王威權

（安徽大學法學院，安徽合肥230601）

淺析特殊防衛(wèi)制度的價值選擇

王威權

（安徽大學法學院，安徽合肥230601）

設計一個法律制度必須考慮到社會秩序的穩(wěn)定性和個人權利保障這兩個因素。二者在法律實踐中的抉擇也反應在一項法律制度的構建中。從特殊防衛(wèi)的立法背景、價值取向和立法評價的分析我們可以看出確立特殊防衛(wèi)的價值選擇即特殊防衛(wèi)是社會秩序穩(wěn)定和公民利益保障在面臨現實狀況時的一種“相對合理”的選擇，是為了解決法理和實踐在合理性方面沖突的一種制度構建。

特殊防衛(wèi)；合理性；立法價值

一、特殊防衛(wèi)的立法背景

我國在1979年之前的刑事立法當中并沒有對正當防衛(wèi)做出明確的規(guī)定，直到1979年出臺的刑法典中才出現了正當防衛(wèi)的條文。也即是在79年刑法剛剛頒布不久，我國就開展了一次具有中國特色的清理犯罪行為的活動，即嚴打。也正因為此次嚴打，暴露了我國司法實踐在正當防衛(wèi)條款上的認識錯誤和偏差。部分司法工作人員不能夠很好的把握對于正當防衛(wèi)和非正當防衛(wèi)行為之間的理解和裁量。因此，造成了很多可以按正當防衛(wèi)處理的案件沒有得到正確地處理，使當事人蒙受了較大的冤屈。也正因為此種不正確的法律運用導致了公民與不法犯罪的斗爭積極性有所下降。那么，為了糾正這一司法實踐和立法之間銜接的不足，在1997年刑法的修改過程中，就有專家和學者指出了要增加特殊防衛(wèi)條款，其理由就在于不法侵害不僅具有預謀性，其還具有一定的緊迫性，防衛(wèi)人是在毫無準備的情況下被侵害的，此時的防衛(wèi)人在心理上是高度緊張的。因此，應當將不需要負刑事責任的正當防衛(wèi)行為以法律的形式加以明確。對于正當防衛(wèi)的限制條款既不可以規(guī)定過多也不可以過于寬泛。因為，嚴格的司法限制會導致公民與犯罪活動作斗爭的積極性下降，而過于寬松的限制又會助長公民的報復心理，不利于社會的安定團結，也不符合正當防衛(wèi)的立法初衷。下文我們通過對特殊防衛(wèi)的立法評價和價值選擇兩方面分析，并借鑒相對合理主義，來審視特殊防衛(wèi)制度。

二、特殊防衛(wèi)的立法評價

（一）保留說

一些學者對特殊防衛(wèi)的設立持肯定態(tài)度，主要以下兩個方面進行闡述：

1、人類學依據

首先，自衛(wèi)屬于是人類的一種本能，特別是在人們遇到緊急危險，危及生命安全時，特殊防衛(wèi)正好體現了這種本能。恰如孟德斯鳩所言：“在自衛(wèi)的時候，我有殺人的權利，因為我的生命對我來說，猶如攻擊我的人的生命對他來說一樣。只有在緊急情況下，如果等待法律的援助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛(wèi)權利。”［1］從正當防衛(wèi)的角度來看，人們遇到危險時所采取的防衛(wèi)程度應當與所受到的侵害程度成正比，否則會構成刑法上的防衛(wèi)過當，這是屬于正常的本能反應。那么，在防衛(wèi)人的生命安全受到危及時，若不行使有效的手段就會導致防衛(wèi)人本身受到生命威脅，人的本能在此時會出現過激的反應，也應當是屬于正常的現象。因而，特殊防衛(wèi)制度的成立是合理的。

2、社會依據

特殊防衛(wèi)權是一種以“惡”制惡的立法，是以犧牲少數犯罪行為人的個人權益來維護整個社會群體的長遠利益的一種法律構建。因為1979年刑法典中的正當防衛(wèi)條款在司法實踐中缺乏可操作性，不能很好地遏制犯罪的發(fā)生。不僅導致了犯罪活動尤其是暴力犯罪活動的增長，嚴重威脅了人民群眾的人身和財產安全。并且，不正確的司法適用打擊了公民與犯罪活動進行斗爭的積極性。因此，設立特殊防衛(wèi)是一種對社會需求的回應。

3、法理依據

法律是一種特殊的社會規(guī)范，它是由國家制定和認可的并且有著國家強制力作為其后盾。法律可以通過對人們的權利義務關系進行確定從而對人們的社會行為進行調整。當人們的合法權益不能夠得到有效保證，對法律所明確的義務不能夠履行時，法律就開始發(fā)揮其調整作用，以規(guī)范人們的行為。所以。在公民的合法權益受到侵害時，法律也即公力救濟會對公民所受到的損害進行救濟。人們合法權益受到侵害時一般情況下會選擇公力救濟，但是，公力救濟也不是萬能的，它需要私力救濟來彌補其不及時的缺點。因此，在緊急情況下，公力救濟無法及時救濟時，法律也賦予了公民進行自己救濟的權利，維護自己的合法權益。這是立法的初衷，而特殊防衛(wèi)制度恰恰體現了這一初衷，是應當予以肯定而不應該廢除的。

（二）廢除說

一些學者對特殊防衛(wèi)的立法持否定態(tài)度，主要從以下幾個方面進行闡述：

1、認為刑罰權就是專屬于國家的，任何未經法律賦予權力的個人或者組織不可以行使刑罰權。特殊防衛(wèi)的建立是公權力刑罰權向私權利的一種不當轉移。而此類不當轉移會對由國家統(tǒng)一行使刑罰權這一原則產生一定程度的破壞，不利于刑法的價值公正。

2、認為刑法既是保護公民利益的有利武器也是保障侵害人權益的有利武器，二者是相統(tǒng)一的。但是，在特殊防衛(wèi)的情況下則將天平傾向了防衛(wèi)人的利益保護，這是對侵害人權益的忽視。此種法律規(guī)定會導致防衛(wèi)權的濫用，助長公民的報復心理，從而不利于社會的安定和諧。雖然，進行特殊防衛(wèi)的公民和國家的刑罰權都是對犯罪行為的遏制。但是相比于國家程序對犯罪行為的處理來說，很明顯國家程序是更為合理的，不帶有情緒化，保證了刑法的價值公正。

3、認為特殊防衛(wèi)的設立是某種程度上對正當防衛(wèi)限度的一種否定。從正當防衛(wèi)的角度看，其防衛(wèi)行為是具有一定限度的，這也是法律所規(guī)定，公眾所認可的。而特殊防衛(wèi)則在一定程度上破壞了這個一般的認識，確立了一種特殊的存在。特殊防衛(wèi)也是防衛(wèi)行為，就應當受到防衛(wèi)行為限度的限制。那么顯然，特殊防衛(wèi)突破了這一限制，是一種對正當防衛(wèi)的否定。

三、特殊防衛(wèi)的價值選擇

國家權力對于個人權利的干涉程度是一項法律建構中所必須考慮的問題。衡量一個法律制度的合理性需要看法律對于社會秩序的穩(wěn)定和個人權利的保障是否處于平衡狀態(tài)，即相對合理的狀態(tài)。

（一）相對合理主義

相對合理主義是由龍宗智提出來的一個觀點，該觀點是建立在法理合理性和實踐合理性的矛盾之上的。在他的“論司法改革中的相對主義”這篇文章中進行了詳細的闡述。在該文章中他不僅指出了相對合理主義的理論前提和價值預設，而且還分析了公理性原則和普適性原則的相對原因。其中比較相對合理的思想的主旨即是：在目前的情況下，具有現實合理性的方式才是制度改造的適當方式。因此，法治推進和司法改革只能采取一種漸進的、逐步改良的方式，反映在改革思想上，即為“相對合理主義”。以及“在特定條件的無論是程序操作還是制度改革，都只能追求相對合理。如果不注意實際條件和多種復雜因素的制約而去追求理性化，不僅難以奏效，反而還可能因為完全破壞了有序化狀態(tài)而使情況更糟?！?/p>

（二）特殊防衛(wèi)的價值取向

1、對公民正當權利的有效保護

社會能夠穩(wěn)定的重要因素就是公民正當權利的實現。刑法具有保護和保障功能，特殊防衛(wèi)權是刑法保護公民權利的一種表現，也是刑法在侵害人人權和防衛(wèi)人權利之間的一種選擇。

2、對犯罪活動的有效遏制

法律具有預防功能，而預防功能中可以分為一般預防和特殊預防。一般預防是普遍，特殊預防是個別。一般預防主要針對的是潛在的犯罪行為的威懾力。特殊預防則是針對具體的個別的犯罪人。特殊防衛(wèi)強調的就是防衛(wèi)人對侵害人所造成的損害不負相應刑事責任，即使在特殊防衛(wèi)條款中還具有一定的限制，但是也沒有改變特殊防衛(wèi)在法律特殊預防功能上的強調。

3、對社會秩序的有效穩(wěn)定

社會的發(fā)展和秩序的穩(wěn)定是公民可以更好生活、國家安定繁榮的基本保障。特殊防衛(wèi)的設立有利于避免社會秩序遭到犯罪活動的破壞。同時，特殊防衛(wèi)的設立能夠促進公民與犯罪活動做斗爭的積極性，也更能震懾到潛在的犯罪活動。因此，是社會發(fā)展的必然需求，并可以為社會秩序的有效穩(wěn)定做出突出的貢獻。

（三）特殊防衛(wèi)的相對合理性分析

特殊防衛(wèi)制度實質上是一種在維護社會秩序和保障公民權益二者之間的一個平衡支點，是一種統(tǒng)籌兼顧的合理選擇。從特殊防衛(wèi)的法律條款中我們可以看出，立法者在構建特殊防衛(wèi)制度時也考慮到了特殊防衛(wèi)制度構建可能帶來的消極后果。因此，立法者在設立特殊防衛(wèi)條款時并沒有將特殊防衛(wèi)中的權利設置無限地擴大，而是在特殊防衛(wèi)的構成條件上設置了許多先決條件。因此，特殊防衛(wèi)制度的設立并不是部分學者所說的無限防衛(wèi)或是對防衛(wèi)過當這一立法的否定，特殊防衛(wèi)僅僅是在某些暴力犯罪條件下才能產生的防衛(wèi)，其依然是有限的防衛(wèi)。其限制主要表現在如下的幾個方面：

（1）有限的范圍。在特殊防衛(wèi)的法律規(guī)定中嚴格限制了可以構成特殊防衛(wèi)對象的一些犯罪種類，包括殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重危害人身安全的暴力犯罪。雖然該法律條文中并沒有明確指出這幾種犯罪是犯罪行為還是罪名，也沒有對其他嚴重威脅人身安全的暴力犯罪明確指出。但是，我們依然可以從中看出，成立特殊防衛(wèi)是由先決條件的，其范圍不是無限的，依舊是設置了一定條件的防衛(wèi)行為。特殊防衛(wèi)制度雖然主要傾向了維護社會秩序，但是對侵害人的權益保護也不是持放任態(tài)度的。

（2）有限的性質。從特殊防衛(wèi)的法條我們可以看出，特殊防衛(wèi)成立的暴力犯罪必須是嚴重危及人身安全性質的犯罪，這類犯罪的后果一般都伴隨著緊迫性。換言之，特殊防衛(wèi)所針對的犯罪是帶有嚴重危及人身并且具有緊迫性質的，特殊防衛(wèi)所針對的犯罪在性質上是有限制的不是無限的。從上述對特殊防衛(wèi)制度設立的價值層面分析，它是統(tǒng)籌兼顧之舉措，而不是顧此失彼的立法。特殊防衛(wèi)不是一味追求法理的合理性，也不是一味追求實踐的合理性。這一制度是在法理合理性和實踐合理性尋求的一個平衡支點，是一種相對合理的價值選擇。

四、結語

特殊防衛(wèi)制度的構建很好地彌補了正當防衛(wèi)制度在遏制暴力犯罪方面的缺陷，可以極大地提高公民與犯罪活動做斗爭的積極性，有效地保障了國家和人民的合法利益。它是國家在遏制犯罪和保障人民利益之間的一種相對合理地選擇，也為國家在法理和實踐二者的合理性矛盾中開啟了一個相對合理的解決辦法。

［1］孟德斯鳩.論法的精神：上［M］.張雁深，譯.北京：商務印書館

［2］龍宗旨.相對合理主義［M］.北京：中國政法大學出版社

［3］譚靜趙元章.論特殊防衛(wèi)的價值選擇［J］.四川理工學院報

D924.1

A

1008-7508（2015）11-0058-03

2015－05－14

王威權（1990－），安徽合肥人，安徽大學法學院13級學生。