李一達

（清華大學 法學院，北京 100084）

言論抑或利益
——美國憲法對商業(yè)言論保護的過去、現在和未來

李一達

（清華大學 法學院，北京 100084）

在美國憲法的視域下，政治言論因其所具有的社會公益性而得到第一修正案的絕對保護。與之相比，仇恨言論、情色言論等則被視為“低價值言論”而只能受到有限的保護，商業(yè)言論作為一種商業(yè)活動的附屬產物亦在此列。然而，以1960年代民權運動興起和本世紀初保守主義回潮為背景，美國最高法院內部先后兩次出現了應賦予商業(yè)言論以絕對保護的呼聲。對商業(yè)言論給予絕對保護，本意是為了更加平等地保護多元的價值立場，從而促進社會公益。但是，由于商業(yè)言論與經濟活動具有天然的親緣性，金錢對言論效力的影響就很難得到有效的限制，進而加劇了價值立場的不平等。更重要的是，最高法院在自由與保守兩極之間不斷搖擺，司法決斷逐漸侵蝕民主政治，廣大美國民眾日益淪為政治生活中“沉默的大多數”。

美國憲法；言論自由；低價值言論；商業(yè)言論；絕對保護

一、 引言

眾所周知，美國憲法第一修正案開宗明義地宣布了對言論自由的保護。*Wikipedia: “United States Bill of Rights”, http://en.wikipedia.org/wiki/United_States_Bill_of_Rights#First_Amendment, 2015年1月18日最后一次訪問。但對于何為“言論”、什么是“自由”以及怎樣“保護”這一系列問題，自該修正案被通過至今，依然莫衷一是。在這兩百多年中，尤其是自上個世紀以來，圍繞該修正案的解釋逐漸形成了一套非常復雜的案例解釋系統(tǒng)。簡而言之，對我們所見所聞的各類“言論”，第一修正案將其區(qū)分為兩個層級：“高價值言論”（high value speech）和“低價值言論”（low value speech），以此確立審查這些言論合憲性的不同基準。

第一修正案的上述言論保護分層觀被認為奠基于以下兩種理論：“思想市場論”（market place of ideas）和“自治論”（self-government）。前者出自霍姆斯大法官，在他看來，通向真理的最佳途徑是思想的自由交流，如果將自由交鋒的諸種思想存在的場域視為一個“市場”，那么是否能在市場競爭中存活下來自然就成了判斷某種思想是否接近真理的唯一判準。而言論自由便是創(chuàng)造這樣一個能夠自由交鋒的思想市場的基石。*參見250 U.S. 616 （1919）.后者則首先出現在布蘭代斯大法官的判決附議中，這一觀點不僅將公共討論視為一項公民權利，更視為一種政治責任，視為美國的立國之本。因此，國家保護言論自由，實際上是在保護“人民自由、全面地發(fā)展”的可能，而這正是公共討論得以開展的前提。*參見274 U.S. 357 （1927）.在這條言論自由“金線”的衡量下，以政治言論為代表的高價值言論會得到第一修正案的絕對保護；而低價值言論則處于第一修正案的保護場域之外，或游離于其邊緣，這其中包括仇恨言論、誹謗言論等等,商業(yè)言論也名列其中。

然而，自20世紀60年代以來，政治言論和非政治言論的邊界日益模糊，諸如焚燒國旗等象征性行為作為非典型政

治言論大量出現，顛覆了人們一直以來對“言論”的認知，也沖擊著第一修正案框架下的言論保護分層理論。*參見394 U.S. 576 （1969）. 對該案的評述，參見臧震：《美國憲政精神下的表達自由——以焚燒國旗案為例》，載《法學論壇》2006年第2期。作為低價值言論的一種，商業(yè)言論的最大屬性恰在于其模糊性：正如其名稱所顯示的，把對該言論的認知重心放在前一個詞（commercial）或是后一個詞（speech）上，它的意涵會變得完全不同。

本文關注過去的近50年中，作為美國政治“風暴眼”的美國最高法院，*參見[美]戴維·奧布賴恩：《風暴眼：美國政治中的最高法院》，任東來、胡曉進譯，上海人民出版社2010年版。關于最高法院在美國政治生活中所處的地位和影響力，另參見[美]盧卡斯·A·鮑威：《沃倫法院與美國政治》，歐樹軍譯，中國政法大學2005年版。一個通過案例史展示最高法院的政治角色的視角，參見Brest, Levinson, Balkin, Amar, Siegel,Process of Constitutional Decisionmaking :Cases and Materials（Fifth Edition） , Aspen Publishers, 2004.在給予商業(yè)言論以何種程度的憲法保護這一問題上的觀念轉換和立場位移，并嘗試分析憲法變遷之下的政治分歧。*我國學界對美國憲法第一修正案視域下的商業(yè)言論保護問題已有不少研究，但多數還停留在案例重述的階段。這些研究中較為重要的有：趙娟、田雷：《論美國商業(yè)言論的憲法地位——以憲法第一修正案為中心》，載《法學評論》2005年第6期；趙娟：《商業(yè)言論自由的憲法學思考》，載《江蘇行政學院學報》2009年第4期；劉暉：《對美國商業(yè)言論憲法地位的探索以及對中國的啟示》，載《新聞大學》2001年第4期；秦前紅、陳道英：《公司法人的言論自由——美國言論自由研究領域中的新課題》，載《法商研究》2005年第3期，等等。這一考察不僅是以商業(yè)言論為視角對美國憲法第一修正案的“要案”史重述，也是對商業(yè)言論本身性質為何的審視?？紤]到當今世界早已進入全球化時代，而這個時代的最重大特征之一便是經濟活動的去國界化，這個過程更伴隨著經濟活動的形態(tài)與日常行為之邊界日益模糊。本文對這一問題的梳理與剖析，想必能對中國的語境下重新理解言論自由的邊界和商業(yè)活動的性質有所助益。同時，本文也試圖通過對以最高法院為中心的美國憲法-政治過程的討論，反思在國內學界已幾成違憲審查“標準”模式的“司法審查”可能存在的不足之處。*我國學界經常將“違憲審查”和“司法審查”不加分辨地作為同一概念使用。對這一違憲審查模式及其正當性比較有代表性的研究，參見黃松有：《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個〈批復〉談起》，載《人民法院報》，2001年8月13日；張千帆：《認真對待憲法—— 論憲政審查的必要性與可行性》，載《中外法學》2003年第5期；張志偉：《對美國司法審查正當性理論的分析與反思》，載《法學論壇》2010年第3期，等等。對這一混用的批判與反思，參見：強世功：《“憲法司法化”的悖論》，載《中國社會科學》2003年第1期；田雷：《超越憲法的美國憲政史》，載《社會觀察》2012年第4期。

二、利益即言論：商業(yè)言論的第一次“絕對保護”

商業(yè)言論的問題第一次進入最高法院的視野是在1942年，在判處仇恨言論不受第一修正案保護一個月之后，最高法院判決了瓦倫丁訴克里斯滕森案（Valentine v. Chrestensen，以下簡稱“雙面?zhèn)鲉伟浮保?參見316 U.S. 52 （1942）.該案涉及的問題是，紐約市警察局長瓦倫丁禁止商人克里斯滕森在街面散發(fā)印有“政治性言論”的游覽傳單這種雙面廣告是否違憲。*在克里斯滕森所散布的傳單上，一面印有某艘退役海軍潛艇的展覽廣告，而另一面則是所謂“政治性言論”：抗議紐約市政府拒絕其使用碼頭設施進行展覽的聲明。最高法院認為，聯邦憲法不限制政府管制街頭的“純粹的商業(yè)廣告宣傳”（purely commercial advertising），而克里斯滕森的行為是試圖將其傳單置于第一修正案的保護之下以規(guī)避政府管制，盡管其廣告?zhèn)鲉紊嫌∮信u政府行為的言論，但其散發(fā)傳單的本質目的乃是牟利，而沒有形成思想的交流與撞擊，由此判定該商人的言論不受第一修正案保護。自此，最高法院開始襲用1937年羅斯福新政以來其所逐漸采取的保守態(tài)度：對國會有關經濟方面的立法采用相當低的審查標準，即對此類言論進行一個“主要目的檢驗”（primary purpose test）的測試，如果這一言論的主要目的應當是追求商業(yè)上的利益或者是獲得商業(yè)交易機會，即這一言論更多地是一種商業(yè)活動而不是言論，如在雙面?zhèn)鲉伟钢性撋倘说男袨?在法院的眼中便是“在街道上從事一項有利可圖的差事”，那么它就滿足了主要目的檢驗。*參見316 U.S. 52 （1951）.被確認為商業(yè)言論后，這一問題就交由“立法判斷”（legislative judgement）了。在1951年的布萊德訴亞歷山大市（Breard v. City of Alexandric）案中，最高法院通過支持禁止發(fā)行商主動上門游說訂閱雜志的法令，進一步強化了這一判準。

但20年后，商業(yè)言論重新進入了第一修正案保護的核心視域。用保守派法學家柏克（Robert H. Bork）的話講，在這一時期，能動的沃倫法院所判的一系列案子特別是與民權（civil rights）有關的案子使得第一修正案的“核心越來越軟，邊緣卻越來越硬”。*參見Robert H. Bork, Coercing Virtue, AEI Press, 2003, pp.57.即是說，一系列的“低價值言論”在這一時期紛紛得到保護，如情色言論、污言穢語等，給商業(yè)言論以絕對的保護的論調也在這一時期逐漸出現在最高法院中。

（一）作為公共議題的商業(yè)言論

在1975年的畢格羅訴費吉尼亞州案（Bigelow v. Virginia，以下簡稱“墮胎廣告案”）中，最高法院以一份5:4的判決判處弗吉尼亞州對墮胎廣告的管制違憲。*參見421 U.S. 809 （1975）.卷入這起案件的畢格羅（John·C·Bigelow）是弗吉尼亞大學的一份周報的主編，他刊載了紐約市的一家墮胎診所的廣告，而弗吉尼亞州法院稱這一行為違反了州一項禁止鼓勵他人墮胎的廣告的法律。主筆羅伊案的大法官布萊克門（Harry Andrew Blackmun）操刀法庭意見，第一次將商業(yè)言論納入了第一修正案的保護范圍中。在該判決中，他寫道：總體看來，廣告蘊含了對于多元化公眾具有潛在利益和價值的信息——不僅對于那些可能需要墮胎服務的讀者，而且包括那些對于墮胎問題或其他州的法律具有一般好奇或真正利益的人們，以及尋求弗吉尼亞州墮胎法改革的讀者。而且，進行廣告的墮胎活動符合憲法的利益?！虼?，在本案中，上訴人的第一修正案利益與一般公眾的憲法利益恰好重合。*同①。

接下來，布萊克門對雙面?zhèn)鲉伟复_立的傳統(tǒng)做出了限縮解釋， 他認為，雙面?zhèn)鲉伟覆脹Q并不意味著，—州對于商業(yè)言論的所有規(guī)制都不可能受到憲法上的挑戰(zhàn)；因為該案的適用范圍是有限的，即只有在作為“對于商業(yè)廣告的分發(fā)方式的合理調控”的意義上，弗州的法令才得以維持。布萊克門因此總結道，廣告的“商業(yè)方面”和“發(fā)行者的獲利動機”不能“否定第一修正案的所有保護”，亦即，如果一項活動是合法的，州就不能禁止關于它的廣告。

（二）作為公眾利益的商業(yè)言論

墮胎廣告案是最高法院第一次表明涉及到公眾關心的議題的商業(yè)言論，受第一修正案保護并對雙面?zhèn)鲉伟杆茉斓呐欣齻鹘y(tǒng)做出限縮解釋。然而，這種思路仍留有一個懸而未決的缺口，而這一缺口對商業(yè)言論的保護而言或許是致命性的：如果說，墮胎廣告是因其“表達”的內容或思想涉及到公共利益或憲法保護的權力，因此受到第一修正案的保護，那么“純粹的”商業(yè)言論是否在第一修正案的保護范圍內（事實上，如懷特大法官就將墮胎廣告案視為一起墮胎案而非商業(yè)言論的案子）？不回答這一問題，商業(yè)言論就永遠處在第一修正案的邊緣地帶。

從這個意義上說，1976年的弗吉尼亞藥業(yè)協會訴弗吉尼亞公民消費者委員會案（Virginia State Board of Pharmacy v.Virginia Citizens Consumer Council，以下簡稱“處方藥價格廣告案”）可謂商業(yè)言論保護史上里程碑式的案件。*參見425 U.S. 748 （1976）.該案最深遠的影響是，它闡明了不包含“思想”、只包含“商業(yè)信息”、只是一種信息傳播而根本不是一種表達的廣告，即所謂“純粹的”商業(yè)言論在何種意義上是與公共利益相關的。該案涉及弗吉尼亞州對處方藥品的價格廣告的一項禁令，該州的消費者團體認為州的此項禁令違反了第一修正案。州方則辯稱這一管制有助于保證藥品的職業(yè)標準，因此是合理的。

該案的判決依然由布萊克門大法官執(zhí)筆。他指出，本案不同于之前最高法院處理的商業(yè)言論案件之處在于，如果涉案的藥劑師們“……并不希望發(fā)表關于文化、哲學或者政治等方面的評論。他們也并不希望報道任何具有特定新聞價值的事實,或者是對于商業(yè)事務做出一般性的觀察。他們通過廣告所試圖傳達的觀念僅僅是‘我將以Y價格將X 處方藥品賣給你’。我們的問題是：這一交流是否完全處于第一修正案的保護范圍之外？”*同③。布萊克門首先分析了處于商業(yè)言論邊緣的兩種類型：勞資糾紛言論，和涉及重大公共議題（如墮胎）的言論，指出它們已經被納入第一修正案保護范圍，進而將問題引向商業(yè)言論的中心，即“純粹的商業(yè)言論”。在此，布萊克門衡量了兩種言論的價值，在他看來，即便做廣告的人純粹出于經濟利益，但并不能因此就剝奪了他受第一修正案保護的權利。因為“特定消費者在商業(yè)信息自由流通中的利益，即使不會超過，但也絕不會亞于他在重要的政治辯論中的利害得失?！?/p>

布萊克門何出此言？從判決來看，布萊克門并不否認商業(yè)言論相較于一般言論的特殊性——乏味、冗余，與其稱之為“言論”，倒不如說是“信息”來得更為準確。但在他看來，如果我們承認美國的制度基礎之一是一個以自由經濟為主導的經濟體系，那么大量的資源分配就將通過許許多多的個人經濟決策來付諸實現。因此，就這些決策的整體而言，它們明智、博識與否也就成了一項公共利益問題。那么，商業(yè)信息的自由流通自然便是不可或缺的。最重要的是，“第一修正案被認為主要是在民主政體中指導公眾進行決策的工具,而信息的自由流通也正服務于這一目標?！?同③。由此布萊克門判決弗吉尼亞州的此項禁令違憲。針對州聲稱這一法律是為了將廣告宣傳置于更為專業(yè)的標準下的辯解，布萊克門稱，州的這種說法實際上是聲稱如果人們“保持他們的無知”，他們會活得更好。

如果說在墮胎廣告案中，最高法院對商業(yè)言論的保護是將商業(yè)言論盡量與政治性言論掛鉤，模糊兩種言論的邊界，那么在處方藥價格廣告案中，布萊克門通過訴諸美國民眾在經濟領域的自治，使得商業(yè)言論徹底泛政治化，商業(yè)言論與政治性言論共享一個傳統(tǒng)——自治（self-government），這一處理實際將商業(yè)言論的保護置于了一個很高的位置，即只要商業(yè)言論不是虛假的（untruthful）、誤導性的（misleading），其便能得到第一修正案的保護。商業(yè)言論由此被區(qū)分為兩種：真實言論和虛假言論，而前者與受第一修保護的政治性言論等沒有什么不同，因而獲得了被絕對保護的地位。

三、絕對保護的基礎：“言論自由是絕對的”

不過，我們應當追問的一個問題或許是，商業(yè)言論是如何進入第一修正案的中心視野的？在1942年雙面?zhèn)鲉伟傅呐袥Q中，剛剛被羅斯福新政“規(guī)訓”過的最高法院毫不猶豫地將涉案的廣告定性為一種商業(yè)活動，然后交由“立法判斷”。那么，在20年后，對商業(yè)言論的保護何以又成為了值得重新審視的第一修正案問題？更重要的是，布萊克門一直試圖將商業(yè)言論與政治性言論掛鉤，將他們共同置于美國人民的自治傳統(tǒng)之上，以給予其絕對的保護，這種絕對主義的思路又是從何而來？

自布蘭代斯大法官那份宣稱公共討論是一種政治責任的附議之后，教育家、哲學家米克爾約翰（Alexander Meiklejohn）的兩篇文章堪稱“自治論”在此問題上最重要的文獻。他寫于1940年的《言論自由與自治的關系》，針對的是最高法院自1919年以來形成的、對第一修正案言論的“明顯且即刻的危險”（clear and present danger）的審查標準，這一標準產生于申克訴合眾國案（Schenck v. United States）中霍姆斯大法官的判決。*參見Alexander Meiklejohn,Free Speech and Its Relations to Self-government, The Lawbook Exchange, Ltd., 2011.米克爾約翰認為，“明顯且即刻的危險”這一標準的不足之處在于，它沒有搞清楚美國憲法涉及的言論有兩種，即“公言論”（public speech）和“私言論”（private speech）。所謂公言論就是與統(tǒng)治事務有關、代表人們參與自治過程的言論，私言論則是與上述事務無關的言論。米克爾約翰寫道：“第一修正案……保護的是我們統(tǒng)治者有關思想和交流的活動的自由”，而所謂“我們統(tǒng)治者”（we govern），在其語境下就是美國人民，全體美國人民就是自治的主體。在文章他舉新英格蘭議會的例子說明道，人們聚集在一起討論和決定各種公共議題，除了接受議事規(guī)程的調整外，其在議會中的任何發(fā)言都不受追究，只有這樣才能保證所有的意見都有被傾聽的機會，進行自治的人們才可以做出明智的決斷。換言之，美國人民的這一自治首先基于言論的自治這一形式。因此，在公言論領域不適用“明顯且即刻的危險”原則，公言論領域是一個“絕對”的領地，第一修正案所說的：“國會不得制定法律……剝奪言論自由……”，這里的言論不是所有的言論，而是跟自治有關的政治言論。如果國會制定了約束人民發(fā)表此類言論的法律，那么國會就是制定了一個自我否定的法律，因為國會的合法性就是來自人民的自治。

但做出如是界定后，隨之而來的問題就是：什么是政治言論？政治言論的范圍是什么？60年代后，美國與世界上其他各個國家一樣，陷入了一場“文化戰(zhàn)爭”中，種族、女人、反戰(zhàn)統(tǒng)統(tǒng)變成了懸而未議的問題。那么，與這些議題有關的哲學、歷史、文化等等這些所有言論到底算不算在政治言論里？在1960年的“言論自由是絕對的”一文中，米克爾約翰對這一爭議做出了表態(tài)。*參見Alexander Meiklejohn, The First Amendment Is an Absolute, The Supreme Court Review, Vol. 1961 （1961）, pp. 245-266.米克爾約翰認為，“投票”是一個自治的公民對于公共議題做出判斷的正式表達形式，但一個合格的公民顯然應當在投票前對所涉公共議題有所理解，才能真正通過投票表達自己的意見，從而實現自治。因此，哲學、藝術、文學等等所有這些言論對塑造一個公民的政治認同都是有用的，都能使美國民眾更好地成長為能合格地行使自治權的公民，所以這些也算政治言論。甚至不僅言論，那些“在人類的交流活動中，還有許多思想和表達形式有助于增益投票者的知識、智慧和對于人類價值的關懷，有助于增進他們做出明智、客觀判斷的能力。這些活動的自由也是不可限制的?！边@樣一來，第一修正案保護的“言論”就變得無所不包了。

在米克爾約翰寫下這篇文章4年后，也就是在《民權法案》（Civil Rights Act of 1964）通過的同年，最高法院判決了著名的《紐約時報》訴沙利文案（New York Times v. Sullivian，以下簡稱“《紐約時報》案”）。*參見376 U.S.254 （1964）.在這一案件中，大法官們面對的一個問題是，根據1942年雙面?zhèn)鲉伟复_立的商業(yè)言論保護原理，本案中涉及廣告是否不受憲法保護？撰寫法庭意見的自由派大法官布倫南（William J.Brennan）否定了這一思路，他指出在本案，言論盡管采用了商業(yè)廣告形式，但完全是政治言論，“它傳播信息，表達意見，陳述委屈，抗議所謂的權力濫用，為某種運動尋求財政支持，而該運動的存在和目標是屬于最高公共利益范圍內的事務。就本案關注事項而言，紐約時報為刊登廣告而收費屬無關緊要的枝節(jié)，如同出售報紙和書籍而收費一樣。”他進而寫道：“如果我們在此作出其他任何結論，都將阻懾報紙，使它們存有畏懼，不敢刊登此類廣告，這會關閉一個本可用來傳遞信息和意見的渠道——對于那些不屬出版界業(yè)內人士的人來說，對于那些不能接近出版設施，卻又需要行使言論自由權利的人來說，這是一條重要渠道。第一修正案致力確?！畞碓床煌蛯α⒌男畔⒛艿玫阶顬閺V泛和最大可能的傳播’，（關閉言論渠道）就是桎梏第一修正案，使之無從發(fā)力。為了避免給表達自由造成上述障礙，我們裁定：如果（被上訴人）所稱誹謗言論本應受到憲法保護，決不應由于這些言論的發(fā)表采取了付費廣告的形式就失去這一保護。”*同②。

《紐約時報》案第一次明確廣告因其內容所包含的思想而受第一修正案保護。廣告本身只是一個媒介，重要的是其承載的思想，它是作為對一種意見的表達，作為“我們統(tǒng)治者有關思想和交流的活動”（米克爾約翰語）而存在。這一思路可以說完全貫徹了米克爾約翰文章的觀點，10年后，最高法院幾乎以同樣的思路判決了墮胎廣告案，從此，廣告終于變成了“言論”。

四、商業(yè)言論的保護限度：四步分析標準

在1980年的中央哈德森電氣公司訴紐約公共服務委員會案（Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York）中，鮑威爾的判決將最高法院對商業(yè)言論的保護徹底往后拉了一步。*參見447 U.S. 557 （1980）.在該案中，最高法院判決紐約州公共服務委員會的一項限制促進電力適用的廣告的管制違憲。在該判決中，鮑威爾首先指出，1970年代的先例承認商業(yè)言論與其他類型的言論之間存在“常識性差異”（commonsense differences）。而這一“差異”便是商業(yè)言論涉及商業(yè)貿易，后者屬于傳統(tǒng)州管制的領域。因此，對商業(yè)言論的保護相比其他言論而言較低，這一保護的強度同時取決于商業(yè)言論這種表達自身的特征和管制商業(yè)言論所要實現的政府利益。鮑威爾由此指出，對商業(yè)言論的管制存在兩種不同程度的審查：對虛假、誤導性言論的管制，法院的審查比較寬松；對真實、沒有誤導性、與合法行為相關的商業(yè)言論，政府如果加以管制，必須經受法院對其管制行為的審查。

根據鮑威爾的判決，這一審查首先要求政府在這一管制中存在實質的利益，政府管制的手段與實現該利益應當是相稱的，而在實現政府利益的過程中，對商業(yè)言論的限制必須十分謹慎。為實現上述要求，鮑威爾設立了兩項判斷標準：第一，這一管束必須直接推進了政府的利益；第二，為了實現政府利益而對商業(yè)言論進行的管制必須盡可能的小。

鮑威爾用這兩個標準衡量1970年代以來最高法院在商業(yè)言論問題上的一系列判決，而將這些判決重新置于了他新確立的這一標準中，他由此得出結論說，在法院自20世紀70年代以來的一系列關于商業(yè)言論的判決中，一個四步分析標準逐漸形成。這一標準是：

（1）涉案的商業(yè)言論是沒有誤導性的、合法的，即該言論是處于第一修正案的保護范圍內。

（2）州的利益是“實質”的。

（3）州對該言論的管制能直接促進其所聲稱的利益。

（4）這一管制必須盡可能的小/有限。

為商業(yè)言論的絕對保護奠定基準的布萊克門大法官雖然贊同法庭意見的判決結果，但在附議中對鮑威爾確立的這一新標準展開了嚴厲的批評。布萊克門認為，盡管四步分析標準處理的只是商業(yè)言論管制的問題，但這類“通過將公眾置于無知之地來實現自己的目標”的管制已經侵犯了第一修正案的核心價值——“表達”（expression）。 換言之，布萊克門和鮑威爾圍繞對商業(yè)言論的保護程度展開的爭論，大致可以還原為對如下問題的爭論：商業(yè)言論所具有的、與其他類型的言論區(qū)別開來的特性到底是什么？商業(yè)言論到底是一種什么性質的行為，它更多地是一種“言論”，還是“貿易行為”？對這一問題的不同回答決定了商業(yè)言論在第一修正案保護的諸言論的譜系中，究竟是不是一種“低價值的言論”，進而法院對加于商業(yè)言論之上的政府管制，要適用何種程度的審查。

五、言論即利益：商業(yè)言論的第二次“絕對保護”

對布萊克門和鮑威爾在最高法院的那些保守派大法官同事而言，上述問題似乎并不是那么難以回答：商業(yè)言論當然是一種貿易行為，但它是與州對經濟的管轄權密切相關的貿易行為。這樣一來，商業(yè)言論所引發(fā)的爭議就不僅關乎第一修正案，還同時在第X修正案的意義上具有了憲法意涵。隨著斯圖爾特和伯格兩位自由派大法官相繼離任，奧康納和斯卡利亞兩位保守派大法官進駐最高法院，保守派在最高法院內部逐漸轉為攻勢。在商業(yè)言論問題上，他們也不再像過去那樣對四步分析標準一概采取抵制態(tài)度；相反，他們通過對幾個重要案件的判決，將該標準從一個嚴格審查標準改造成一個有彈性的標準，從而對州權實現了擴張。*如在1986年的波多黎各旅店協會訴波多黎各旅游局案（Posadas de Puerto Rico Ass. v. Tourism Co. of PR）中，保守派大法官們首次運用四步分析法，以一個5:4的判決否決商業(yè)言論的保護訴求。在對上述人的一條抗辯理由的回應中，倫奎斯特大法官指出，州有權州政府有權管制賭場這一“較大的權力”顯然包含了州政府管制賭場投放的廣告這一“較小的權力”。參見478 U.S. 328. 而在1989年的紐約州立大學董事會訴福克斯案（Board of Trustees of State University of New York v. Fox）中，斯卡利亞大法官則重新定義了四步分析法的最后一個環(huán)節(jié)。他指出，只要政府所欲圖達到的目的和其采用的手段相匹配即可，政府在諸多管制手段之中具有合理選擇的權利, 而非必須選擇最低限度的管制手段。通過這一修正，州權獲得了更多的活動空間。參見492 U. S. 469.

其次，國家審計人員應轉變傳統(tǒng)的思維定勢，在實施審計時，不能就事論事，而是應通過審計發(fā)現潛在的風險因素，保持合理的職業(yè)謹慎，進行理性的、科學的風險評估與應對，以便將危害國家經濟安全的風險降低到可以接受的程度。

然而，“事情正在起變化”。從1994年到2005年，保守派占得了最高法院的多數席位，隨著倫奎斯特（willian Rehnguist）升任首席大法官，最高法院徹底奠定其保守主義的基調。但保守派大法官內部對商業(yè)言論的態(tài)度反倒出現了更為激進的變化，要求給予商業(yè)言論絕對保護的聲音甚囂塵上。正如憲法學者圖示奈特（Mark Tushnet）在作于2004年的《分裂的法院》一書中所言，“如今保守派大法官們認為言論必須得到第一修正案絕對的保護而不能容忍任何例外，而他們的自由派同事們認為有關第一修正案的案子牽涉到許多要考慮的事實，因此必須仔細地平衡和審視每個事實?！?參見Mark Tushnet, A Court Divided: The Rehnquist Court and the Future of Constitutional Law,W. W. Norton & Company, 2004,p.302.這一激進立場的代表便是托馬斯（charence Thomas）大法官。自著名的44酒類市場公司訴羅德島州案（44 Liquormart Inc.v.Rhode lshand,以下簡稱“酒品價格廣告案”）開始，托馬斯在幾個涉及商業(yè)言論保護的案子中都表達了他對四步分析標準的不滿；*參見517 U.S. 484 （1994）. 在這個看似一致的9:0的判決中，卻沒能形成5票的法庭意見，而只有多數意見，針對該案法庭一共出現了三份意見書。在該案中，兩派大法官仍以1986年的Posadas de Puerto Rico Ass. v. Tourism Co. of PR案為主要先例，將火力集中在圍繞州權伸縮展開的攻防上。但以托馬斯大法官為代表的保守派新觀點已開始凸顯。參見478 U.S. 328 （1986）.在2001年的羅瑞拉德煙草公司訴瑞麗案（Lorillard Tobacco v. Reill，以下簡稱“煙草廣告案”）中，托馬斯在其撰寫的附議中第一次完整闡釋了其對商業(yè)言論的絕對保護的法理學。*參見533 U.S. 525 （2001）.

煙草廣告案涉及到兩項對香煙廣告的禁令是否違憲，一項是禁止在距離公共休閑場所與學校一千英尺的區(qū)域內設立煙草產品的戶外廣告，另一項管制禁止在銷售香煙的地區(qū)以低于五英尺的高度打廣告。法院以一個5:4的判決推翻了這兩項禁令，這是一份基本按意識形態(tài)站隊的判決，奧康納代表法院多數撰寫了法庭意見，斯蒂文斯代表三位自由派大法官和蘇特遞交異議，托馬斯又單獨撰寫了一份意見。在這份意見中，托馬斯試圖討論一直以來困擾商業(yè)言論保護的兩個基本問題：商業(yè)言論與非商業(yè)言論到底有沒有區(qū)別？或說，商業(yè)言論是不是一種較低價值的言論？以及，對商業(yè)言論的管制因此應給予何種程度的審查？

在意見的開始，托馬斯就指出，任何試圖通過管束言論（truthful speech）的方式管束其所傳達的思想（the ideas it conveys）的政府管制，都應當對其進行嚴格審查，無論這一言論是不是被稱為“商業(yè)言論”。 他將70年代以來圍繞商業(yè)言論保護的一系列爭論一筆帶過，指出從1976年弗吉尼亞處方藥案法院開始保護商業(yè)言論起，從此商業(yè)言論的保護程度一直含混不清，這一含混性被集中體現在Hudson標準的一系列適用上。

托馬斯認為，“商業(yè)”言論比“非商業(yè)”言論所包含的價值要低這種說法從來沒有任何哲學或歷史基礎，想要清晰的區(qū)分這兩種言論是根本不可能的。而任何宣傳為了實現政府的某些利益而管束表達，將民眾置于無知之地的政府管制，都要接受嚴格審查，無論這一管制的對象是不是“商業(yè)”言論。

托馬斯承認，有些言論——如商業(yè)言論——受第一修正案的保護程度要比其他言論低；但他同時堅持，這并不意味著政府在這些領域就可以為所欲為。在他看來，“言論在這些領域內，是因其內容在憲法上受到禁止，所以才可施加管制。這和第一修正案也是一致的。”*同④。換言之，即便某類言論受憲法保護程度較低，政府也不能出于與該類言論之特征無關的原因，對其內容加以歧視。

托馬斯也承認，商業(yè)言論的特性（“因其散播者而更易加以核實”，“并不會因‘恰當的管制而凍結’”）要求其必須滿足特定的形式，包含特定的附加信息、警告和免責聲明，以免對消費者造成迷惑。政府可以出于這種理由對商業(yè)言論加以管束，但除此之外，如果州禁止一種真實的、沒有誤導性的商業(yè)信息的傳播而不是出于保護商業(yè)貿易活動的正常進行這一目的，那么，沒有理由不對該管制施以嚴格審查。在托馬斯看來，無論聯邦擁有怎樣的權力來管制商業(yè)言論，或許都無法使用這種權力去限制商業(yè)言論的內容。*同④。在附議中，托馬斯接連推翻了州訴稱管制是為了保護兒童的利益和管制針對的是非法貿易行為（向兒童兜售香煙）這兩條規(guī)避法院對管制的嚴格審查的理由，最后總結道，只有且僅當管制是涉及重要且正當的國家利益（compelling government interest）時，管制才是被允許的，否則一切管制都要接受嚴格審查。

早在1994年酒品價格廣告案的判決中，托馬斯就非常準確地抓住了商業(yè)言論的雙重屬性帶來的問題：只要承認商業(yè)言論存在不同于其他言論的“常識性差異”，政府就永遠都可能對商業(yè)言論加以管制。于是，他拋棄了自己20世紀90年代試圖將商業(yè)言論保護回歸到1976年處方藥價格廣告案那個非常高的保護程度的努力，重新選擇了另一種更為絕對的論證思路，這就是認為所有的表達（包括商業(yè)信息中）都包含了思想。借助這一思路，商業(yè)言論與非商業(yè)言論（主要是政治言論）之間難以抹煞的差異導致的，對商業(yè)言論究竟是否應當給予絕對保護的爭論就徹底消解掉了：無論是商業(yè)言論還是非商業(yè)言論，其被保護都是因為其包含了一種思想，而法院所要做得就是保證這些思想在“思想市場”上暢通無礙地自由競爭，不到最后關頭，政府應當放任思想市場自我調節(jié)那些虛假和誤導性言論，而不是由自己來調控。

在這里，我們似乎又一次看到了80多年前霍姆斯大法官關于思想市場與言論自由的那份著名判詞，只不過在托馬斯手里，言論不再是作為思想的傳播途徑存在，而是作為特定利益的發(fā)聲筒而存在，或者更絕對一點說，所謂“思想”無非是對特定利益的認知而已。因此，無論何種言論，最終都不過是對某種利益的主張，至于這個利益是公益、商益抑或其它，并不妨礙它作為一種表達從而應當受到保護的本質。于是，在糾纏了將近半個世紀后，在托馬斯筆下，商業(yè)言論的后一種屬性（speech）終于不再和前一種屬性（commercial）對抗，而是被后者“靈魂附體”了。

六、絕對保護的基礎重置：兩種共和黨人和“大公司的憲法”*Mark Tushnet, A Court Divided: The Rehnquist Court and the Future of Constitutional Law,"Big Business's Constitution", W. W. Norton & Company, 2004, pp.302-318.

隨著以托馬斯大法官為代表的商業(yè)言論保護激進派異軍突起，保守派在此問題上的立場也日益分化：斯卡利亞和肯尼迪兩位保守派大法官在一系列案子的附議中也表示四步分析標準已經無法對商業(yè)言論給予足夠的保護，而如倫奎斯特等保守派大法官出于保護傳統(tǒng)的州權的考慮，更愿意維系承認州存在重大利益的四步分析標準。進入21世紀以來最高法院接連判了兩起商業(yè)言論的案子，即前述煙草廣告案和2002年的湯普森訴西部諸州醫(yī)療中心案（Thompson v. Western States Medical Center），兩起案子涉及的都是共和黨在經濟上的利益所在（煙草和合成藥），都是以5：4的結果判決對涉案商業(yè)言論的管制為違憲，保守派與自由派基本按意識形態(tài)站隊，但兩次都各有一名保守派大法官投反對票（蘇特和倫奎斯特）。*參見535 U.S. 357 （2002）.兩起案子的法庭意見主筆都是奧康納（Sandra Day O′Connor）大法官，她依然堅持了其自1994年酒品價格廣告案以來比較中庸的思路：一方面將Hudson案操作成一個更加嚴格的審查標準，另一方面抵住了更加右傾的托馬斯等大法官的壓力，勉力維持住了四步分析標準。

保守派大法官為何會陷入分歧？或者說為什么托馬斯等保守派大法官會轉而追求一種自由派從20世紀60年代以來孜孜以求的目標：給商業(yè)言論以絕對的保護？如果跳出商業(yè)言論的視野，我們會發(fā)現保守派主導的倫奎斯特法院自形成以來，在一系列事關當代共和黨根基的社會議題如墮胎、同性戀、平等保護上都舉步維艱，共和黨大法官們的分歧看起來并非是個人意見的相異，而更像是兩種派性、立場的沖突?；卮疬@一問題，我們必須在更廣泛的意義上討論保守派或者說共和黨從20世紀50年代以來逐漸形成的“兩種共和黨人”問題。

兩種共和黨人可以在比較粗略的框架內區(qū)分為“經濟保守派”和“道德文化保守派”，前者是更為傳統(tǒng)的保守派的形象，在經濟上堅持自由市場和小政府，而占據當代美國保守主義意識形態(tài)主流的則是作為對20世紀60年代“文化戰(zhàn)爭”反彈而發(fā)展起來的“道德文化保守派”，這兩種保守派在共和黨的旗幟下走到一起，但實際上卻難以調和，兩派因此更多地只是出于政治策略的聯姻。而從二戰(zhàn)后到20世紀80年代中期，共和黨逐漸執(zhí)掌美國政壇，美國政治出現有史以來的最大變化，即保守主義成為美國社會的主流意識形態(tài)，自由主義在美國則已經成為處于守勢的意識形態(tài)。但這一意識形態(tài)的轉變同時包括兩層含義：在經濟上“市場自由放任”的新自由主義經濟學學說壓倒了從20世紀30年代開始主導美國的“新政自由主義”；而“道德文化保守主義”則逐漸成為美國政治和社會上的主流意識形態(tài)。*參見甘陽：《政治哲人施特勞斯——古典保守主義政治哲學的復興》，載列奧·施特勞斯：《自然權利與歷史》，彭剛譯，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第41-46頁。保守主義這兩種在不同層面的意識形態(tài)擴張由此塑造了當代共和黨人可能具有的三種特質：市場自由放任，聯邦主義，道德文化保守。這三種特質并不兼顧甚至彼此并不相容，從階級上看，前者主要是共和黨上層，持后兩種立場的則更多是中低收入階層的選民；從地域上看，前者主要集中在美國東北部傳統(tǒng)共和黨的陣地——重工業(yè)城市和華爾街，后兩者則分布在南方各州；而在價值觀上，前者雖然也支持“家庭、工作和鄰里”等社群價值，認為“社群的規(guī)范”應當高于諸如性行為、色情和青年教育等議題，但當傳統(tǒng)社區(qū)的需求與自由市場的需求相沖突的時候，這些人就變成了堅定的個人主義者。*參見E.J Dionne, Jr.,Why American Hate Politics, Simon & Schuster, 2004, pp.14.這就使得共和黨內部逐漸分化成不同的陣營。

從20世紀80年代里根政府開始，商品市場如今已經完成了從政府管制到自由放任的轉變，商業(yè)言論身上的金錢味道越來越濃，與傳統(tǒng)共和黨人利益密切相關的大公司，尤其是煙草、制藥、軍工等大公司急切地想把自己在經濟上的優(yōu)勢轉化為在政治上的優(yōu)勢，打破對自由市場的一切桎梏。于是上述共和黨人內部的分裂反映到最高法院的6名保守派大法官內，便呈現出這樣的情景：以托馬斯、斯卡利亞為代表的“死硬的保守派”急切地想推進保守派在這方面的利益，推翻四步分析標準對商業(yè)言論施加的最后限制，而對傳統(tǒng)共和黨人更為關心的聯邦主義問題不甚熱心。正如斯卡利亞說過的那樣，有時候聯邦權力也是個好東西，例如它可以限制州批準那些干涉“自由市場”的經濟管制的通過。而如倫奎斯特這般自20世紀70年代便供職于最高法院，一直試圖通過擴張州權與激進能動的自由派對抗的大法官，必然是一個聯邦論者，但他畢竟代表了被戈德華特和里根改造過的那種現代共和黨人，對州權的伸張出發(fā)點更多地還是處于道德文化的考慮，這一點上他和奧康納們又有不同。而奧康納、肯尼迪和蘇特則代表了更為傳統(tǒng)的共和黨人，他們更關心削減聯邦政府的規(guī)模和約束政府對經濟的規(guī)制，反對新政以來國家干預州經濟的種種“大政府”措施，在這一點上他們與托馬斯們利益一致，但他們傳統(tǒng)上同樣又是聯邦主義者，贊成州為了其轄下居民的人身安全與福利而限制過于粗暴的市場邏輯和“合法但有害”（truth but harmful）的貿易活動，因此當自由市場已經不再是傳統(tǒng)意義上在州范圍內自生自發(fā)、甚至帶有倫理意涵的那種小市場，而是在全球范圍內展開資本競爭的史無前例的大市場時，當大公司的利益開始挑戰(zhàn)傳統(tǒng)上屬于州的治安權時，他們就陷入了兩難的境地。

七、余論

如上所言，商業(yè)言論的兩種屬性之間的張力，使得它始終難以完全取悅美國政治兩派中的任何一派。在倫奎斯特法院末期，四步分析標準這一基于言論區(qū)分的有限保護已經越來越難以為繼，在2003年的耐克公司訴卡斯基案（Nike v. Kasky）中，面對“大公司發(fā)表在公共媒體上的公開信是不是商業(yè)言論”，進而是受第一修正案的絕對保護還是商業(yè)言論的有限保護這一問題，撰寫多數意見的三名自由派大法官束手無策，最后只能選擇回避對該言論的定性。保守派大法官中，奧康納和肯尼迪遞交異議，而附議多數意見的3名保守派則未提交任何意見。*參見539 U.S. 654 （2003）. 當然，著眼未來，本案的關鍵之處或許并不在于“什么是言論”，而是“言說者是誰”。參見秦前紅、陳道英：《公司法人的言論自由——美國言論自由研究領域中的新課題》，載《法商研究》2005年第3期。該案似乎預示著，從20世紀70年代開始，自由派首創(chuàng)的、基于商業(yè)言論和非商業(yè)言論區(qū)分的一系列商業(yè)言論保護學說正在走進死胡同。

倫奎斯特之后，羅伯茨首席大法官（John G. Roberts Jr）執(zhí)掌最高法院，而此時，奧康納業(yè)已退休，如今的最高法院內部已經再沒有能周旋于兩派之間的“溫和的共和黨人”（Moderate Republican）了。羅伯茨法院的一系列動作已經毫不掩飾地向眾人宣示，最高法院內的五名保守派要繼續(xù)推動法院向右轉。在最近的一篇文章中，《紐約時報》的“駐院記者”亞當·里普塔克（Adam Liptak）指出羅伯茨法院“對判決涉及商業(yè)問題的案子越來越感興趣”。*參見Adam Liptak, Justices Offer Receptive Ear to Business Interests, http://www.nytimes.com/2010/12/19/us/19roberts.html?_r=2&partner=rssnyt&emc=rss. 2015年1月18日最后一次訪問。而一份來自芝加哥大學等院校的法學、政治學和經濟學教授的聯合數據調查顯示，在過去的五個庭期里，羅伯茨法院處理的涉及商業(yè)問題的案件在其處理的所有案件中所占比重達到了27%，這比倫奎斯特法院的最后5個庭期高了6個百分點。并且，在羅伯茨法院判決的這類商業(yè)案件中，大公司獲勝的比率達到了61%；相比之下，倫奎斯特法院的相應比率只有46%。*參見Lee Epstein, William M. Landes & Richard A. Posner, Is the Roberts Court Pro-Business?, http://epstein.law.northwestern.edu/research/RobertsBusiness.pdf. 2015年1月18日最后一次訪問。當然，數據無法完全反映法院處理此類案件的事實考量，但羅伯茨法院的判決越來越偏向大公司的利益已經是個不爭的事實。在這一背景下，對商業(yè)言論的保護是否會完全右轉，如20世紀70年代那樣走向一種絕對的保護？在新的此類案件進入最高法院前，我們尚不敢下此斷言，但從最高法院處理競選資金等問題上的表現看，這將會是必然的趨勢。*參見左亦魯：《錢能講話？》載強世功編：《政治與法律評論》（第一輯），北京大學出版社2010年版，第270-287頁。

然而這并非最重要的問題。自20世紀60年代的“文化戰(zhàn)爭”時期，自由派大法官們將一系列不是言論的“言論”變成言論后，最高法院看起來又要在即將掀起的這場第二次言論自由絕對保護的風暴中走向分裂。柏克曾說過，“言論自由是民主制度的核心”， 然而在兩派大法官圍繞言論自由問題的一次次斗爭中，我們卻并沒有看到美國民主制度的主體——“我們人民”（we the people）發(fā)出任何能影響自己生活的聲音，他們更像是風暴中的枯葉，被一次次地卷起吹落。美國著名的政治學學者羅伯特·達爾（Robert·Dahl）在1957年的一篇文章中寫道，如果最高法院真在一定程度上被視為民意的代言的話，那么它的分裂就意味著美國民意的分裂。因此，陷入泥潭的或許已不僅僅是最高法院，還包括美國的民主制度。*RA Dahl, The Concept of Power, Behavioral Science, Vol. 2, pp.201-215.

自20世紀60年代以來，美國民主已經不再是“尋求解決辦法的政治”，不再尋求多種政治力量的整合，而是日益走向“兩極化（polarization）”，自由派和保守派的中上層一次又一次地提起對同一批引起分裂的議題進行沒完沒了的隔空拳擊，最終使選民對自己政黨、對自己的政府越來越疏離，越來越“憎恨政治”*參見E.J Dionne, Jr., Why American Hate Politics, “introduction”, Simon & Schuster, 2004.。 或許正像前文提到的圖示奈特那本《分裂的法院》（A Court Divided）標題所暗示的，隨著司法過程通過違憲審查逐漸蠶食政治過程，政治過程又通過大法官提名逐漸滲透進司法過程，今日美國或許已經像內戰(zhàn)前夜那樣，又一次處在了“分裂之家”（A House Divided）的邊緣。然而對越來越游離于政治過程和憲法決策的過程之外的“沉默的大多數”選民而言，更為重要的或許是盡快搞清楚一個最根本卻也非常難以回答的問題：究竟是誰在統(tǒng)治美國？“我們人民”的美國究竟往哪里去？畢竟，當下我們看不到又一個“林肯”出現的可能，他們能依靠的，只有他們自己。

[責任編輯：魏治勛 王德福]

Subject:Speech, or Interest？——a spectum of American constitutional protecting for commercial speech

Author & unit:LI Yida（Law School,Tsinghua University,Beijing 100084,China）

In the realm of American Constitution, while the First Amendment protects political speech in term to its social public welfare, the protection for the low value speech such as hate speech and libelous speech is limited, and the same applies to the commercial speech for its subsidiary position in the whole commercial system. Yet, by the clamor of the civil rights movement since 1960's and the resurgence of conservatism at the start of the century, there were two claims for the absolute protection for business speech in the Supreme Court.The intention of the absolute claims is to protect the individual freedom of different speeches more equally, and promote public interest. But the commercial speech is naturally affinitive with economic activity. Money could hardly get effective restrictions on the validity of speech, and thus, exacerbate the inequalities among different value positions. Even more important, the swing of the Supreme Court between the liberalism and the conservatism leaded to the judicial decision gradually eroded democratic politics, and the majority slipped into obscurity.

American Constitution; free speech; low value speech; commerical speech; absolutely protection

2015-07-06

李一達（1987-），男，山東莒縣人，清華大學法學院2013級法理學博士研究生，研究方向：法理學、憲法學。

D90

A

1009-8003（2015）05-0152-09