的法律，通常僅就其設定的目標，以及設定的基本程序和組織框架進行規(guī)范而已，至于更細致的具體內容，不便予以明定，使行政保留有彈性空間，同時且也使得執(zhí)行公共利益的私人保留其“自我空間”的形塑余地，即私人自主及私人的理性標準，不受法律和行政主體詮釋公共利益的框架的限制。

（四）擔保行政的實施手段

行政主體踐行國家擔保責任，實施擔保行政必須通過一定的行為或手段?！皣业膿Ｘ熑我馕吨环N官與民之間的合作，各有其所應負責的部分，國家通過大致的條件設定以及相關結構性的要求而影響私人，促使公共福祉有關的目標能夠受到應有的調控而得到落實”。?章志遠：《行政法學總論》，北京大學出版社2014年版，第429頁。但由于國家擔保責任的內容復雜性甚高，所以其采用的影響私人機構的手段也復雜多樣，難以一概而論。有學者認為：“國家的調控工具，除設定法律之框架以外，尚有咨詢、提供財政誘因、持續(xù)性的觀察與監(jiān)督等；控制、觀察、助長與咨詢，系常見的國家擔保責任的政策手段?！?黃錦堂：《行政組織法論》，臺灣翰蘆圖書出版有限公司2005年版，第173頁。本文認為，“行政方式必須符合特定社會和文化背景下新行政任務的要求”?［荷蘭］勒內·J·G·H·西爾登（René J．G．H．Seerden）、弗里茨·斯特羅因克（F.Stroink）：《歐美比較行政法》，伏創(chuàng)宇、劉國乾、李國興譯，中國人民大學出版社2013年版，第102頁。。既然行政任務民營化后，國家的任務發(fā)生了轉變，改為承擔擔保任務和責任，那么相應的其實施的手段或方式也就會有不同程度的變化。概括而言，擔保行政主要采用的是許可管制、契約、轉介行政手段以及自我管制手段等來實現(xiàn)其應該承擔的擔保責任。以下予以簡述之：

1.行政許可。行政許可雖是傳統(tǒng)的秩序行政所采用的慣常手段，但在政府承擔擔保責任的擔保國家，它也是必不可少的實施擔保責任的手段。政府承擔擔保責任，并不意味著政府不再加強對市場的管制。對于某些涉及公眾重大利益的行業(yè)的民營化還應該繼續(xù)采取特許的高權方式，予以事前控制。否則，將有可能損害民眾的合法權益。

2.契約。契約是人類社會主體間進行交往的重要手段和工具，甚至是法律、權利和義務產生的基礎和前提。美國契約法學家帕森斯指出：“全部的社會活動都要利用它、依靠它。由于有了明示或默示的，宣告的或意會的契約，才產生了所有的權利、所有的義務、所有的責任和所有的法律?！?［美］伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍譯，法律出版社2011年版，第55頁。契約“可以被看成是人類社會的基礎”?同注，第76頁。。契約是民營化中最常被運用的手段，其廣泛存在于民營化的各種路徑中，是公、私合作的載體與紐帶。?楊欣：《民營化的行政法研究》，知識產權出版社2008年版，第138頁。行政契約作為民營化中公私合作的手段，符合民營化對于公私合作路徑的要求，為政府與民眾之間的公共任務的分擔提供了媒介。?同注，第139頁。

在后民營化的擔保國家，國家擔保責任的實現(xiàn)更多依靠的是私人機構和行政主體之間的合作契約。通過合作契約約定雙方的履行責任和擔保責任，使得履行責任和擔保責任得以具體化。而且，在擔保國家，公共任務的達成，并不是僅僅依靠合作契約，還要依靠其他主體之間的“契約群”來予以實現(xiàn)，例如融資契約、買賣契約等?？傊o付行政任務民營化后，由于更多采用的是自我管制原則，所以契約將成為最主要的管制手段。

3.轉介行政手段。轉介行政指行政機關不扮演決策的功能，而是提供咨詢、信息轉介或組織服務。?［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘等譯，北京大學出版社2012年版，第160頁。轉介行政可以被視為“自我規(guī)制的社會國”的范疇。轉介行政較少采用命令、強制的手段，更多采用的是服務性、柔性的手段。根據Baden-W ürttenberg的《標準促進法》 (Mittelstandsforderungsgesetz)的規(guī)定，轉介行政的幾種可能的行為形式或手段主要有：企業(yè)咨詢、合作促進、信息提供、多文件記錄提供、標準研發(fā)、外國市場開發(fā)等。在經營管理中相當常見的行政計劃咨詢或行政服務，也屬于轉介行政的一環(huán)。在擔保國家，國家已經退出直接履行給付行政任務的范疇，而僅負擔保責任，其更多是依靠私人機構的主動性來完成公共任務。公益的達成需要行政主體與私人機構共同合作。在此情境下，傳統(tǒng)的高權手段效果已不太明顯，國家此時應該更多地采用私人機構易于接受的轉介行政的手段。

此外，其他的非形式化的行政手段、自我管制手段也是擔保行政必不可少的具體實施手段。

三、擔保國家視角下的新行政法：擔保行政法

擔保行政法，“是在一個整體政策考慮下，將國家和私人整合，并配置實現(xiàn)擔保國家之擔保責任所必要的組織、程序和行為要求，且系以公法和私法并用與框架立法建構出具有公法特性與特殊內涵之行政法”?同注，第170頁。。那么，為什么要建構擔保行政法？擔保行政法的建構須遵循什么樣的原則？擔保行政法有哪些內涵和特征？擔保行政法的總論和法律框架體系為何？這些問題迫切需要我們予以解答。

（一）為什么要構建擔保行政法

首先，國家主導理論的變遷，必然引起行政法的轉變。眾所周知，“每一種行政法理論背后，皆蘊藏著一種國家理論”。?［英］卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》（上卷），楊偉東等譯，商務印書館2004年版，第1頁。而且，“行政法在任何時候都是與當時流行的國家主導理論直接相關的”?［美］Alfred C．Aman：《面向新世紀的行政法》（上），袁曙宏譯，載《行政法學研究》2000年第3期。。當國家主導理論發(fā)生了重大變化，那么調整行政與人民之間關系的行政法律制度也必然發(fā)生相應的變化。制度本身并非目的，任何制度均為“將一定政策更有效果地實現(xiàn)之手段或構造”。故人為成立之制度并非恒久不變，一旦發(fā)生需求，將遭逢變革之命運，即制度僅為“令已形成之政策容易運作之軌道”而已。而“行政法律制度”尤然，須契合時代脈動及社會環(huán)境，不斷開發(fā)、創(chuàng)新、改革各種行政組織、行政活動、行政手段等制度，方能達成行政任務之現(xiàn)代使命。?劉宗德：《制度設計型行政法學》，北京大學出版社2013年版，自序第2頁。因此，行政法并非一成不變（not only fix the status quo)，而是同樣在不斷地變化與發(fā)展。?［荷蘭］勒內·J·G·H·西爾登（René J．G．H．Seerden）、弗里茨·斯特羅因克（F.Stroink）：《歐美比較行政法》，伏創(chuàng)宇等譯，中國人民大學出版社2013年版，第101頁。

現(xiàn)今，由于政治、經濟、社會環(huán)境和文化的發(fā)展變遷及行政任務民營化的興起，國家理論發(fā)生了重大變化，已經從給付國家理論轉向擔保國家理論，相應地，建立在給付國家理論基礎之上的行政法律制度，必然就要轉向以擔保國家理論為基礎的，調整和規(guī)范擔保行政的法律制度。也就是說，“擔保國家應備置擔保行政法，一個包括適合實現(xiàn)國家擔保責任的行政組織、程序、人員安排及財政制度與行為規(guī)范之管制架構，確保公益得以實現(xiàn)，私人得以自主發(fā)揮”?..F.Schuppert,a.a.O（Fn.3），S.41,。因此，行政或行政法處于此種客觀環(huán)境之改變狀態(tài)下，必須發(fā)展出相配套對應之擔保行政或擔保行政法，毋寧是一種法學發(fā)展必然的趨勢。因為如果不能在行政或行政法上，建立一套配合國家角色演變的法律體系(Dogmatik)，則若自由競爭秩序發(fā)生失序時，會使得公共利益及人民福祉受到極大的傷害。?同注⑦，第593～594頁。

其次，規(guī)范和指引擔保行政行為，保護公民、法人及其他組織的合法權益。行政任務民營化后，政府不再親自承擔公共任務的履行責任，但仍須對民眾承擔擔保責任。而要確保擔保責任的實現(xiàn)，就離不開政府各種權力性或非權力性行政手段的運用。在擔保行政領域，雖說非權力性行政手段運用比較廣泛，但公權力手段是必不可少的?！爸灰枪珯嗔λ爸帲阌泄苤频南敕?。”（51）同注，第145頁。由于市場的失靈和私人主體的唯利是圖的趨向，使得行政機關必須加強對私人主體的市場行為進行持續(xù)性地、不間斷地監(jiān)督與管制。然而，管制措施的適用既可以加強對市場的監(jiān)管，但也有可能損害私人主體及民眾的利益，故必須加強對政府監(jiān)管權力的規(guī)范。而且，政府“并非依據單一管制策略，而是依據國家與私人間在特定任務領域，所相關聯(lián)之政策決定以及依此所形成之管制機制，簡潔地說，依不同任務模式來進行管制，所謂的脈絡性管制。不僅如此，針對公益實現(xiàn)過程的每一階段的任務，也盡可能由國家與私人以分工方式完成，并伴隨國家加以調控。因此，擔保行政法的建構，對于立法者和行政機關在解決不同問題時，所運用的公私合作方案或民間參與形態(tài)，提供方向指引和準據”（52）Vo kuhle,Beteiligung Privater an der Wahrnehmung ffentlicher Aufgaben und staatlicheVerantwortung,WDStRL (62) 2003,S.304-305.。通過擔保行政法對公私合作方案或民間參與形態(tài)的規(guī)范和指引，不僅規(guī)范了擔保行政過程中的行政行為及其相關行為，同時也有力地保護了公民、法人或其他組織的合法權益。

最后，擔保行政的興起對傳統(tǒng)行政法提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，其難以作出有效的回應。行政任務民營化和擔保行政的興起對傳統(tǒng)行政法提出了各種挑戰(zhàn)，這些挑戰(zhàn)主要來自于以下五個方面：

第一，對傳統(tǒng)行政法關于國家責任理論的挑戰(zhàn)。在公私部門合作共同實現(xiàn)公共利益的情況下，必然產生一個國家責任分配的理論問題。這種國家責任分配理論將公益的履行責任轉嫁于私部門，而將擔保責任歸于行政機關，從而產生了行政機關對民眾的擔保責任和擔保行政。然而，傳統(tǒng)行政法是以行政機關承擔全部國家責任為理論基礎建構的，這就使得它無法回應行政機關僅擔負國家擔保責任后出現(xiàn)的擔保行政活動。

第二，對傳統(tǒng)行政組織法理論的挑戰(zhàn)。行政任務民營化后，新的行政組織形態(tài)，例如獨立機關、行政法人、行政受托人、政府業(yè)務民間委辦機構、私法形式行政組織，以及公私合資公司等將大量涌現(xiàn)，傳統(tǒng)的主要以層級式的行政組織為規(guī)范和探討類型的行政法和行政法學無法回應此種挑戰(zhàn)。

第三，對傳統(tǒng)行政法行政行為形式理論的挑戰(zhàn)。行政行為形式理論是傳統(tǒng)行政法的核心理論，“其目的在于經由將各種行政活動的基本單元予以類型化、型式化、制度化，以產生法治國家之規(guī)律”（53）林明鏘：《論型式化之行政行為與未型式化之行政行為》，載《當代公法理論》（翁岳生六秩誕辰祝壽論文集），月旦出版公司1993年版，第341、347頁。。也就是說，最大化地使行政活動成為型式化的行政行為。在擔保國家，擔保行政采用的手段復雜多樣、變化無常，有些甚至是多種行政手段的綜合運用，例如，行政處分與行政契約也可能結合在一起。這些非正式行政行為大多數(shù)情況下很難被傳統(tǒng)的行政行為形式理論所覆蓋和涵攝，例如行政協(xié)力行為、公告行為等就無法適用僵化的行政行為形式理論中的標準行為。這也對傳統(tǒng)行政法的行政行為形式理論提出了挑戰(zhàn)。

第四，對傳統(tǒng)行政法法律關系理論的挑戰(zhàn)。公共任務民營化后，由于私人組織加入了公共服務的提供，成為了擔保行政主體之一環(huán)，使得“現(xiàn)代行政法之法律關系已從傳統(tǒng)國家與人民之雙面法律關系，再擴展至復數(shù)生活利益沖突、對立、互補、均衡之多面法律關系”（54）林騰鷂：《行政法總論》，三民書局2012年版，第46頁。。這種多面的法律關系主要包括：行政主體與使用者、消費者之間的法律關系；行政主體與給付直接提供的私人組織之間的法律關系；給付提供私人組織與使用者、消費者之間的法律關系。這種多面的法律關系對傳統(tǒng)行政法的兩面法律關系理論提出了挑戰(zhàn)。

第五，對傳統(tǒng)行政法行政程序理論的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的行政程序法的主體適用范圍非常有限，主要就是適用于行政機關。但是，民營化后，公共任務不再由國家親力親為，而是透過市場機制由私人提供。由于市場上供給者和消費者兩造之間信息的不透明和不對稱，以及行政機關的擔保不到位等因素的影響，難免會產生私人濫用市場支配地位，導致行政給付產品質量下降、給付中斷等侵害用戶或消費者合法權益的情勢不斷涌現(xiàn)。在這種情況下，為了消費者、第三人等群體的合法權益，需要保證市場信息的透明度。然而“透明度在政府公共服務被民營化而同時卻沒有程序設計的環(huán)境中不太可能得以實現(xiàn)，這些程序設計是為了使公民獲得某種能夠賦予其權力并使他們的參與有意義的信息。然而除了市場的花言巧語外，由私人行為主體履行的許多職能不應當脫離如信息自由法這樣的傳統(tǒng)公法的管轄；也不應當僅僅因為運用市場主張就不要透明度了”（55）［美］Alfred C.Aman：《民營化和全球化下的民主問題：通過行政法讓市場更負責任》，樊川譯，載《公法研究》，浙江大學出版社2006年版，第307頁。。由此可見，私人主體的行為也必須接受行政程序的約束，換句話說，傳統(tǒng)的行政程序法的適用范圍和相關規(guī)定應擴展到承擔公共職能的私人行為主體。這就對以規(guī)范行政機關行政行為為主的傳統(tǒng)行政程序法提出了挑戰(zhàn)。

面對以上這些挑戰(zhàn)，建立在直接的“行政作為給付主體”基礎上的給付行政法，難以回應行政任務民營化后興起的擔保行政的要求。所以，我們應該發(fā)展和建構“行政作為擔保主體”的擔保行政法。

總之，我們所要建構的新行政法，也即擔保行政法，既非傳統(tǒng)國家針對危險防御所建立的秩序行政法體系，亦非如同現(xiàn)代社會福利國家承擔對人民生存照顧任務所建立的給付行政法制度，更非行政私法理論所得解決，而是國家著眼于長期性的公共任務和私人利益之間的共同整合，以擔保公益的實現(xiàn)，所發(fā)展出來的行政法觀點和法制度。簡而言之，擔保行政法乃是除了秩序行政法與給付行政法以外，行政法發(fā)展的第三支柱。作為“第三支柱”的擔保行政法，有力地回應了擔保行政的興起對傳統(tǒng)行政法律制度的挑戰(zhàn)，也同時促進了行政法和行政法學的不斷發(fā)展和完善。（56）o kuhle,a.a.O，S.304-305.

（二）擔保行政法的構建原則

1.行政效率原則?！靶姓试瓌t指行政權在運行時，要力爭以盡可能快的時間，盡可能少的人員，盡可能低的經濟耗費，辦盡可能多的事，取得盡可能大的社會、經濟效益?！笮姓噙\行時要按照客觀規(guī)律的要求，以盡可能少的人、財、物等物質消耗，以及能力、技術、積極性、聲譽等非物質消耗，去獲取盡可能大的收效，或者在同樣收效的情況下，花費盡可能少的物質和非物質消耗?！保?7）胡建淼：《公權力研究：立法權、行政權、司法權》，浙江大學出版社2005年版，第277頁。行政效率原則不僅包括經濟效率，而且也包括公益效率。因為“行政法上之效率概念應作層級式之理解：由最核心且狹義之‘經濟效率’（okonomische Effizienz）依序向外擴張至最廣義之‘公益效率’（Gemeinwoh effizienz)。換言之，在公益效率概念下，成本考慮即不單純以金錢或財物為限。舉凡組織、人事、時間、風險等，皆可包含之”（58）詹鎮(zhèn)榮：《行政效率效能作為選擇公私協(xié)力模式之基準》，載臺灣行政法學會主編：《依法行政考核與風險治理/行政效能與組織變革/國境管制與行政法上之舉發(fā)》（臺灣行政法學會研討會論文集），元照出版公司2012年版，第143～144頁。?！靶姓男兄p重的委托任務：紀律化行政行為以及行政行為之效能化?！保?9）同注，第19頁。但是，以往的行政法過于規(guī)范化行政行為，而對行政行為的效能化沒有引起足夠的重視?！靶姓^不會也不該是法律的奴隸，而應作法律的主人，積極主動地體現(xiàn)法律之構思與意欲。從而，行政作用之發(fā)動與實施，非單只是遵守法律設定之框架，尚須斟酌行政目的，權衡公益與私益，作通盤之考量。行政效能可說是行政作用存在之基本要求，而行政效率則是達成行政目的之基本條件。行政施為必須具有效能，行政過程必須具備效率，始合于行政作為一種國家作用之宗旨?！保?0）李建良：《行政法基本十講》，元照出版公司2012年版，第216頁。

因此，在擔保行政領域，“行政法學所關注的不僅是控制行政權，而且要通過制度設計保障行政的效率效能，不僅是保障公民權利，而且要推進（真正的）公共利益與福祉，通過機制設計提高行政的效能、效率，并協(xié)調相互沖突的利益”。（61）李洪雷：《中國行政法（學）的發(fā)展趨勢——兼評“新行政法”的興起》，載《行政法學研究》2014年第1期。這就要求擔保行政法在建構時，應對市場主體的專業(yè)知識、給付能力和可信賴性等進行通盤考慮，然后挑選出最優(yōu)、最具效率的市場主體承擔給付責任，同時也應該對公共任務的履行方式與方法及業(yè)務執(zhí)行的經濟性與效率性進行持續(xù)性的監(jiān)管。只有如此建構的擔保行政法，才能促使行政機關良好行政?！傲己眯姓畠群?，不僅為依法行政而已，更包括有效率地執(zhí)行行政任務?！保?2）同注，第146～147頁。

3.公平競爭原則。行政任務民營化的目的就是要通過市場，釋放民間活力和智識，借用民間力量實現(xiàn)公益的給付。由市場主體按照市場的競爭規(guī)律，通過公平競爭來提供優(yōu)質的公共產品和服務。但是市場這只“看不見的手”又具有先天性的缺陷，尤其是市場處于不完全競爭時，市場的競爭機制會經常被扭曲。因此，在競爭過程中，國家應確保各申請人不受歧視對待之平等地位。據此，立法者在型塑行政合作法時，有建構一個公平、公開之競爭程序，此乃基于平等原則以及競爭自由權客觀面向所導出的憲法上義務。（68）同注，第126頁。公平競爭原則的法律內涵在于規(guī)范選擇私人合作對象之程序以及確保其質量之程序，以及規(guī)范競爭者、使用者與消費者之間的第三人保護機制。（69）［德］施密特·阿斯曼：《行政法總論作為秩序理念——行政法體系建構的基礎與任務》，林明鏘等譯，元照出版有限公司2009年版，第117頁。私人合作對象的選擇、公共服務的質量確保及第三人的保護機制將是擔保行政法建構時的核心內容，也是擔保行政法落實國家擔保責任的具體的制度實踐。

4.公益維持原則。行政任務民營化后，國家并非全身而退。為了避免公共設施之利用人的權益因為民間機構利潤追求而受到損害，國家仍應負擔起公益維系義務，透過相關之管制與監(jiān)督措施，保障人民在現(xiàn)代生活中獲得符合人性尊嚴之最低限度照料。此乃基本權保護義務、社會國家下人民生存照料確保義務所形成的憲法上要求，不因采取公私協(xié)力之方式而有所松動。申言之，國家公益維系原則，不得“遁入公私協(xié)力”（70）同注，第124頁。。故公益維持原則的法律內涵在于“確保私人給付提供的質量與結果”（71）同注，第117頁。。“國家與社會，這兩個次體系中必須有持續(xù)性的自我監(jiān)督機制，并可藉由公開機制來達成。”（72）同注，第116頁。

此外，行政主體尚須肩負起“指導”、“促進”以及“監(jiān)督”之義務，以有效督促合作伙伴。并且建立官民相互學習機制，這除了有助于消弭雙方執(zhí)行上之誤會，積極上更可以使得官民共同具體化公共利益，而有更高服務質量的給付”。（73）同注⑦，第590頁。

5.最終接管原則。行政任務交由民間履行，民間并非都能按質按量地、適時地提供公共給付。最終接管原則認為，民間力量一旦因各種因素無力提供或不能有效提供公共給付時，也就是私人部門出現(xiàn)運作失靈時，擔保行政法中應該具有國家接管之相關制度設計，以確保公共給付得以持續(xù)運作和可得。

故最終接管原則的法律內涵在于賦予國家有效的撤回選擇權和接管權。國家有效的撤回選擇權和接管權既可以由政府主動行使，也可以由民眾提起申請，經政府審查后予以行使。國家撤回交由民間履行的公共任務后，是自己親自履行，還是對原來承接任務的民間團體進行整頓后繼續(xù)予以委托，抑或是另行委托其他民間團體履行，應由政府依據擔保行政法構建的相關規(guī)定來決定。

（三）擔保行政法基本內涵和特征

1.擔保行政法基本內涵。德國學者Andreas Voβkuhle嘗試從體系上發(fā)展擔保行政法的內涵。他認為，擔保行政法在目的性、架構性規(guī)定下，尤其應著重于程序法及組織法之設計。它不僅是公法，也可納入私法手段，并應依據功能相符的想法加以設計。相關的法律內涵包括：（l）規(guī)范相關手段，以確保私人給付提供的質量與結果；（2）規(guī)范選擇私人合作對象之程序以及確保其質量之程序；（3）規(guī)范競爭者、使用者與消費者之間的第三人保護機制；（4）設立相關機制，以擔保進行必要的創(chuàng)新與學習意愿；（5）賦予國家有效的撤回選擇權(staatliche R ü ckholoptionen)。（74）總結性說明參見 Vo kuhle，VVDStRLBd.62,S．266 (310 ff)。以下將對擔保行政法的五項內涵予以詳細敘述之：

（1）確保私人提供給付的質量及結果。在擔保行政法中，因為私人參與履行公共任務而提供給付，此時在擔保行政法律上必須確保該私人所提供的給付，即其給付的質量及結果均應達成與國家自己執(zhí)行相同或更佳的內容。因此，擔保行政法又被稱為“確保公共利益的規(guī)范結構”(Gemeinwohlsichernder Regelungsstrukturen)（75）gI.F.Schoch,a.a.O，S.242.引導原則。

（2）選擇私人合作伙伴的程序。私人參與履行公共任務是否能夠有效達成任務，其關鍵在于該私人的給付能力是否充分適當。因此，行政主體如何選擇其合作伙伴，即具有決定性的成效影響。準此以言，擔保行政法結論中，必須設計出一套完備的、可行的選擇伙伴程序。透過公開、合理、正當?shù)某绦蛉ミx定具有充分履行公共任務能力的合作對象（伙伴）。

（3）保護競爭第三人、使用人及消費者。由私人來履行公共任務，與由國家親自履行公共任務，在本質上有相當大的不同。具體來說，凡由私人提供給付的法律關系，原則上乃處于一種私法上的法律關系，而非公法上的法律關系。所以在私人履行時的其它第三人，除非直接受到履行任務私人的侵害，否則即無法因為原限制行政主體的“保護規(guī)范”而獲得相應的保障。所以，在私人履行公共任務時，擔保行政法即應該設計一套足以保護與其相互競爭的第三人、使用人及消費者之機制，始不致于造成第三人保護上的漏洞問題。

（4）建立必要的評估方法及相互學習機制。由于私人履行公共任務，可能是一個長時間而且史無前例的程序。因此，在程序進行中為確保公共任務的持續(xù)履行，行政主體必須肩負起“指導”、“促進”及“監(jiān)督”的義務。所以，建立必要的評估私人方法，除可以有效督促合作伙伴，切實為公共利益執(zhí)行公共任務外，并得以避免公共任務的質量降低或達不到公共任務的基本要求。此外，行政主體與合作伙伴之間的相互學習機制，也是重要的一環(huán)。建立官民之間相互學習機制，除有助于消彌雙方執(zhí)行上的誤會外，從積極意義上來說，更可以使得官民共同具體化公共利益時，有更高服務質量與內容的給付。

（5）設計國家有效的接管或撤回選擇權。除進行順利外，任何合作伙伴或官民合作的案件，在法體系上必須要作最壞的打算與準備：萬一合作伙伴明顯無法履行公共任務時，行政主體應如何處置和應對的后續(xù)問題。此種變通機制，即屬于撤回與接管的選擇權的設計。行政主體撤回原屬國家的公共任務，而交由其它私人或由國家自身加以履行，以確保公共任務得以持續(xù)履行。當然，國家能夠取回公共任務的前提要件是：有一個長期性的信息及相互溝通機制，使行政主體得有渠道取得必要的知識，以便判斷是否取回或接管。

2.擔保行政法的基本特征。臺灣學者許登科教授認為，擔保行政法基本上有四個特性：其一，以管制之自我管制為概念的框架立法；其二，是公法和私法依其功能與機制，交織成擔保行政法之整體法律關系，而互相補充；其三，擔保行政法在功能與機制運用上，涉及階段性之管制；其四，有關國家展現(xiàn)其擔保義務所進行之管制，涉及公法之運用，故非“民法”性質之瑕疵擔保概念，而是具有公法性質的擔保概念，且此擔保之概念意涵不限于“瑕疵擔?！?，而是在憲法規(guī)范基礎下依據擔保國家之理念和國家責任來詮釋“擔?！敝?guī)范意涵。（76）同注，第159頁。對于許教授關于擔保行政法具有的上述四個特性，本文予以認同。但筆者認為，擔保行政法還有兩項特征須予以關注：第一個就是效能性。傳統(tǒng)行政法將注意力放在對行政權的規(guī)范和制約上，對行政法的效率關懷較少，擔保行政法更多關注的是行政效能。從某種程度上來說，擔保行政法就是“效能法”。因此，行政效能將是擔保行政法區(qū)別于傳統(tǒng)行政法的顯著特點。第二個就是調控性。公私合作給行政法帶來巨大沖擊，行政權不再被視為一種自上而下的線性過程，行政組織也不再單獨對外封閉，大量的非正式行政行為的涌現(xiàn)等等這些表明行政法不再僅限于法律制度，也應研究法律發(fā)生法律效力的外部條件，考慮如何運用各種媒介，以確保公私部門的合作能夠圓滿實現(xiàn)，并形成法律框架。行政法學不再限于法律工具的一種手段，而是要考慮如何與其他學科和機制的配合。公私合作背景下，行政法正在成長為調控科學。對法規(guī)范取向于調控，質言之，取向于其實際效果的觀察方式，要求在立法、法適用時應考慮所采取之措施的后果。（77）陳愛娥：《德國行政法學的新發(fā)展》，載臺灣行政法學會主編：《行政契約之法理——各國行政法學發(fā)展方向》，元照出版公司2009年版，第179、180頁。行政法作為調控手段的本意在于促成行政部門完成被認為正當、合乎法治要求而且對該事務仍為正確處理的決定，而且該決定必須便民且有成效，于此重要者為法是否提供行政部門適當?shù)臎Q定程序、適當?shù)男袨樾问?、適當?shù)慕M織類型以及適當?shù)墓珓杖藛T法制。（78）黃錦堂：《行政法總論之改革：基本問題要義與評論》，載《憲政時代》2003年第2期。在擔保行政領域，擔保行政法不僅本身要作為一種調控手段，其也必須對擔保行政的范圍、程序、組織以及采用的多種手段予以調控，以使各個具體的調控機制能在一個大的擔保制度框架下予以相互配合、協(xié)調，藉以促成行政部門作成正確且有成效的行政決定。由此可以看出，擔保行政法具有調控之特性。

（四）擔保行政法的總論和法律框架體系

1.擔保行政法的總論。擔保行政法總論的研究對于擔保行政實務及擔保行政法各論的研究具有很好的支撐和提綱挈領的作用，因此，研究擔保行政法的總論意義重大。根據Schoch教授的看法，擔保行政法總論的基本結構內容，主要由下列三項內容所構成：（79）gI.F.Schoch,a.a.O，S.245f.

（1）國家的管制。擔保行政法中，最為重要的結構就是一種國家的管制體系。具體展開來說：當國家為確保公共利益不受損害的目標下，對于確定發(fā)生的市場失靈，應行使其管制手段，藉以排除市場的失靈狀況，避免公共利益受損。而這種管制行為主要又分為“個案管制”與“通案”的法令管制兩種。透過點或面的干預介入，來解決市場失靈的問題。因此，在擔保行政領域內，國家高權并不當然由市場競爭法則完全取代之。（80）gI.F.Schoch,a.a.O，S.242.

（2）擔保的手段。擔保行政的手段形式，乃是構成擔保行政法總論中的第二項結構內容。但是，由于擔保行政內容的復雜性甚高，所以其管制的手段形式，即應視個別特殊領域的不同，而有極不相同的手段，例如：行政主體得使用許可手段，或從事進入市場之管制、經濟監(jiān)督、行政契約或其它空間、部門計劃之手段自我管制或以提供信息、公開信息等方式為之，（81）gI.F.Schoch,a.a.O，S.245.借以確保公共利益能夠得以實現(xiàn)。

（3）補充責任。擔保行政法總論最后一個基本結構內容在于設計國家的補充責任。展開來說，當市場失靈或萬一私人無法履行其法定公共任務時，國家基于“補充責任”的法理要求，必須確保結果上，公共任務仍被持續(xù)履行，所以國家即有接管、取回或撤回之選擇權利，以確?！皬椥浴?Flexibilitat)（82）gl.Hoffmann-Riem,Rechtsformen,Handlungsformen,Bewirkungsformen,in: Hoffmann-Riem/Schmidt-A mann/Vo kuhle,Grundlagen des Verwaltungsrechts,Band 11 2008,§ 33Rdnr.88.的處理權限。這種國家對于未來難以預測的演變，所作事先預防性的法令措施，也是現(xiàn)代國家要求風險預防（Rechtsgebot zur Risikovorsorge）或風險管理（Risikogovernance）的標準措施。（83）gl.Pitschas.Ma st be des Verwaltungshandelns,in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Abmann/Vo kuhle,Grundlagen des Verwaltungsrechts,Band 11,2008,§ 42 Rdnr.180.

2.擔保行政法的法律框架體系。眾所周知，擔保行政領域內產生的行政關系和行政現(xiàn)象復雜多樣，難以用一部系統(tǒng)化的法典予以調整和規(guī)范。因此，調整擔保行政關系和行政現(xiàn)象的擔保行政法只是對發(fā)生在擔保行政領域的各種行政關系及其相關的社會關系進行調整和規(guī)范的法律、法規(guī)的“概括稱謂”。也即擔保行政法是由許多具體的法律、法規(guī)和相關制度等構成的，且這些法律、法規(guī)內容雖然有異，但它們的最終目標基本上是一致的，那就是擔保行政任務民營化后的公共利益能夠在法律軌道內的有效達成。擔保行政法的框架體系主要由以下法律、法規(guī)等規(guī)范性文件和法律制度構成：《公私合作或民營化促進法》、《公共產品質量基準法》、《私行政組織法》、《私行政程序法》、《競爭者、使用者及消費者權益保護法》、《行政契約法》、《平等競爭法》、《擔保責任法》、《受管制的自我管制法》等。當然，上述法律、法規(guī)并非一定要單獨制定，也可以在修改現(xiàn)行法律、法規(guī)的基礎上予以補充和完善。

四、結語與展望

20世紀90年代，在德國興起的擔保國家理論對傳統(tǒng)行政法理論和制度帶來了重大的影響和沖擊，它不僅引起了行政法上關于行政機關與私人之間的責任分配的重大變革，更是引起了行政法理念的變革。這種重大的理念變革，使得行政機關對公共任務不再擔負履行責任，而是轉為擔負擔保責任；給付的行政轉變?yōu)閾５男姓?，給付的行政法轉變?yōu)閾５男姓ā依碚摷皳Ｐ姓c擔保行政法理論雖誕生于德國，但對我國而言，具有重大的借鑒作用。公私合作及行政任務民營化是世界各國政府機構改革，釋放民間活力，提升行政效能的不二法門，我國也自不例外。我國目前尚無專門規(guī)范公私合作及行政任務民營化方面

的相關法律、法規(guī)（教育民營化除外），（84）我國現(xiàn)行《憲法》第19條第4款規(guī)定：“國家鼓勵集體經濟組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)?！睆闹锌梢钥闯鰬椃▽ψ鳛楣踩蝿盏慕逃o付行政實行民營化的憲法容許性，而且還可以看出國家對實行教育民營化的積極態(tài)度。根據憲法規(guī)定，我國目前已經制定了《民辦教育促進法》以及《民辦教育促進法實施條例》對教育事業(yè)的民營化進行規(guī)范。但是該法的主要目的是促進民辦教育發(fā)展，尚沒有對政府承擔的擔保責任予以明確規(guī)定。該法應該是目前規(guī)范給付行政任務民營化的唯一法律。但我國的一系列相關的政策規(guī)定對公私合作及行政任務民營化是持鼓勵態(tài)度的。例如，國務院《關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)［2010］13號），鼓勵和引導民間資本進入基礎產業(yè)和基礎設施領域、市政公用事業(yè)和政策性住房領域以及社會事業(yè)等領域。但這些政策文件都是些原則性的規(guī)定，無法為我國實踐中運行的公私合作、民營化及政府擔保責任的擔當提供規(guī)范化的指引功能。德國的擔保行政理論無疑對我國起到了拾遺補缺的作用。本文僅對擔保行政及擔保行政法的一些基本理論問題進行了淺嘗輒止的研究，對其眾多理論問題尚未涉及或無力論及，例如行政機關遵循何種程序從眾多的私人主體中挑選合格當事人；行政機關如何確保私人提供的公共產品和服務的質與量；行政機關應選擇何種公法或私法的行為形式確保公益的實現(xiàn)等問題都尚未涉及。即使是本文已論及的問題，許多也是值得商榷的。因此，本文與其是在解決問題，不如說是在提出問題，以供學者思考。不過，可以預見的是，隨著我國公私合作領域的大力擴展以及行政任務民營化的快速推進，未來行政法的重心必將發(fā)生位移?！拔磥硇姓〞蔀楣苤菩?、給付性、調控性與計劃性的行政法。而它也必須成為擔保行政的法律?！保?5）同注。

*本文系西安市法學會科研項目“市政公用事業(yè)民營化后政府擔保責任研究”（XFH201418）的階段性成果。

**作者簡介：楊彬權，河南科技大學講師，法學博士。