劉哲瑋

（北京大學 法學院，北京 100871）

論財產保全制度的結構矛盾與消解途徑

劉哲瑋

（北京大學 法學院，北京 100871）

財產保全制度是我國民事訴訟法中的一項重要制度，但在司法實踐中卻體現出制度化（非程序化）、執(zhí)行化（非訴訟化）、法院化（非當事人化）的特點。這些特點決定了我國財產保全制度中內在的結構性矛盾。在我國，結構性矛盾有二：一為原告的實體權利與被告的正當程序權之間的沖突；二為制度本身對快速及時的價值取向與法官追求正確行為之間的矛盾。比較研究發(fā)現，為了化解結構性矛盾，大陸法系和普通法系國家的普遍策略是讓保全回歸訴訟程序，用程序正義補足保全裁定的正當性。而從訴訟技術角度出發(fā)，通過建構擔保、臨時限制措施等緩沖機制更能較好地實現緩沖效果。

財產保全；程序正義；緩沖機制；結構性矛盾

為了保障民事判決的有效執(zhí)行，及時維護當事人的合法權益，我國民事訴訟法設立了財產保全制度?，F行《民事訴訟法》第九章規(guī)定了財產保全的相關內容，此后多個司法解釋又對該制度進行了細化，2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）也對財產保全制度的不少內容作出了修改。然而，對于這項與訴訟程序和訴訟結果都有密切關系的制度，理論研究尚欠深入，既有研究大多是人民法院的法官和工作人員，結合司法實踐中的切身體會，就財產保全制度中存在的某些疏漏提出的分析和建議，多集中于如何確保財產保全措施正確、及時、有效地得以實現。因此，本文希望從理論的視角出發(fā)，探討和分析我國現有財產保全制度所存在的結構性矛盾，并從較為宏大的比較法視野和較為微觀的訴訟技術層面，提出化解消除結構性矛盾的路線圖。

一、我國財產保全制度的現狀描述

財產保全在新中國民事訴訟中有著悠久的歷史。即便在民事訴訟法典缺位的年代，為了民事審判活動的正常進行，在各種規(guī)范性文件中早已有財產保全的身影。從財產保全在我國法律淵源中的地位變遷的視角出發(fā)，可以歸納出在現行立法例中，我國財產保全制度的三項特點：

第一，財產保全的制度化，而非程序化。1991年民事訴訟法將財產保全制度從審判程序編中脫離，獨立成章，置于總則之下。這說明立法者對財產保全的定位，更多地是將其視為一項有關如何采取保全措施的制度，而不是訴訟中的程序性事項。例如，關于財產保全的啟動條件，盡管法律淵源發(fā)生了諸多變化，但財產保全的啟動條件未曾變動，均為“法院以后作出的判決有不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的可能”*唐德華：《民事訴訟的立法與適用》，中國法制出版社2002年版，第174頁。。從立法精神上看，只要滿足了該條件，人民法院就應當采取保全措施。相比之下，財產保全立法中的程序性內容較為匱乏，除了在制度的啟動方面，規(guī)定了啟動主體、啟動時間、管轄法院等一些內容，縱觀整個財產保全，找不到其他的程序性約束。比較研究顯示，此種對財產保全制度的定性并非常態(tài)，正如我國臺灣地區(qū)學者陳計男教授所言，訴訟中的財產保全是一種“特別訴訟程序”*陳計男：《民事訴訟法論（下）》，三民書局2007年版，第443頁。。無論是大陸法系國家還是普通法系國家，都為財產保全設置了專門的訴訟程序，既為債務人提供必要的程序保障，也體現出限制財產處分權的程序正義。

第二，財產保全的執(zhí)行化，而非訴訟化。由于我國財產保全沒有完整的程序性約束，因此該制度的重心自然地落到了保全措施之上。這進一步導致財產保全的訴訟色彩減弱，而執(zhí)行色彩增強。一方面，從1982年民事訴訟法（試行）開始，對保全裁定的救濟手段已經由過去的“上訴”變更為“復議”。從民事訴訟中復議機制和上訴機制的對象看，前者主要針對法院的行政性權力行為，例如執(zhí)行程序中的非處分性行為、對妨害民事訴訟行為采取的拘留罰款等強制措施；而后者主要針對法院的審判權行為，例如各種實體判決，以及涉及實體爭議能否被審判權處理的不予受理、管轄權異議等裁定。將保全裁定的救濟手段定為復議，說明立法者認同保全的執(zhí)行化。另一方面，大量的執(zhí)行類司法解釋中涵蓋財產保全的內容規(guī)范，以及最高人民法院執(zhí)行局等執(zhí)行機構將財產保全納入業(yè)務范圍，都說明在法院系統(tǒng)內部，財產保全的執(zhí)行色彩更為濃厚，財產保全的權力基礎是執(zhí)行權，而非審判權。

第三，財產保全的法院化，而非當事人化。從1956年《總結》到1991年民事訴訟法再到后續(xù)的各項司法解釋，立法例一直都將財產保全作為人民法院一項權力內容予以規(guī)范：如何審查保全請求、如何做出裁定、如何采取保全措施、如何撤銷保全措施，等等。涉及當事人行為的條文，僅僅局限在保全的啟動、提供擔保解除保全措施和保全的救濟渠道三項內容。無論是在財產保全啟動上當事人的申請，還是在當事人不服財產保全裁定時提出的復議，都必須通過法院審查來得到回應，而法院如何審查，審查的具體內容，法律都未予明確規(guī)制。因此，法院在財產保全有很大的自由裁量空間，不受當事人的制約。

二、我國財產保全制度的結構性矛盾分析

在對財產保全的現狀進行了概要的描述后，有必要繼續(xù)追問這些現狀特點會導致什么問題。筆者認為，財產保全制度的上述結構性特征受制于制度內在的結構性矛盾。結構性矛盾，是指內生于制度內部的，不因行為者自身能力、品性的不同而變化的價值沖突。換言之，我國財產保全的制度內容，決定了無論辦案法官個人的品質好壞、具體案件案情的簡易復雜，都會在這一制度的適用上呈現出一定的價值沖突。因此，結合我國財產保全的具體內容，來探索其中的結構性矛盾，就成為學術研究不能忽略的問題。

（一） 結構性矛盾之一：原告的實體權利vs被告的正當程序權

財產保全制度，是在生效判決做出之前，對被告的財產采取某種限制措施的訴訟制度。在這一制度中，原告和被告的利益有著嚴重的沖突。這不僅表現在實體權利上，也體現在訴訟進程中：

在實體權利層面，如果法院作出保全裁定，采取保全措施，則原告的實體權利有了實現的可能，而被告對相關財產的處分權則必然遭到限制。這一限制在某種意義上是對物權法的違背，甚至是對憲法基本精神的抵牾。因為被告的義務是否成立，是否已屆清償期，是否可以抵消等問題，都有待生效的司法裁判加以最終的確定。而在終局性的確權裁判尚未做出的情況下，直接對被告的財產加以限制，實質上系對被告合法財產的非法限制。然而，如果在財產保全措施采取之前，賦予被告足夠的正當程序權利，則很可能導致被告惡意地轉移、隱匿財產，最終架空原告的實體債權和法院的終局性裁判。

在訴訟程序層面，如果法院作出保全裁定，采取保全措施，不僅意味著原告的保全申請得到了法院的準許，而且在客觀上也改變了訴訟進程中雙方的天平。一般而言，原告可以較為放心地進行相應的訴訟行為，耐心地準備證據，應付后續(xù)的審判工作；而被告則陷入了訴訟中的苦境，是“被拿住了七寸”。實務中的統(tǒng)計數據也顯示，財產保全的適用使得原告的實體債權在很大程度上得以實現，而被告的司法保護請求權則幾近淪為空談。相反，如果原告的財產保全申請未獲得法院的支持，則被告可以充滿信心地將訴訟進行到底，甚至利用各種程序性權利拖延進程，延緩原告?zhèn)鶛鄬崿F。

（二）結構性矛盾之二：快速及時vs追求正確

由于我國司法體系的內在特點，財產保全還有另一組根本性矛盾，即制度本身對快速及時的價值取向與法官追求正確的行為之間的矛盾。

財產保全制度的直接功能，是為了避免債務人財產被轉移、藏匿和滅失，對債務人的財產進行處分限制。因此，這一制度對效率的重視是天然的和必要的。財產保全的裁定和措施都必須在保密的前提下，快速及時的做出，才能實現這一基礎價值。*參見李仕春：《民事保全程序研究》，中國法制出版社2005年版，第59頁。實際上，快速原則當是財產保全的一項重要原則。這一原則反映在具體的法律制度上，就是如何便利當事人提起財產保全申請，以及如何確保法院及時地對保全申請做出裁斷。財產保全制度的終極目的，則是確保判決得到執(zhí)行，從而實現司法裁判的權威和尊嚴。財產保全制度應當服務于司法權威這一目的，是實現司法權威的手段。

但是，由于我國的司法考評機制中，一個重要內容就是法官的審判行為是否正確適當，近年來還發(fā)展出用改判率、發(fā)回重審率等客觀指標來對法官的行為進行衡量，并決定法官在升遷、獎金等多方面的利益。因而，在財產保全制度中，法官也必須堅持司法正確，避免各種錯誤的保全行為：

第一，不應出現法定的“違法保全”的行為?！秶屹r償法》及其相關司法解釋，明確將“違法采取保全措施，并給當事人造成損失”作為人民法院承擔司法賠償責任的類型之一。而《關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》還明確規(guī)定了“違法采取保全”的具體內容。這些規(guī)定成為高懸在法官頭上的達摩克利斯之劍，強化了法官在財產保全中對正確行為的追求，使其在財產保全上不得不小心翼翼。

第二，不應出現會被后續(xù)判決書和其他裁判文書推翻的保全行為。一方面，保全裁定應當與本案終局判決書基本一致。另一方面，最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執(zhí)行《中華人民共和國民事訴訟法》的若干規(guī)定第19條規(guī)定，受訴人民法院院長或者上級人民法院發(fā)現采取財產保全確有錯誤的，應當按照審判監(jiān)督程序立即糾正。因此，為了避免再審程序的啟動，法官也應當確保財產保全的裁定和措施的正確，不會引發(fā)審判監(jiān)督程序。

第三，不應出現違背特定政治訴求的保全行為。由于財產保全是對被告財產的直接處分，并將在很大程度上影響未來訴訟的結果，因此財產保全的范圍和方式等制度內容不僅是制定法的關注范疇，還將是司法政策的干預對象。例如，2009年世界性金融危機爆發(fā)后，最高人民法院于同年7月連續(xù)下發(fā)三個就“當前形勢下”民事審判的指導性意見，其中均強調要“慎用”、“合理使用”保全制度，“要充分考慮企業(yè)的生存發(fā)展、勞動者的生計保障和社會的和諧穩(wěn)定”。在這一司法政策的指導下，各地方法院提出了在保全申請主體上的放寬，保全措施上的靈活適用等多項應對手段：對欠薪（債）逃匿的企業(yè)，加大適用力度和速度，避免因不及時采取措施而損害債權人合法權益；對有發(fā)展前景的當事人，要慎用保全措施，盡可能避免干擾企業(yè)的正常生產、經營活動。*參見廈門市中級人民法院：《金融危機背景下訴訟保全面臨的問題及對策》，載《人民法院報》2009年5月21日。因此，我國法官在追求財產保全的正確適用上，不僅僅需要追求法律正確，還需要追求政治正確。

法官追求正確的手段，主要有二：其一為事前控制手段，即做出保全裁定前的審查過程。法官的審查越細致，越嚴密，其結果正確的概率就越高。盡管從法律文本的角度分析，法院對于當事人的財產保全申請，只應當通過對起訴狀和財產保全申請進行形式審查，但現實中大量的財產保全審查是以實質審查的方式進行，從申請人能否勝訴，是否會給被申請人造成損害，以及是否存在可能導致判決難以執(zhí)行等方面予以嚴格審查。顯然，這種審查將要求法官必須獲得大量的案件信息，實際上是“先定后保”。其二是事后協(xié)調機制，即做出保全裁定后的調解動員行為。一旦財產保全裁定做出，那么法官就必須確保后續(xù)的審判行為不與保全裁定的內容發(fā)生沖突。由于保全一般都發(fā)生在案件受理之后開庭審理之前的審前準備階段，因此法官有大量的時間來對當事人進行協(xié)調工作。如果法官發(fā)現案件的審理結果可能與之前的保全裁定不一致，就可以說服雙方當事人和解，或者動員原告撤訴。通過協(xié)調，可以促使財產保全裁定被自然合法地終止，從而至少保證法官的表面正確。

不難發(fā)現，在財產保全制度的價值取向和法官追求正確的行動邏輯之間，存在著明顯的沖突：（1）財產保全要求迅速快捷，但法官追求正確卻要求耗費時間的實質審查；（2）財產保全的目的是捍衛(wèi)司法權威，通過迅速地控制被告方財產來確保最終裁判結果的時限，而法官追求正確就要用非正式的協(xié)調手段來強迫當事人調解或撤訴，既損害了當事人的利益，也喪失了司法的威信。

三、回歸訴訟程序：比較法視野下的矛盾消解途徑

欲消解我國財產保全制度中的兩項結構性矛盾，必須調整制度結構，擴張財產保全的制度彈性。比較法的研究為此提供了較為統(tǒng)一的進路：回歸訴訟程序。從域外的經驗看，無論是大陸法系國家還是普通法系國家，都與我國現行民事訴訟法將財產保全制度化、執(zhí)行化、法院中心化的特點不同，改為引入程序機制，增加訴訟色彩，強調當事人參與。通過此種結構轉換，消解原被告之間的權利沖突，以及作為司法行動者的法院在快速性與正確性之間的價值失衡。

（一）大陸法系

1、立法體例的二分化。以德國、日本以及我國臺灣地區(qū)為代表的大陸法系將民事保全主要分為假扣押和假處分兩種。在立法例上，盡管各國存在一定單行立法和分別立法的體例區(qū)別，但無論采用哪種立法體例，大陸法系諸國的傾向都是將保全措施執(zhí)行化，而將保全審理訴訟化，從而強化保全裁定作出的訴訟程序色彩。正如我國臺灣地區(qū)民事訴訟法學家陳榮宗教授所主張的：“盡管保全程序的勝利方法較通常之訴訟程序之審判為簡略而以裁定為之，但其事件之本質系具爭訟性之事件，且由當事人對立之關系，應將保全程序視為訴訟程序。”*陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法（下）》，三民書局2006年版，第881頁。

2、審查事由的要件化。隨著大陸法系國家立法體例將財產保全的申請程序和執(zhí)行措施二分化，其必然要求在第一階段的申請程序中，體現出訴訟審理的特點，也即申請程序的要件化。這些要件包括兩類，即合法要件和有效要件。它們也構成法院審查保全申請的對象。

合法要件是指債權人向法院申請保全裁定的程序性要求。包括（1）申請的管轄法院，德國、日本、我國臺灣地區(qū)都用專條規(guī)定，在訴訟系屬過程中的假扣押申請當向系屬之第一審法院提出。（2）申請的法定程式，一般均要求以書面方式提出申請，并記明具體的當事人情況、請求事項、原因理由等。（3）申請具備一般的訴訟要件，也即保全的請求權基礎屬于民事法院主管的范圍。

生效要件是保全申請有效的實質性要件。例如，德國的假扣押生效條件有二，其一為原告具有假扣押請求權（德國民事訴訟法第916條），也即原告具有實體法上的、在主訴中涉及并應當保全的請求權。*參見[德]H·J.穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，中國政法大學出版社2005年版，第428頁。其二為原告具有假扣押申請的理由（第917條），即存在不實行假扣押，判決將無法執(zhí)行或甚難執(zhí)行的情形。而我國臺灣地區(qū)的假扣押的有效要件也為類似兩項，分別是“須有欲為保全強制執(zhí)行之金錢請求獲得易為金錢請求之請求”和“須有日后不能強制執(zhí)行或甚難執(zhí)行之虞”。*參見陳計男：《民事訴訟法論（下）》，三民書局2007年版，第 446-448頁。

尤其值得強調的是，德國法第920條，日本法第13條，我國臺灣地區(qū)法第526條都強調，對于有效要件，申請人還需要履行闡明義務。闡明義務要求當事人盡一切努力以便澄清相關事實。當然，由于審查程序沒有采取對席審理模式，申請人對相關主張的證明，無須達到“證明”（Aufkl rung）的程度，而只要達到“稀明”（Glaubhaftmachung）即可。所謂稀明，就是為了使法官發(fā)生大概確信的推測舉證活動，或者是根據舉證活動所達到的狀態(tài)。稀明適用的對象，限于某些與實體權利義務關系的程序上亟需解決的事實。*參見李浩：《民事舉證責任研究》，中國政法大學出版社1993年版，第224頁。一般認為，達到“稀明”的證明度要明顯低于證明，只需要較低程度的蓋然性就足夠。

可見，盡管大陸法系國家在保全申請的審查上，沒有構建標準的對席審判。但是保全裁定的作出，卻是嚴格地遵循審判模式——當事人提出主張，并加以證明，法院通過認定主張是否達到法定的證明標準，來認定申請要件是否確定。

3、救濟渠道的訴訟化。大陸法系國家強調保全的秘密性和快速性，因此在保全裁定的做出時，雖然應當盡量通過言辭辯論的方式進行，但也允許以非言詞辯論的方式作出，也即并不必須要求被告的參與。但為了保障被告方的程序權利，又專門賦予了被告方事后撤銷保全裁定的訴權。質言之，大陸法系各國均是以訴訟（言詞辯論）作為債務人缺位后的救濟途徑。

日本民事保全法第26條賦予了債務人異議權，雖名為異議權，但實為訴權。因為該法第29條專門規(guī)定“法院不經過口頭辯論或雙方當事人參加的審問期日，不得對保全異議的申請做出裁定”，從而強化異議之訴的對席化審理模式。德國民事訴訟法第924條第2款也規(guī)定，法院應當為異議之訴指定言詞辯論期日，第925條還強調，法院應以終局判決對異議之訴做出裁判，確定假扣押的合法性。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第528條亦規(guī)定，關于假扣押申請之裁定，得為抗告；抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。除了建構對席審判的異議之訴審理模式外，大陸法系國家還對異議之訴的審理對象有較為明確的規(guī)定，從而使救濟渠道的訴訟色彩更為濃厚，避免了法院在此事項上的行政化裁量。

（二） 普通法系

眾所周知，普通法系對于程序正義的強化要優(yōu)于大陸法系。因此，即便是財產保全這樣臨時性地限制被告財產處分權的救濟手段，其首要的問題是“是否合乎正當程序標準，該標準要求在當事人的財產被剝奪之前履行告知義務并且賦予其聽審的機會。”*[美]J.弗蘭德泰爾等：《民事訴訟法》，中國政法大學出版社2003年版，第697頁。由于在保全措施的種類、時間、實施主體等方面，普通法系的規(guī)范與我國有太多差異，限于篇幅，下文以美國法為對象，簡要介紹其處理該問題的經驗。

美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第8章為“臨時性和終局性救濟”，其中第64條扣押（seizure）和第65條禁令（injunction）屬于臨時性救濟手段?？垩河址譃閷ξ锖蛯θ藘深?；而禁令則根據申請階段的不同被區(qū)分為臨時限制令和中間禁令兩類。

扣押，是指為了確保最終的裁判得以執(zhí)行，因而對被告財產進行扣留或控制的手段，具體包括查封、凍結、提存、留置對第三人債權等多種手段。由于《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》將具體的程序性要件交給了各州州法自行約束，因而各州在扣押上呈現出寬窄不一的規(guī)定。于是，與美國其他法律問題一樣，聯(lián)邦最高法院圍繞這一程序性問題也做出過多項裁判，通過先例制度逐步確定了程序規(guī)則。在1972年的Fuentes v. Shevin案件中，最高法院宣布根據正當程序原則，不能在沒有提前告知和聽審的前提下直接扣押債務人的財物，但在1974年的Mitchell v. W.T. Grant Company案中最高法院就做出了相反的裁決，因為在該案中，采取保全措施的路易斯安那州法院對債權人的保全申請做了更細致的規(guī)定，且該州的訴訟法一貫強調司法干預，因此最高法院認定州法院在未告知債務人的情況下做出的保全措施并不違憲。而到了1976年的North Georgia Finishing, Inc. v. Di-Chem, Inc.案，最高法院又似乎回到了正當程序的立場。最終在1991年著名的Connecticut v. Doehr案，最高法院宣布，“即便是像扣押這樣臨時地或局部地限制財產權，也必須保護債務人的正當程序權利。毫無疑問，各州在創(chuàng)設扣押之類的保全程序時，必須嚴格地遵循憲法中的正當程序條款?！蓖瑫r，最高法院以康涅狄格州關于扣押的立法沒有給予債務人受通知和聽審的權利，宣布該法違反憲法第十四修正案，因而無效。不難看出，由于各州州法的規(guī)則和具體案情并不一致，最高法院在不斷地根據案件中微小的變化，來平衡原告?zhèn)鶛啾Ｗo和被告正當程序權利之間的矛盾。

禁令，是指為了確保原告在訴訟期間免受不可挽回的損害，而向被告或第三人發(fā)出的命令，通常為對被告的行為予以限制，從而確保訴訟期間的財產或其他狀況維持不變。普通法系中禁令的范圍要遠遠大于我國財產保全制度的范疇，只有禁止被告轉讓、贈與、租賃財產等處分性行為的禁令方可與我國財產保全類似。但不同禁令的程序性條件基本一致，這是因為《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第65條詳細地規(guī)定了其適用的程序條件，包括“通知債務人”、“聽審”、“適用范圍”等多項內容。由于有這樣的程序性保障機制，所以法官能夠更為充分地考察發(fā)出禁令的下列實質條件是否得到滿足（1）原告在案件實體問題是否有較大地勝訴可能；（2）如果不發(fā)出禁令原告是否會受到不可挽回的損害；（3）禁令是否會對其他利害關系人構成嚴重的影響；（4）禁令是否會促進公共利益。*參見宋冰主編：《程序、正義與現代化》，中國政法大學出版社1998年版，第231-235頁。

從以上簡要的介紹可以看出，美國法與大陸法系一樣，依然是用一定的程序來規(guī)范保全措施的適用：第一，通過制定法制定規(guī)則，保證被告享有告知權、聽審權、抗辯權等正當性權利；第二，通過聽審機制，賦予訴訟兩造就該問題對抗的平臺，從而確保法官能夠居中獲得完整信息，進行充分的利益衡量，做出正義的裁定。當然，作為一項臨時性救濟措施，為了保障原告的權利，其也必然體現出非正式化的特點，例如，美國法官在確定禁令和扣押裁定的證明標準上同樣較低，并不需要獲得原告必然勝訴的心證，而只要有一定的把握即可；又如，在聽審權的保障上，與正式的審判強調的儀式性、正式性、被動性等條件不同，對臨時性救濟措施的聽審屬于申請動議的審查范疇，在時間、場地、聽審方式等方面都有較大的彈性，允許法官自由裁量，更不需要陪審團參與。

綜上所述，無論是大陸法系國家還是普通法系國家，在處理財產保全制度內在的結構矛盾時，都采用了回歸訴訟程序的做法。這是因為，程序本身就具有提供合法性和正當性的功能，*參見陳瑞華：《通過法律實現程序正義》，載《北大法律評論》（第一卷），北京大學出版社1998年版，第184頁。可以吸收人們對結果的不滿，因而可以緩解法官在司法過程中的壓力；同時又因為程序的公開性，可以制約法官的自由裁量權。盡管在處理保全問題上的訴訟程序與正式的審判程序有所不同，但作為一項是緊急程序或簡易程序，它們依然符合訴訟程序的一些本質特征：有法定的程序要件，必須由當事人提出申請，有衡平的救濟渠道，等等。通過這些程序性保障，既確保了被告的財產權利免受不當地限制和剝奪，也給予了法官足夠的信息和時間來確定適用措施的正當性。

四、建構緩沖機制：技術視角下的矛盾消解途徑

比較法視角下的矛盾化解機制為我們描繪了一幅美好的藍圖，然而，具體到我國，此種通過強化當事人參與和保全制度訴訟程序化的改革方案，是否是可欲且可行的呢？筆者對此持保留態(tài)度：

首先，訴訟程序或許能夠較好地解決原被告雙方的權利沖突，但卻難以消解法官追求正確的制度沖動與財產保全快速及時的價值取向之間的矛盾。我國由于法官考評機制和司法賠償制度與財產保全制度緊密相連，都引導法官去追求一種有標準的正確。因此，引入對席制的審判模式只能保證被告的正當程序權受到尊重，但對抑制法官追求實質正確的欲望，突出財產保全迅速快捷的目標并無幫助，甚至可能有害。而要想將改變現在的考評機制或司法獨立狀況，就必然涉及到某些短期內難以解決的憲政問題，恐非部門法改革者所能為之事。

其次，訴訟程序對立法者、法官和當事人都提出了較高的法律職業(yè)要求，難以在全國范圍內實施。對立法者而言，必須單獨建構財產保全的申請之訴和異議之訴的審理程序和裁判內容，賦予原被告雙方各自提起訴訟的請求權基礎。這對民事請求權體系尚不發(fā)達的我國來說恐非易事。對法院來說，此類訴訟對證明標準有不同于一般訴訟的要求，需要法官建立分層式的證明標準體系，重構在我國原本就不甚扎實的證據法理論基礎，也對法官的職業(yè)素質提出了挑戰(zhàn)。而對當事人而言，如果沒有職業(yè)律師或專業(yè)代理人的輔助，恐也難以分清保全申請之訴、異議之訴等附帶性訴訟與主訴訟的區(qū)別，并根據相關要件準備訴訟材料，總之不能獨立完成這類訴訟。因而，在強制律師代理等機制尚未確立之時，嚴格地引入對席化訴訟模式來解決財產保全中的權利沖突和價值失衡，將面臨頗多挑戰(zhàn)。

在此情況下，我們轉而用另一種微觀的視角去考察財產保全制度中的制度設計。不謀求根本性的理念變革，而是從技術的角度出發(fā)，建構一些緩沖機制，以緩和消解既有制度中的制度性矛盾。

（一） 緩沖機制之一：擔保

擔保在我國財產保全程序中，是一項重要的制度設計。按照立法者的本意，要求申請人提供擔保，主要是防止申請人錯誤申請給被申請人造成的損失得不到賠償，以體現對訴訟各方當事人合法權益的平等保護。*參見金振朝：《論財產保全擔?！?，載《中國擔保》2006年第4期。我國民事訴訟立法和司法解釋都并未將擔保作為訴訟中保全的必備要件。然而，在實踐中，擔保卻成為了法院決定是否受理保全申請的一個重要條件，甚至是必要條件。*參見唐德華：《民事訴訟的立法與適用》，中國法制出版社2002年版，第379頁。2015年《民訴解釋》第152條對擔保的數額要求作出的軟化處理，也間接認可了將擔保作為保全的必要條件。

人民法院之所以強化擔保的重要性，是因為擔保不僅可以解決保全錯誤時的責任承擔，更重要的是，它能夠在一定程度上緩沖前述的兩項結構性矛盾，使財產保全制度在發(fā)揮功能的同時，不影響原告、被告以及法官的利益：

首先，擔保的提出意味著債權人對自身權利的充分肯定。債權人主動提出擔保，不啻于向法官提供一份重要的證據，證明自己的事實主張和訴訟請求。其次，擔保的提出使法院擁有了壓制債權人的籌碼。在債權人提供了擔保財產后，法院對擔保財產取得了一定程度的支配權，因此，可以以此為籌碼，來促使債權人接受調解協(xié)議或者迫使其主動撤訴。最后，擔保的提出使債務人的利益可以得到救濟渠道。擔保機制并非僅僅對債權人有益，同時，由于債務人也可以通過反擔保來解除保全措施。法官在裁量是否解除保全措施時，依然要面對正確和迅速之間的矛盾，依然要面臨原被告雙方財產權利和程序權利的沖突。因而，當債務人提出反擔保時，也同樣是對自身權利的確認，使法院獲得了對其施壓的籌碼，從而促使法官可以大膽而放心地作出解除保全的裁定。

當然，我們也應當看到擔保制度的弊病，例如，它使一些沒有能力提供擔保的當事人無法得到財產保全制度的救濟；它增加了法官運用非正式手段干預案件的空間；等等。但它卻提供了一條啟示，即在不從根本上改變現有制度結構的時候，可以通過某些微小的附屬性制度，來扮演緩沖閥的角色，緩和財產保全中的結構性矛盾，從而更好地保護法官和當事人的利益。

（二）緩沖機制之二：臨時限制措施

除了擔保以外，另一種緩沖機制是臨時限制措施。該機制在我國立法中尚未確立，而在美國的禁令制度中表現十分明顯，值得我們借鑒。禁令是美國復雜的救濟制度中重要的組成部分，而具體又可以被劃分為臨時限制令（temporary restraining order）和中間禁令（preliminary injunction），二者都是訴訟過程中的臨時性救濟措施，因而常常是作為一組制度來加以介紹。即便在美國的民事訴訟法教科書中，也很少提及二者的區(qū)別。然而，從“正當程序”的角度看，這兩項制度之間卻存在著顯著的差異。臨時限制令可以在原告證實緊急必要性之后立即發(fā)布，向被告作非常簡短的通知后徑直采取。然而，為了維護被告的利益，聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第65條（b）款規(guī)定，臨時限制令的時間一般為10天。10天期滿后，除非原告進一步申請中間禁令，否則臨時限制令失效。法院在接到中間禁令的申請后，必須盡可能快地舉行原被告雙方參加的聽審，以決定是否頒發(fā)中間禁令，延長此種臨時性保護措施。

從保全機制的功能看，由于二者都系訴訟過程中的保全措施，所以區(qū)分并不明顯。然而，若是從保全機制的過程看，二者的區(qū)別就十分突出，而正是由于臨時限制令和中間禁令在申請和發(fā)出程序上的各有側重，搭建了緩沖區(qū)域，消解了保全機制的結構性矛盾：第一，在原告的實體權利和被告的程序權利之間，臨時限制令側重于限制被告行為來保全原告權利，因而可以根據原告的單方申請做出，可以在簡短告知被告采取限制措施；而中間禁令給予了被告充分的程序救濟權，必須經過對席聽審方能做出。第二，在追求正確與快速及時之間，臨時限制令側重于快速及時，強調盡快對被告發(fā)出禁令，限制其行為；而中間禁令則追求正確，法官應當結合雙方的事實主張和抗辯事由，做出綜合性的衡平裁定。

總之，由于臨時限制令的加入，原本一元化的保全裁定變?yōu)榱穗p層結構，實質上是給保全制度前增加了十天的緩沖期。在緩沖期內，法院只需要根據原告單方面的證據進行判斷，由于時間緊迫，證據有限，且沒有被告的參與，因此相較于對席審判，法院做出的裁決是否正確（與最后的實體判決一致），殊難保證。然而，臨時限制令本身并不追求正確，而是將快速與效率作為第一要義，及時地固定財產，保護原告利益。而對中間禁令的申請，首先要求應當在臨時限制令做出后十日內進行，其次法院必須采取對席審判的方式，兼聽雙方當事人的意見和證據。由于已經采取了保全措施，被告對案件將比較重視，會及時全面地提供證據，而原告為了將保全措施持續(xù)進行下去，也會認真準備相關信息。加之十天左右的緩沖期，使法官在中間禁令的審查中，有機會更充分地了解案件的全部信息，間接地保證了保全措施的采取與最后判決的一致性，既有利于法官判斷的準確，也更合理地保護雙方當事人。

當然，這樣的制度設計也并不是絕對完美的。例如，法院在發(fā)出臨時限制令后卻未發(fā)出中間禁令，將可能導致司法成本的無謂耗費，但這也從另一個角度制約著原告不濫用該權利，盡量打“有把握之仗”。又如，中間禁令的審查可能將延續(xù)“先定后審”的模式，架空后續(xù)真正的庭審過程。然而，如果中間禁令的審查能夠真正做到兼聽雙方當事人的聲音，那么這種架空，總要好過當前由我國法院自我主導自行完成的書面審查。更何況，現實制度已經告訴我們，大量保全案件根本不會走完最后的庭審過程，直接進入了和解和調解程序。最后，美國制度中“十天”的緩沖期對我國是或否合適，中間禁令中對席審判采取何種方式更為適宜，這些問題其實都涉及到法官的工作負擔，因而可能還有待具體的經驗研究。

五、結論

制度結構決定著制度的功能，也決定著參與者的行動。在現有的財產保全制度安排下，原告實體權利與被告程序權利之間，法官追求正確與快速及時之間存在天然的矛盾。與西方國家強化財產保全的訴訟程序色彩，從而確保原被告雙方的權利都能夠得到公平保障不同，我們面臨的問題具有雙重性，因而化解矛盾的手段也自然地存在路徑分野：

第一，宏觀而激進的制度變革：強化財產保全的訴訟程序性，增強當事人的參與性。但隨著民事訴訟法修正案的塵埃落定，此項路徑短期內已經難以實現。

第二，微觀而保守的制度建設：增加財產保全中的緩沖機制。財產保全制度中的矛盾是結構性的，因此只可能消解，不可能革除。而消解其的最好手段就是建構諸如擔保、臨時限制措施這樣的緩沖地帶。這些緩沖機制的實質是妥協(xié)，是犧牲次要價值去保障主要價值，犧牲短期損失去換回長期利益。因此，它們可能不能完美地保護雙方當事人各自的實體權利和程序權利，但是卻在不同的階段體現了他們的聲音；可能不能完全解決當前法官面臨快速與正確之間的兩難困境，但卻能在保證快速的前提下，提升正確率，并降低審查成本。概言之，作為一項旨在緩沖的制度，它沒有改變我國財產保全制度的整體結構，沒有動搖結構性矛盾的制度基礎，因而決不是最優(yōu)的方案，但是它的改革成本卻可能是最低的，改革效果卻可能是讓法院、原告、被告三方獲益，更易于推行，值得引起立法者更多的重視。

[責任編輯：王德福]

Subject:On The Structural Problem and the Solution Of Property Preservation

Author & unit:LIU Zhewei（Law School,Beijing University,Beijing 100871,China）

The system of property preservation is so important in Civil Procedure Law of China. However, it is actually not going well in practice with the characteristic of more emphasis on system-built, enforcement and court-charge, which makes the procedure details and the interests of parties less protected. It is the major problem lying in the structure of Civil Procedure Law of China. This structural problem could be seen from two conflicts: one is between substantive rights of plaintiffs and the due process of defendants, the other one is between judicial efficiency and the pursue of justice of judges. In comparative context, the common solution to this problem is making preservation back into detailed procedures and letting due process guarantee the justice. Meantime, it is better to provide buffering system with measures such as security and temporary restrictions in order to make the whole preservation process much more smooth and steady.

preservation; due process; buffering system; structural problem

2015-07-18

本文系國家社科基金重大項目《審判中心視角下的刑事、民事和行政訴訟制度改革研究》（14ZDC014）的階段成果。

劉哲瑋（1981-），男，四川成都人，法學博士，北京大學法學院副教授，研究方向：民事訴訟學。

D915.2

A

1009-8003（2015）05-0070-08