劉哲瑋

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

論財產(chǎn)保全制度的結(jié)構(gòu)矛盾與消解途徑

劉哲瑋

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

財產(chǎn)保全制度是我國民事訴訟法中的一項重要制度，但在司法實踐中卻體現(xiàn)出制度化（非程序化）、執(zhí)行化（非訴訟化）、法院化（非當(dāng)事人化）的特點(diǎn)。這些特點(diǎn)決定了我國財產(chǎn)保全制度中內(nèi)在的結(jié)構(gòu)性矛盾。在我國，結(jié)構(gòu)性矛盾有二：一為原告的實體權(quán)利與被告的正當(dāng)程序權(quán)之間的沖突；二為制度本身對快速及時的價值取向與法官追求正確行為之間的矛盾。比較研究發(fā)現(xiàn)，為了化解結(jié)構(gòu)性矛盾，大陸法系和普通法系國家的普遍策略是讓保全回歸訴訟程序，用程序正義補(bǔ)足保全裁定的正當(dāng)性。而從訴訟技術(shù)角度出發(fā)，通過建構(gòu)擔(dān)保、臨時限制措施等緩沖機(jī)制更能較好地實現(xiàn)緩沖效果。

財產(chǎn)保全；程序正義；緩沖機(jī)制；結(jié)構(gòu)性矛盾

為了保障民事判決的有效執(zhí)行，及時維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，我國民事訴訟法設(shè)立了財產(chǎn)保全制度?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第九章規(guī)定了財產(chǎn)保全的相關(guān)內(nèi)容，此后多個司法解釋又對該制度進(jìn)行了細(xì)化，2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）也對財產(chǎn)保全制度的不少內(nèi)容作出了修改。然而，對于這項與訴訟程序和訴訟結(jié)果都有密切關(guān)系的制度，理論研究尚欠深入，既有研究大多是人民法院的法官和工作人員，結(jié)合司法實踐中的切身體會，就財產(chǎn)保全制度中存在的某些疏漏提出的分析和建議，多集中于如何確保財產(chǎn)保全措施正確、及時、有效地得以實現(xiàn)。因此，本文希望從理論的視角出發(fā)，探討和分析我國現(xiàn)有財產(chǎn)保全制度所存在的結(jié)構(gòu)性矛盾，并從較為宏大的比較法視野和較為微觀的訴訟技術(shù)層面，提出化解消除結(jié)構(gòu)性矛盾的路線圖。

一、我國財產(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀描述

財產(chǎn)保全在新中國民事訴訟中有著悠久的歷史。即便在民事訴訟法典缺位的年代，為了民事審判活動的正常進(jìn)行，在各種規(guī)范性文件中早已有財產(chǎn)保全的身影。從財產(chǎn)保全在我國法律淵源中的地位變遷的視角出發(fā)，可以歸納出在現(xiàn)行立法例中，我國財產(chǎn)保全制度的三項特點(diǎn)：

第一，財產(chǎn)保全的制度化，而非程序化。1991年民事訴訟法將財產(chǎn)保全制度從審判程序編中脫離，獨(dú)立成章，置于總則之下。這說明立法者對財產(chǎn)保全的定位，更多地是將其視為一項有關(guān)如何采取保全措施的制度，而不是訴訟中的程序性事項。例如，關(guān)于財產(chǎn)保全的啟動條件，盡管法律淵源發(fā)生了諸多變化，但財產(chǎn)保全的啟動條件未曾變動，均為“法院以后作出的判決有不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的可能”*唐德華：《民事訴訟的立法與適用》，中國法制出版社2002年版，第174頁。。從立法精神上看，只要滿足了該條件，人民法院就應(yīng)當(dāng)采取保全措施。相比之下，財產(chǎn)保全立法中的程序性內(nèi)容較為匱乏，除了在制度的啟動方面，規(guī)定了啟動主體、啟動時間、管轄法院等一些內(nèi)容，縱觀整個財產(chǎn)保全，找不到其他的程序性約束。比較研究顯示，此種對財產(chǎn)保全制度的定性并非常態(tài)，正如我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳計男教授所言，訴訟中的財產(chǎn)保全是一種“特別訴訟程序”*陳計男：《民事訴訟法論（下）》，三民書局2007年版，第443頁。。無論是大陸法系國家還是普通法系國家，都為財產(chǎn)保全設(shè)置了專門的訴訟程序，既為債務(wù)人提供必要的程序保障，也體現(xiàn)出限制財產(chǎn)處分權(quán)的程序正義。

第二，財產(chǎn)保全的執(zhí)行化，而非訴訟化。由于我國財產(chǎn)保全沒有完整的程序性約束，因此該制度的重心自然地落到了保全措施之上。這進(jìn)一步導(dǎo)致財產(chǎn)保全的訴訟色彩減弱，而執(zhí)行色彩增強(qiáng)。一方面，從1982年民事訴訟法（試行）開始，對保全裁定的救濟(jì)手段已經(jīng)由過去的“上訴”變更為“復(fù)議”。從民事訴訟中復(fù)議機(jī)制和上訴機(jī)制的對象看，前者主要針對法院的行政性權(quán)力行為，例如執(zhí)行程序中的非處分性行為、對妨害民事訴訟行為采取的拘留罰款等強(qiáng)制措施；而后者主要針對法院的審判權(quán)行為，例如各種實體判決，以及涉及實體爭議能否被審判權(quán)處理的不予受理、管轄權(quán)異議等裁定。將保全裁定的救濟(jì)手段定為復(fù)議，說明立法者認(rèn)同保全的執(zhí)行化。另一方面，大量的執(zhí)行類司法解釋中涵蓋財產(chǎn)保全的內(nèi)容規(guī)范，以及最高人民法院執(zhí)行局等執(zhí)行機(jī)構(gòu)將財產(chǎn)保全納入業(yè)務(wù)范圍，都說明在法院系統(tǒng)內(nèi)部，財產(chǎn)保全的執(zhí)行色彩更為濃厚，財產(chǎn)保全的權(quán)力基礎(chǔ)是執(zhí)行權(quán)，而非審判權(quán)。

第三，財產(chǎn)保全的法院化，而非當(dāng)事人化。從1956年《總結(jié)》到1991年民事訴訟法再到后續(xù)的各項司法解釋，立法例一直都將財產(chǎn)保全作為人民法院一項權(quán)力內(nèi)容予以規(guī)范：如何審查保全請求、如何做出裁定、如何采取保全措施、如何撤銷保全措施，等等。涉及當(dāng)事人行為的條文，僅僅局限在保全的啟動、提供擔(dān)保解除保全措施和保全的救濟(jì)渠道三項內(nèi)容。無論是在財產(chǎn)保全啟動上當(dāng)事人的申請，還是在當(dāng)事人不服財產(chǎn)保全裁定時提出的復(fù)議，都必須通過法院審查來得到回應(yīng)，而法院如何審查，審查的具體內(nèi)容，法律都未予明確規(guī)制。因此，法院在財產(chǎn)保全有很大的自由裁量空間，不受當(dāng)事人的制約。

二、我國財產(chǎn)保全制度的結(jié)構(gòu)性矛盾分析

在對財產(chǎn)保全的現(xiàn)狀進(jìn)行了概要的描述后，有必要繼續(xù)追問這些現(xiàn)狀特點(diǎn)會導(dǎo)致什么問題。筆者認(rèn)為，財產(chǎn)保全制度的上述結(jié)構(gòu)性特征受制于制度內(nèi)在的結(jié)構(gòu)性矛盾。結(jié)構(gòu)性矛盾，是指內(nèi)生于制度內(nèi)部的，不因行為者自身能力、品性的不同而變化的價值沖突。換言之，我國財產(chǎn)保全的制度內(nèi)容，決定了無論辦案法官個人的品質(zhì)好壞、具體案件案情的簡易復(fù)雜，都會在這一制度的適用上呈現(xiàn)出一定的價值沖突。因此，結(jié)合我國財產(chǎn)保全的具體內(nèi)容，來探索其中的結(jié)構(gòu)性矛盾，就成為學(xué)術(shù)研究不能忽略的問題。

（一） 結(jié)構(gòu)性矛盾之一：原告的實體權(quán)利vs被告的正當(dāng)程序權(quán)

財產(chǎn)保全制度，是在生效判決做出之前，對被告的財產(chǎn)采取某種限制措施的訴訟制度。在這一制度中，原告和被告的利益有著嚴(yán)重的沖突。這不僅表現(xiàn)在實體權(quán)利上，也體現(xiàn)在訴訟進(jìn)程中：

在實體權(quán)利層面，如果法院作出保全裁定，采取保全措施，則原告的實體權(quán)利有了實現(xiàn)的可能，而被告對相關(guān)財產(chǎn)的處分權(quán)則必然遭到限制。這一限制在某種意義上是對物權(quán)法的違背，甚至是對憲法基本精神的抵牾。因為被告的義務(wù)是否成立，是否已屆清償期，是否可以抵消等問題，都有待生效的司法裁判加以最終的確定。而在終局性的確權(quán)裁判尚未做出的情況下，直接對被告的財產(chǎn)加以限制，實質(zhì)上系對被告合法財產(chǎn)的非法限制。然而，如果在財產(chǎn)保全措施采取之前，賦予被告足夠的正當(dāng)程序權(quán)利，則很可能導(dǎo)致被告惡意地轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，最終架空原告的實體債權(quán)和法院的終局性裁判。

在訴訟程序?qū)用妫绻ㄔ鹤鞒霰Ｈ枚?，采取保全措施，不僅意味著原告的保全申請得到了法院的準(zhǔn)許，而且在客觀上也改變了訴訟進(jìn)程中雙方的天平。一般而言，原告可以較為放心地進(jìn)行相應(yīng)的訴訟行為，耐心地準(zhǔn)備證據(jù)，應(yīng)付后續(xù)的審判工作；而被告則陷入了訴訟中的苦境，是“被拿住了七寸”。實務(wù)中的統(tǒng)計數(shù)據(jù)也顯示，財產(chǎn)保全的適用使得原告的實體債權(quán)在很大程度上得以實現(xiàn)，而被告的司法保護(hù)請求權(quán)則幾近淪為空談。相反，如果原告的財產(chǎn)保全申請未獲得法院的支持，則被告可以充滿信心地將訴訟進(jìn)行到底，甚至利用各種程序性權(quán)利拖延進(jìn)程，延緩原告?zhèn)鶛?quán)實現(xiàn)。

（二）結(jié)構(gòu)性矛盾之二：快速及時vs追求正確

由于我國司法體系的內(nèi)在特點(diǎn)，財產(chǎn)保全還有另一組根本性矛盾，即制度本身對快速及時的價值取向與法官追求正確的行為之間的矛盾。

財產(chǎn)保全制度的直接功能，是為了避免債務(wù)人財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移、藏匿和滅失，對債務(wù)人的財產(chǎn)進(jìn)行處分限制。因此，這一制度對效率的重視是天然的和必要的。財產(chǎn)保全的裁定和措施都必須在保密的前提下，快速及時的做出，才能實現(xiàn)這一基礎(chǔ)價值。*參見李仕春：《民事保全程序研究》，中國法制出版社2005年版，第59頁。實際上，快速原則當(dāng)是財產(chǎn)保全的一項重要原則。這一原則反映在具體的法律制度上，就是如何便利當(dāng)事人提起財產(chǎn)保全申請，以及如何確保法院及時地對保全申請做出裁斷。財產(chǎn)保全制度的終極目的，則是確保判決得到執(zhí)行，從而實現(xiàn)司法裁判的權(quán)威和尊嚴(yán)。財產(chǎn)保全制度應(yīng)當(dāng)服務(wù)于司法權(quán)威這一目的，是實現(xiàn)司法權(quán)威的手段。

但是，由于我國的司法考評機(jī)制中，一個重要內(nèi)容就是法官的審判行為是否正確適當(dāng)，近年來還發(fā)展出用改判率、發(fā)回重審率等客觀指標(biāo)來對法官的行為進(jìn)行衡量，并決定法官在升遷、獎金等多方面的利益。因而，在財產(chǎn)保全制度中，法官也必須堅持司法正確，避免各種錯誤的保全行為：

第一，不應(yīng)出現(xiàn)法定的“違法保全”的行為?！秶屹r償法》及其相關(guān)司法解釋，明確將“違法采取保全措施，并給當(dāng)事人造成損失”作為人民法院承擔(dān)司法賠償責(zé)任的類型之一。而《關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》還明確規(guī)定了“違法采取保全”的具體內(nèi)容。這些規(guī)定成為高懸在法官頭上的達(dá)摩克利斯之劍，強(qiáng)化了法官在財產(chǎn)保全中對正確行為的追求，使其在財產(chǎn)保全上不得不小心翼翼。

第二，不應(yīng)出現(xiàn)會被后續(xù)判決書和其他裁判文書推翻的保全行為。一方面，保全裁定應(yīng)當(dāng)與本案終局判決書基本一致。另一方面，最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行《中華人民共和國民事訴訟法》的若干規(guī)定第19條規(guī)定，受訴人民法院院長或者上級人民法院發(fā)現(xiàn)采取財產(chǎn)保全確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序立即糾正。因此，為了避免再審程序的啟動，法官也應(yīng)當(dāng)確保財產(chǎn)保全的裁定和措施的正確，不會引發(fā)審判監(jiān)督程序。

第三，不應(yīng)出現(xiàn)違背特定政治訴求的保全行為。由于財產(chǎn)保全是對被告財產(chǎn)的直接處分，并將在很大程度上影響未來訴訟的結(jié)果，因此財產(chǎn)保全的范圍和方式等制度內(nèi)容不僅是制定法的關(guān)注范疇，還將是司法政策的干預(yù)對象。例如，2009年世界性金融危機(jī)爆發(fā)后，最高人民法院于同年7月連續(xù)下發(fā)三個就“當(dāng)前形勢下”民事審判的指導(dǎo)性意見，其中均強(qiáng)調(diào)要“慎用”、“合理使用”保全制度，“要充分考慮企業(yè)的生存發(fā)展、勞動者的生計保障和社會的和諧穩(wěn)定”。在這一司法政策的指導(dǎo)下，各地方法院提出了在保全申請主體上的放寬，保全措施上的靈活適用等多項應(yīng)對手段：對欠薪（債）逃匿的企業(yè)，加大適用力度和速度，避免因不及時采取措施而損害債權(quán)人合法權(quán)益；對有發(fā)展前景的當(dāng)事人，要慎用保全措施，盡可能避免干擾企業(yè)的正常生產(chǎn)、經(jīng)營活動。*參見廈門市中級人民法院：《金融危機(jī)背景下訴訟保全面臨的問題及對策》，載《人民法院報》2009年5月21日。因此，我國法官在追求財產(chǎn)保全的正確適用上，不僅僅需要追求法律正確，還需要追求政治正確。

法官追求正確的手段，主要有二：其一為事前控制手段，即做出保全裁定前的審查過程。法官的審查越細(xì)致，越嚴(yán)密，其結(jié)果正確的概率就越高。盡管從法律文本的角度分析，法院對于當(dāng)事人的財產(chǎn)保全申請，只應(yīng)當(dāng)通過對起訴狀和財產(chǎn)保全申請進(jìn)行形式審查，但現(xiàn)實中大量的財產(chǎn)保全審查是以實質(zhì)審查的方式進(jìn)行，從申請人能否勝訴，是否會給被申請人造成損害，以及是否存在可能導(dǎo)致判決難以執(zhí)行等方面予以嚴(yán)格審查。顯然，這種審查將要求法官必須獲得大量的案件信息，實際上是“先定后?！?。其二是事后協(xié)調(diào)機(jī)制，即做出保全裁定后的調(diào)解動員行為。一旦財產(chǎn)保全裁定做出，那么法官就必須確保后續(xù)的審判行為不與保全裁定的內(nèi)容發(fā)生沖突。由于保全一般都發(fā)生在案件受理之后開庭審理之前的審前準(zhǔn)備階段，因此法官有大量的時間來對當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)工作。如果法官發(fā)現(xiàn)案件的審理結(jié)果可能與之前的保全裁定不一致，就可以說服雙方當(dāng)事人和解，或者動員原告撤訴。通過協(xié)調(diào)，可以促使財產(chǎn)保全裁定被自然合法地終止，從而至少保證法官的表面正確。

不難發(fā)現(xiàn)，在財產(chǎn)保全制度的價值取向和法官追求正確的行動邏輯之間，存在著明顯的沖突：（1）財產(chǎn)保全要求迅速快捷，但法官追求正確卻要求耗費(fèi)時間的實質(zhì)審查；（2）財產(chǎn)保全的目的是捍衛(wèi)司法權(quán)威，通過迅速地控制被告方財產(chǎn)來確保最終裁判結(jié)果的時限，而法官追求正確就要用非正式的協(xié)調(diào)手段來強(qiáng)迫當(dāng)事人調(diào)解或撤訴，既損害了當(dāng)事人的利益，也喪失了司法的威信。

三、回歸訴訟程序：比較法視野下的矛盾消解途徑

欲消解我國財產(chǎn)保全制度中的兩項結(jié)構(gòu)性矛盾，必須調(diào)整制度結(jié)構(gòu)，擴(kuò)張財產(chǎn)保全的制度彈性。比較法的研究為此提供了較為統(tǒng)一的進(jìn)路：回歸訴訟程序。從域外的經(jīng)驗看，無論是大陸法系國家還是普通法系國家，都與我國現(xiàn)行民事訴訟法將財產(chǎn)保全制度化、執(zhí)行化、法院中心化的特點(diǎn)不同，改為引入程序機(jī)制，增加訴訟色彩，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人參與。通過此種結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換，消解原被告之間的權(quán)利沖突，以及作為司法行動者的法院在快速性與正確性之間的價值失衡。

（一）大陸法系

1、立法體例的二分化。以德國、日本以及我國臺灣地區(qū)為代表的大陸法系將民事保全主要分為假扣押和假處分兩種。在立法例上，盡管各國存在一定單行立法和分別立法的體例區(qū)別，但無論采用哪種立法體例，大陸法系諸國的傾向都是將保全措施執(zhí)行化，而將保全審理訴訟化，從而強(qiáng)化保全裁定作出的訴訟程序色彩。正如我國臺灣地區(qū)民事訴訟法學(xué)家陳榮宗教授所主張的：“盡管保全程序的勝利方法較通常之訴訟程序之審判為簡略而以裁定為之，但其事件之本質(zhì)系具爭訟性之事件，且由當(dāng)事人對立之關(guān)系，應(yīng)將保全程序視為訴訟程序?！?陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法（下）》，三民書局2006年版，第881頁。

2、審查事由的要件化。隨著大陸法系國家立法體例將財產(chǎn)保全的申請程序和執(zhí)行措施二分化，其必然要求在第一階段的申請程序中，體現(xiàn)出訴訟審理的特點(diǎn)，也即申請程序的要件化。這些要件包括兩類，即合法要件和有效要件。它們也構(gòu)成法院審查保全申請的對象。

合法要件是指債權(quán)人向法院申請保全裁定的程序性要求。包括（1）申請的管轄法院，德國、日本、我國臺灣地區(qū)都用專條規(guī)定，在訴訟系屬過程中的假扣押申請當(dāng)向系屬之第一審法院提出。（2）申請的法定程式，一般均要求以書面方式提出申請，并記明具體的當(dāng)事人情況、請求事項、原因理由等。（3）申請具備一般的訴訟要件，也即保全的請求權(quán)基礎(chǔ)屬于民事法院主管的范圍。

生效要件是保全申請有效的實質(zhì)性要件。例如，德國的假扣押生效條件有二，其一為原告具有假扣押請求權(quán)（德國民事訴訟法第916條），也即原告具有實體法上的、在主訴中涉及并應(yīng)當(dāng)保全的請求權(quán)。*參見[德]H·J.穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第428頁。其二為原告具有假扣押申請的理由（第917條），即存在不實行假扣押，判決將無法執(zhí)行或甚難執(zhí)行的情形。而我國臺灣地區(qū)的假扣押的有效要件也為類似兩項，分別是“須有欲為保全強(qiáng)制執(zhí)行之金錢請求獲得易為金錢請求之請求”和“須有日后不能強(qiáng)制執(zhí)行或甚難執(zhí)行之虞”。*參見陳計男：《民事訴訟法論（下）》，三民書局2007年版，第 446-448頁。

尤其值得強(qiáng)調(diào)的是，德國法第920條，日本法第13條，我國臺灣地區(qū)法第526條都強(qiáng)調(diào)，對于有效要件，申請人還需要履行闡明義務(wù)。闡明義務(wù)要求當(dāng)事人盡一切努力以便澄清相關(guān)事實。當(dāng)然，由于審查程序沒有采取對席審理模式，申請人對相關(guān)主張的證明，無須達(dá)到“證明”（Aufkl rung）的程度，而只要達(dá)到“稀明”（Glaubhaftmachung）即可。所謂稀明，就是為了使法官發(fā)生大概確信的推測舉證活動，或者是根據(jù)舉證活動所達(dá)到的狀態(tài)。稀明適用的對象，限于某些與實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的程序上亟需解決的事實。*參見李浩：《民事舉證責(zé)任研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第224頁。一般認(rèn)為，達(dá)到“稀明”的證明度要明顯低于證明，只需要較低程度的蓋然性就足夠。

可見，盡管大陸法系國家在保全申請的審查上，沒有構(gòu)建標(biāo)準(zhǔn)的對席審判。但是保全裁定的作出，卻是嚴(yán)格地遵循審判模式——當(dāng)事人提出主張，并加以證明，法院通過認(rèn)定主張是否達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，來認(rèn)定申請要件是否確定。

3、救濟(jì)渠道的訴訟化。大陸法系國家強(qiáng)調(diào)保全的秘密性和快速性，因此在保全裁定的做出時，雖然應(yīng)當(dāng)盡量通過言辭辯論的方式進(jìn)行，但也允許以非言詞辯論的方式作出，也即并不必須要求被告的參與。但為了保障被告方的程序權(quán)利，又專門賦予了被告方事后撤銷保全裁定的訴權(quán)。質(zhì)言之，大陸法系各國均是以訴訟（言詞辯論）作為債務(wù)人缺位后的救濟(jì)途徑。

日本民事保全法第26條賦予了債務(wù)人異議權(quán)，雖名為異議權(quán)，但實為訴權(quán)。因為該法第29條專門規(guī)定“法院不經(jīng)過口頭辯論或雙方當(dāng)事人參加的審問期日，不得對保全異議的申請做出裁定”，從而強(qiáng)化異議之訴的對席化審理模式。德國民事訴訟法第924條第2款也規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)為異議之訴指定言詞辯論期日，第925條還強(qiáng)調(diào)，法院應(yīng)以終局判決對異議之訴做出裁判，確定假扣押的合法性。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第528條亦規(guī)定，關(guān)于假扣押申請之裁定，得為抗告；抗告法院為裁定前，應(yīng)使債權(quán)人及債務(wù)人有陳述意見之機(jī)會。除了建構(gòu)對席審判的異議之訴審理模式外，大陸法系國家還對異議之訴的審理對象有較為明確的規(guī)定，從而使救濟(jì)渠道的訴訟色彩更為濃厚，避免了法院在此事項上的行政化裁量。

（二） 普通法系

眾所周知，普通法系對于程序正義的強(qiáng)化要優(yōu)于大陸法系。因此，即便是財產(chǎn)保全這樣臨時性地限制被告財產(chǎn)處分權(quán)的救濟(jì)手段，其首要的問題是“是否合乎正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)要求在當(dāng)事人的財產(chǎn)被剝奪之前履行告知義務(wù)并且賦予其聽審的機(jī)會?！?[美]J.弗蘭德泰爾等：《民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第697頁。由于在保全措施的種類、時間、實施主體等方面，普通法系的規(guī)范與我國有太多差異，限于篇幅，下文以美國法為對象，簡要介紹其處理該問題的經(jīng)驗。

美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第8章為“臨時性和終局性救濟(jì)”，其中第64條扣押（seizure）和第65條禁令（injunction）屬于臨時性救濟(jì)手段?？垩河址譃閷ξ锖蛯θ藘深?；而禁令則根據(jù)申請階段的不同被區(qū)分為臨時限制令和中間禁令兩類。

扣押，是指為了確保最終的裁判得以執(zhí)行，因而對被告財產(chǎn)進(jìn)行扣留或控制的手段，具體包括查封、凍結(jié)、提存、留置對第三人債權(quán)等多種手段。由于《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》將具體的程序性要件交給了各州州法自行約束，因而各州在扣押上呈現(xiàn)出寬窄不一的規(guī)定。于是，與美國其他法律問題一樣，聯(lián)邦最高法院圍繞這一程序性問題也做出過多項裁判，通過先例制度逐步確定了程序規(guī)則。在1972年的Fuentes v. Shevin案件中，最高法院宣布根據(jù)正當(dāng)程序原則，不能在沒有提前告知和聽審的前提下直接扣押債務(wù)人的財物，但在1974年的Mitchell v. W.T. Grant Company案中最高法院就做出了相反的裁決，因為在該案中，采取保全措施的路易斯安那州法院對債權(quán)人的保全申請做了更細(xì)致的規(guī)定，且該州的訴訟法一貫強(qiáng)調(diào)司法干預(yù)，因此最高法院認(rèn)定州法院在未告知債務(wù)人的情況下做出的保全措施并不違憲。而到了1976年的North Georgia Finishing, Inc. v. Di-Chem, Inc.案，最高法院又似乎回到了正當(dāng)程序的立場。最終在1991年著名的Connecticut v. Doehr案，最高法院宣布，“即便是像扣押這樣臨時地或局部地限制財產(chǎn)權(quán)，也必須保護(hù)債務(wù)人的正當(dāng)程序權(quán)利。毫無疑問，各州在創(chuàng)設(shè)扣押之類的保全程序時，必須嚴(yán)格地遵循憲法中的正當(dāng)程序條款。”同時，最高法院以康涅狄格州關(guān)于扣押的立法沒有給予債務(wù)人受通知和聽審的權(quán)利，宣布該法違反憲法第十四修正案，因而無效。不難看出，由于各州州法的規(guī)則和具體案情并不一致，最高法院在不斷地根據(jù)案件中微小的變化，來平衡原告?zhèn)鶛?quán)保護(hù)和被告正當(dāng)程序權(quán)利之間的矛盾。

禁令，是指為了確保原告在訴訟期間免受不可挽回的損害，而向被告或第三人發(fā)出的命令，通常為對被告的行為予以限制，從而確保訴訟期間的財產(chǎn)或其他狀況維持不變。普通法系中禁令的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國財產(chǎn)保全制度的范疇，只有禁止被告轉(zhuǎn)讓、贈與、租賃財產(chǎn)等處分性行為的禁令方可與我國財產(chǎn)保全類似。但不同禁令的程序性條件基本一致，這是因為《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第65條詳細(xì)地規(guī)定了其適用的程序條件，包括“通知債務(wù)人”、“聽審”、“適用范圍”等多項內(nèi)容。由于有這樣的程序性保障機(jī)制，所以法官能夠更為充分地考察發(fā)出禁令的下列實質(zhì)條件是否得到滿足（1）原告在案件實體問題是否有較大地勝訴可能；（2）如果不發(fā)出禁令原告是否會受到不可挽回的損害；（3）禁令是否會對其他利害關(guān)系人構(gòu)成嚴(yán)重的影響；（4）禁令是否會促進(jìn)公共利益。*參見宋冰主編：《程序、正義與現(xiàn)代化》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第231-235頁。

從以上簡要的介紹可以看出，美國法與大陸法系一樣，依然是用一定的程序來規(guī)范保全措施的適用：第一，通過制定法制定規(guī)則，保證被告享有告知權(quán)、聽審權(quán)、抗辯權(quán)等正當(dāng)性權(quán)利；第二，通過聽審機(jī)制，賦予訴訟兩造就該問題對抗的平臺，從而確保法官能夠居中獲得完整信息，進(jìn)行充分的利益衡量，做出正義的裁定。當(dāng)然，作為一項臨時性救濟(jì)措施，為了保障原告的權(quán)利，其也必然體現(xiàn)出非正式化的特點(diǎn)，例如，美國法官在確定禁令和扣押裁定的證明標(biāo)準(zhǔn)上同樣較低，并不需要獲得原告必然勝訴的心證，而只要有一定的把握即可；又如，在聽審權(quán)的保障上，與正式的審判強(qiáng)調(diào)的儀式性、正式性、被動性等條件不同，對臨時性救濟(jì)措施的聽審屬于申請動議的審查范疇，在時間、場地、聽審方式等方面都有較大的彈性，允許法官自由裁量，更不需要陪審團(tuán)參與。

綜上所述，無論是大陸法系國家還是普通法系國家，在處理財產(chǎn)保全制度內(nèi)在的結(jié)構(gòu)矛盾時，都采用了回歸訴訟程序的做法。這是因為，程序本身就具有提供合法性和正當(dāng)性的功能，*參見陳瑞華：《通過法律實現(xiàn)程序正義》，載《北大法律評論》（第一卷），北京大學(xué)出版社1998年版，第184頁?？梢晕杖藗儗Y(jié)果的不滿，因而可以緩解法官在司法過程中的壓力；同時又因為程序的公開性，可以制約法官的自由裁量權(quán)。盡管在處理保全問題上的訴訟程序與正式的審判程序有所不同，但作為一項是緊急程序或簡易程序，它們依然符合訴訟程序的一些本質(zhì)特征：有法定的程序要件，必須由當(dāng)事人提出申請，有衡平的救濟(jì)渠道，等等。通過這些程序性保障，既確保了被告的財產(chǎn)權(quán)利免受不當(dāng)?shù)叵拗坪蛣儕Z，也給予了法官足夠的信息和時間來確定適用措施的正當(dāng)性。

四、建構(gòu)緩沖機(jī)制：技術(shù)視角下的矛盾消解途徑

比較法視角下的矛盾化解機(jī)制為我們描繪了一幅美好的藍(lán)圖，然而，具體到我國，此種通過強(qiáng)化當(dāng)事人參與和保全制度訴訟程序化的改革方案，是否是可欲且可行的呢？筆者對此持保留態(tài)度：

首先，訴訟程序或許能夠較好地解決原被告雙方的權(quán)利沖突，但卻難以消解法官追求正確的制度沖動與財產(chǎn)保全快速及時的價值取向之間的矛盾。我國由于法官考評機(jī)制和司法賠償制度與財產(chǎn)保全制度緊密相連，都引導(dǎo)法官去追求一種有標(biāo)準(zhǔn)的正確。因此，引入對席制的審判模式只能保證被告的正當(dāng)程序權(quán)受到尊重，但對抑制法官追求實質(zhì)正確的欲望，突出財產(chǎn)保全迅速快捷的目標(biāo)并無幫助，甚至可能有害。而要想將改變現(xiàn)在的考評機(jī)制或司法獨(dú)立狀況，就必然涉及到某些短期內(nèi)難以解決的憲政問題，恐非部門法改革者所能為之事。

其次，訴訟程序?qū)α⒎ㄕ?、法官和?dāng)事人都提出了較高的法律職業(yè)要求，難以在全國范圍內(nèi)實施。對立法者而言，必須單獨(dú)建構(gòu)財產(chǎn)保全的申請之訴和異議之訴的審理程序和裁判內(nèi)容，賦予原被告雙方各自提起訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)。這對民事請求權(quán)體系尚不發(fā)達(dá)的我國來說恐非易事。對法院來說，此類訴訟對證明標(biāo)準(zhǔn)有不同于一般訴訟的要求，需要法官建立分層式的證明標(biāo)準(zhǔn)體系，重構(gòu)在我國原本就不甚扎實的證據(jù)法理論基礎(chǔ)，也對法官的職業(yè)素質(zhì)提出了挑戰(zhàn)。而對當(dāng)事人而言，如果沒有職業(yè)律師或?qū)I(yè)代理人的輔助，恐也難以分清保全申請之訴、異議之訴等附帶性訴訟與主訴訟的區(qū)別，并根據(jù)相關(guān)要件準(zhǔn)備訴訟材料，總之不能獨(dú)立完成這類訴訟。因而，在強(qiáng)制律師代理等機(jī)制尚未確立之時，嚴(yán)格地引入對席化訴訟模式來解決財產(chǎn)保全中的權(quán)利沖突和價值失衡，將面臨頗多挑戰(zhàn)。

在此情況下，我們轉(zhuǎn)而用另一種微觀的視角去考察財產(chǎn)保全制度中的制度設(shè)計。不謀求根本性的理念變革，而是從技術(shù)的角度出發(fā)，建構(gòu)一些緩沖機(jī)制，以緩和消解既有制度中的制度性矛盾。

（一） 緩沖機(jī)制之一：擔(dān)保

擔(dān)保在我國財產(chǎn)保全程序中，是一項重要的制度設(shè)計。按照立法者的本意，要求申請人提供擔(dān)保，主要是防止申請人錯誤申請給被申請人造成的損失得不到賠償，以體現(xiàn)對訴訟各方當(dāng)事人合法權(quán)益的平等保護(hù)。*參見金振朝：《論財產(chǎn)保全擔(dān)?！?，載《中國擔(dān)保》2006年第4期。我國民事訴訟立法和司法解釋都并未將擔(dān)保作為訴訟中保全的必備要件。然而，在實踐中，擔(dān)保卻成為了法院決定是否受理保全申請的一個重要條件，甚至是必要條件。*參見唐德華：《民事訴訟的立法與適用》，中國法制出版社2002年版，第379頁。2015年《民訴解釋》第152條對擔(dān)保的數(shù)額要求作出的軟化處理，也間接認(rèn)可了將擔(dān)保作為保全的必要條件。

人民法院之所以強(qiáng)化擔(dān)保的重要性，是因為擔(dān)保不僅可以解決保全錯誤時的責(zé)任承擔(dān)，更重要的是，它能夠在一定程度上緩沖前述的兩項結(jié)構(gòu)性矛盾，使財產(chǎn)保全制度在發(fā)揮功能的同時，不影響原告、被告以及法官的利益：

首先，擔(dān)保的提出意味著債權(quán)人對自身權(quán)利的充分肯定。債權(quán)人主動提出擔(dān)保，不啻于向法官提供一份重要的證據(jù)，證明自己的事實主張和訴訟請求。其次，擔(dān)保的提出使法院擁有了壓制債權(quán)人的籌碼。在債權(quán)人提供了擔(dān)保財產(chǎn)后，法院對擔(dān)保財產(chǎn)取得了一定程度的支配權(quán)，因此，可以以此為籌碼，來促使債權(quán)人接受調(diào)解協(xié)議或者迫使其主動撤訴。最后，擔(dān)保的提出使債務(wù)人的利益可以得到救濟(jì)渠道。擔(dān)保機(jī)制并非僅僅對債權(quán)人有益，同時，由于債務(wù)人也可以通過反擔(dān)保來解除保全措施。法官在裁量是否解除保全措施時，依然要面對正確和迅速之間的矛盾，依然要面臨原被告雙方財產(chǎn)權(quán)利和程序權(quán)利的沖突。因而，當(dāng)債務(wù)人提出反擔(dān)保時，也同樣是對自身權(quán)利的確認(rèn)，使法院獲得了對其施壓的籌碼，從而促使法官可以大膽而放心地作出解除保全的裁定。

當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)看到擔(dān)保制度的弊病，例如，它使一些沒有能力提供擔(dān)保的當(dāng)事人無法得到財產(chǎn)保全制度的救濟(jì)；它增加了法官運(yùn)用非正式手段干預(yù)案件的空間；等等。但它卻提供了一條啟示，即在不從根本上改變現(xiàn)有制度結(jié)構(gòu)的時候，可以通過某些微小的附屬性制度，來扮演緩沖閥的角色，緩和財產(chǎn)保全中的結(jié)構(gòu)性矛盾，從而更好地保護(hù)法官和當(dāng)事人的利益。

（二）緩沖機(jī)制之二：臨時限制措施

除了擔(dān)保以外，另一種緩沖機(jī)制是臨時限制措施。該機(jī)制在我國立法中尚未確立，而在美國的禁令制度中表現(xiàn)十分明顯，值得我們借鑒。禁令是美國復(fù)雜的救濟(jì)制度中重要的組成部分，而具體又可以被劃分為臨時限制令（temporary restraining order）和中間禁令（preliminary injunction），二者都是訴訟過程中的臨時性救濟(jì)措施，因而常常是作為一組制度來加以介紹。即便在美國的民事訴訟法教科書中，也很少提及二者的區(qū)別。然而，從“正當(dāng)程序”的角度看，這兩項制度之間卻存在著顯著的差異。臨時限制令可以在原告證實緊急必要性之后立即發(fā)布，向被告作非常簡短的通知后徑直采取。然而，為了維護(hù)被告的利益，聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第65條（b）款規(guī)定，臨時限制令的時間一般為10天。10天期滿后，除非原告進(jìn)一步申請中間禁令，否則臨時限制令失效。法院在接到中間禁令的申請后，必須盡可能快地舉行原被告雙方參加的聽審，以決定是否頒發(fā)中間禁令，延長此種臨時性保護(hù)措施。

從保全機(jī)制的功能看，由于二者都系訴訟過程中的保全措施，所以區(qū)分并不明顯。然而，若是從保全機(jī)制的過程看，二者的區(qū)別就十分突出，而正是由于臨時限制令和中間禁令在申請和發(fā)出程序上的各有側(cè)重，搭建了緩沖區(qū)域，消解了保全機(jī)制的結(jié)構(gòu)性矛盾：第一，在原告的實體權(quán)利和被告的程序權(quán)利之間，臨時限制令側(cè)重于限制被告行為來保全原告權(quán)利，因而可以根據(jù)原告的單方申請做出，可以在簡短告知被告采取限制措施；而中間禁令給予了被告充分的程序救濟(jì)權(quán)，必須經(jīng)過對席聽審方能做出。第二，在追求正確與快速及時之間，臨時限制令側(cè)重于快速及時，強(qiáng)調(diào)盡快對被告發(fā)出禁令，限制其行為；而中間禁令則追求正確，法官應(yīng)當(dāng)結(jié)合雙方的事實主張和抗辯事由，做出綜合性的衡平裁定。

總之，由于臨時限制令的加入，原本一元化的保全裁定變?yōu)榱穗p層結(jié)構(gòu)，實質(zhì)上是給保全制度前增加了十天的緩沖期。在緩沖期內(nèi)，法院只需要根據(jù)原告單方面的證據(jù)進(jìn)行判斷，由于時間緊迫，證據(jù)有限，且沒有被告的參與，因此相較于對席審判，法院做出的裁決是否正確（與最后的實體判決一致），殊難保證。然而，臨時限制令本身并不追求正確，而是將快速與效率作為第一要義，及時地固定財產(chǎn)，保護(hù)原告利益。而對中間禁令的申請，首先要求應(yīng)當(dāng)在臨時限制令做出后十日內(nèi)進(jìn)行，其次法院必須采取對席審判的方式，兼聽雙方當(dāng)事人的意見和證據(jù)。由于已經(jīng)采取了保全措施，被告對案件將比較重視，會及時全面地提供證據(jù)，而原告為了將保全措施持續(xù)進(jìn)行下去，也會認(rèn)真準(zhǔn)備相關(guān)信息。加之十天左右的緩沖期，使法官在中間禁令的審查中，有機(jī)會更充分地了解案件的全部信息，間接地保證了保全措施的采取與最后判決的一致性，既有利于法官判斷的準(zhǔn)確，也更合理地保護(hù)雙方當(dāng)事人。

當(dāng)然，這樣的制度設(shè)計也并不是絕對完美的。例如，法院在發(fā)出臨時限制令后卻未發(fā)出中間禁令，將可能導(dǎo)致司法成本的無謂耗費(fèi)，但這也從另一個角度制約著原告不濫用該權(quán)利，盡量打“有把握之仗”。又如，中間禁令的審查可能將延續(xù)“先定后審”的模式，架空后續(xù)真正的庭審過程。然而，如果中間禁令的審查能夠真正做到兼聽雙方當(dāng)事人的聲音，那么這種架空，總要好過當(dāng)前由我國法院自我主導(dǎo)自行完成的書面審查。更何況，現(xiàn)實制度已經(jīng)告訴我們，大量保全案件根本不會走完最后的庭審過程，直接進(jìn)入了和解和調(diào)解程序。最后，美國制度中“十天”的緩沖期對我國是或否合適，中間禁令中對席審判采取何種方式更為適宜，這些問題其實都涉及到法官的工作負(fù)擔(dān)，因而可能還有待具體的經(jīng)驗研究。

五、結(jié)論

制度結(jié)構(gòu)決定著制度的功能，也決定著參與者的行動。在現(xiàn)有的財產(chǎn)保全制度安排下，原告實體權(quán)利與被告程序權(quán)利之間，法官追求正確與快速及時之間存在天然的矛盾。與西方國家強(qiáng)化財產(chǎn)保全的訴訟程序色彩，從而確保原被告雙方的權(quán)利都能夠得到公平保障不同，我們面臨的問題具有雙重性，因而化解矛盾的手段也自然地存在路徑分野：

第一，宏觀而激進(jìn)的制度變革：強(qiáng)化財產(chǎn)保全的訴訟程序性，增強(qiáng)當(dāng)事人的參與性。但隨著民事訴訟法修正案的塵埃落定，此項路徑短期內(nèi)已經(jīng)難以實現(xiàn)。

第二，微觀而保守的制度建設(shè)：增加財產(chǎn)保全中的緩沖機(jī)制。財產(chǎn)保全制度中的矛盾是結(jié)構(gòu)性的，因此只可能消解，不可能革除。而消解其的最好手段就是建構(gòu)諸如擔(dān)保、臨時限制措施這樣的緩沖地帶。這些緩沖機(jī)制的實質(zhì)是妥協(xié)，是犧牲次要價值去保障主要價值，犧牲短期損失去換回長期利益。因此，它們可能不能完美地保護(hù)雙方當(dāng)事人各自的實體權(quán)利和程序權(quán)利，但是卻在不同的階段體現(xiàn)了他們的聲音；可能不能完全解決當(dāng)前法官面臨快速與正確之間的兩難困境，但卻能在保證快速的前提下，提升正確率，并降低審查成本。概言之，作為一項旨在緩沖的制度，它沒有改變我國財產(chǎn)保全制度的整體結(jié)構(gòu)，沒有動搖結(jié)構(gòu)性矛盾的制度基礎(chǔ)，因而決不是最優(yōu)的方案，但是它的改革成本卻可能是最低的，改革效果卻可能是讓法院、原告、被告三方獲益，更易于推行，值得引起立法者更多的重視。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:On The Structural Problem and the Solution Of Property Preservation

Author & unit:LIU Zhewei（Law School,Beijing University,Beijing 100871,China）

The system of property preservation is so important in Civil Procedure Law of China. However, it is actually not going well in practice with the characteristic of more emphasis on system-built, enforcement and court-charge, which makes the procedure details and the interests of parties less protected. It is the major problem lying in the structure of Civil Procedure Law of China. This structural problem could be seen from two conflicts: one is between substantive rights of plaintiffs and the due process of defendants, the other one is between judicial efficiency and the pursue of justice of judges. In comparative context, the common solution to this problem is making preservation back into detailed procedures and letting due process guarantee the justice. Meantime, it is better to provide buffering system with measures such as security and temporary restrictions in order to make the whole preservation process much more smooth and steady.

preservation; due process; buffering system; structural problem

2015-07-18

本文系國家社科基金重大項目《審判中心視角下的刑事、民事和行政訴訟制度改革研究》（14ZDC014）的階段成果。

劉哲瑋（1981-），男，四川成都人，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向：民事訴訟學(xué)。

D915.2

A

1009-8003（2015）05-0070-08